10 de noviembre, 2009

C-316-2009

 

Licenciado

Carlos Mora López

Auditor Interno

Corporación Ganadera

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° CG-AI-057-09 de 7 de octubre último, mediante el cual consulta si:

 

“tiene potestad la Administración activa, así como la Auditoría Interna a (sic) solicitar información de la integración (miembros activos) de las diversas Federaciones y Asociación, que por medio de sus representantes integran la Junta Directiva de la Corporación Ganadera”.

 

Considera Ud. que la Auditoría Interna al tener conocimiento de la formación de una de las entidades en que se podrían haber incurrido en irregularidades en la composición de los afiliados, podría tener competencia para solicitar libros de registro de asociados y de Asambleas Generales con el fin de cerciorarse de que los delegados ante la Junta Directiva de la Corporación representan a una asociación que se encuentra activa y a derecho.

 

            Remite Ud. el criterio de la Asesoría Jurídica de la Corporación Ganadera. La Asesoría considera que al ser la Asociación de Industriales Pecuarios y las federaciones que integran la Junta Directiva entes privados, su participación en las actividades de la Corporación se da a través de sus representantes, sin que se modifique su naturaleza jurídica. Los documentos de esas asociaciones son privados y solo con autorización legal expresa pueden requerirse. La auditoría interna está autorizada para revisar documentos de sujetos privados  en cuanto administren o custodien fondos o bienes públicos de los entes y órganos de su competencia institucional, lo que debe entenderse cuando existe traslado de fondos. En criterio de la asesoría se trata de documentos relacionados con dichos fondos.  Por lo que concluye que la Auditoría Interna no está facultada para solicitar y revisar los libros legales de la asociación de industriales pecuarios y de las federaciones que conforman la Junta Directiva de CORFOGA. Por lo que no puede solicitar información respecto de los actuales miembros.

 

            El acceso de la Auditoría Interna de CORFOGA a documentos privados tiene como límite su propia competencia. En tratándose de entes privados, esa competencia está referida a la administración, uso o custodia de fondos públicos.

 

 

A.-       EL PRINCIPIO: LA INVIOLABILIDAD DE LOS DOCUMENTOS PRIVADOS

 

            Dispone el artículo 24 de la Constitución Política:

 

"ARTÍCULO 24.-

Se garantiza el derecho a la intimidad, a la libertad y al secreto de las comunicaciones.

Son inviolables los documentos privados y las comunicaciones escritas, orales o de cualquier otro tipo de los habitantes de la República. Sin embargo, la ley, cuya aprobación y reforma requerirá los votos de dos tercios de los Diputados de la Asamblea Legislativa, fijará en qué casos podrán los Tribunales de Justicia ordenar el secuestro, registro o examen de los documentos privados, cuando sea absolutamente indispensable para esclarecer asuntos sometidos a su conocimiento.

(....).

La ley fijará los casos en que los funcionarios competentes del Ministerio de Hacienda y de la Contraloría General de la República podrán revisar los libros de contabilidad y sus anexos para fines tributarios y para fiscalizar la correcta utilización de los fondos públicos.

Una ley especial, aprobada por dos tercios del total de los Diputados, determinará cuáles otros órganos de la Administración Pública podrán revisar los documentos que esa ley señale en relación con el cumplimiento de sus competencias de regulación y vigilancia para conseguir fines públicos. Asimismo, indicará en qué casos procede esa revisión. (...)". (Así reformado por ley N° 7607 de 29 de mayo de 1996).

 

La norma constitucional garantiza los derechos fundamentales a la intimidad, la inviolabilidad de los documentos privados, el secreto de las comunicaciones y el derecho a la autodeterminación informativa.  Estos derechos encuentran su fundamento en la dignidad de la persona y su ejercicio supone la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida. La dignidad es inherente al ser humano, y es el mínimo jurídico que se le debe asegurar a la persona con el objeto de que se respete su condición de tal y un mínimo de calidad de vida humana. La presente consulta concierne el segundo de esos derechos: la inviolabilidad de los documentos privados.

 

            Un documento privado es  toda forma de registro de  información de carácter privado, artículo 1 de la Ley sobre Registro, Secuestro y Examen de Documentos Privados e Intervención de las Comunicaciones. En contraposición con la definición de documento público, el privado es todo aquel que no ha sido redactado o extendido por un funcionario público dentro del límite de su competencia, artículo  369 del Código Procesal Civil. Por lo que un documento que no ha sido extendido o redactado por un funcionario público  o que registra información de carácter privado es, entonces, un documento privado. Como tal, amparado por la Norma Constitucional.

 

            Como es sabido, la inviolabilidad de los documentos privados no es un derecho absoluto, por lo que está sujeta a restricciones. El ejercicio de cada derecho humano encuentra su límite en el respeto de los demás derechos fundamentales, así como en los principios constitucionales que informan el sistema jurídico costarricense. Conforme lo dispuesto por el artículo 24 constitucional, diversos órganos públicos tienen acceso a los documentos privados; además, la ley aprobada por mayoría calificada puede disponer cuáles son los órganos de la Administración que pueden revisar documentos privados,  en el ejercicio de su competencia, y para conseguir fines públicos (párrafo 3). La Sala Constitucional ha señalado que esta garantía constitucional encuentra su límite tanto en el respeto de los otros derechos fundamentales, como de los principios establecidos en la Constitución Política. Es por ello que en diversas resoluciones (por ejemplo, N° 6776 de las 14:57 hrs. de 22 de noviembre de 1994 relativa a la facultad del Ministerio de Economía, Industria y Comercio de revisar documentos de los comerciantes para comprobar el costo de las mercaderías establecido en el inciso d) del artículo 9 de la Ley de Protección al Consumidor; N° 6497 de las 11:42 hrs. del 2 de diciembre de 1996 en relación con de los artículos 89 y 94 de la Ley Orgánica del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Ley N° 1860 del 21 de abril de 1955, y del artículo 20 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social (CCSS), Ley N° 17 del 22 de octubre de 1943) ha considerado como constitucional que la ley permita a autoridades administrativas el acceso a tales documentos privados.

 

De acuerdo con lo cual puede decirse que la garantía de inviolabilidad de los documentos privados presenta las siguientes excepciones:

 

·                     Los casos tipificados por una ley aprobada por mayoría calificada en que se permite a los Tribunales de Justicia ordenar el secuestro, registro o examen de los documentos privados, cuando sea absolutamente indispensable para esclarecer asuntos sometidos a su conocimiento (artículo 24 párrafo 2 de la Constitución Política).

 

·                     Los supuestos tipificados por ley en que los funcionarios del Ministerio de Hacienda y de la Contraloría General de la República podrán revisar los libros de contabilidad y sus anexos para fines tributarios y para fiscalizar la correcta utilización de los fondos públicos (artículo 24 párrafo 4 en relación con el artículo 13 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley N° 7428 del 7 de septiembre de 1994).

 

·                     Los casos establecidos por ley especial, aprobada por dos tercios del total de los Diputados, en los que se determine cuáles órganos de la Administración Pública podrán revisar los documentos que esa ley señale para el cumplimiento de las competencias de regulación y fiscalización que le sean propias, para conseguir fines públicos (artículo 24 párrafo 5).

 

·                     La razonabilidad y proporcionalidad de la limitación a la garantía constitucional estará dada por su conformidad con el ordenamiento constitucional, de modo tal que se trate de una derivación directa de principios constitucionales o de potestades públicas consagradas en la Carta Magna (así dictamen N° C-242-2002 de 18 de septiembre de 2002).

 

Se sigue de lo expuesto que el acceso de la Administración a un documento privado debe estar autorizado por ley. La Ley que disponga el acceso de la Administración a los documentos privados debe indicar la autoridad administrativa habilitada para requerir los documentos y la finalidad de esa solicitud.

 

Al evacuar la consulta de constitucionalidad sobre el proyecto de Ley de Creación de la Corporación Ganadera, la Sala Constitucional se refirió a la posibilidad de reconocer competencia a la Junta Directiva para acceder a documentos privados de los ganaderos, afirmando en sentencia N° 4247-1998 de 17:24 hrs. de 17 de junio de 1998:

 

V.-INVIOLABILIDAD DE LOS DOCUMENTOS PRIVADOS Y DE LAS COMUNICACIONES ESCRITAS : En torno a la inviolabilidad de los documentos privados y las comunicaciones escritas de los habitantes de la República, principio contenido en el artículo 24 constitucional, la Sala ha dictado diversos pronunciamientos que conviene tener presentes. En las sentencias 6776-94 de las catorce horas cincuenta y siete minutos del veintidós de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro y 6497-96 de las once cuarenta y dos horas del dos de diciembre de 1996, se examinó ampliamente esa disposición y expresó en lo que interesa que no son inconstitucionales las incursiones del Estado sobre cierto tipo de documentos a partir del artículo 24, como producto de una interpretación sistemática de la Constitución en la que se encuentran delineados los pilares fundamentales del Estado costarricense. Pero en cambio, no sería admisible otorgar esta posibilidad al fondo de la Corporación que se crea, en los términos actuales del proyecto que se consulta, pues en este caso habría un exceso a su favor que excedería la garantía contenida en el artículo 24 mencionado, pues resulta obvio que su motivación y fines no alcanzan a ser lo suficientemente relevantes para el bienestar del conglomerado social, como para justificar tales poderes de intervención en los documentos privados de los ganaderos. Sin embargo, conviene acotar que el mismo artículo 24 constitucional contiene las excepciones al principio general y remite a la ley ordinaria para regular los casos en que el Ministerio de Hacienda y la Contraloría General de la República puedan revisar los libros de contabilidad y sus anexos para fines tributarios y para fiscalizar la correcta utilización de los fondos públicos. En consecuencia, la Sala entiende que la posibilidad de investigación contenida en el inciso j) del artículo 19 del proyecto de ley consultado se refiere, estrictamente, a las actuaciones de la administración tributaria (Ministerio de Hacienda y Contraloría General de la República), y consecuentemente, la disposición no resulta inconstitucional.

 

El punto es si ese acceso ha sido reconocido a la auditoría interna.

 

Pues bien, para el ejercicio de sus competencias el legislador ha atribuido al auditor interno un libre acceso a los documentos del organismo de su competencia institucional. Dicho acceso comprende documentos privados en los términos del artículo 33 de la Ley General de Control Interno, que al efecto dispone:

 

“Artículo 33.—Potestades. El auditor interno, el subauditor interno y los demás funcionarios de la auditoría interna tendrán, las siguientes potestades:

a)        Libre acceso, en cualquier momento, a todos los libros, los archivos, los valores, las cuentas bancarias y los documentos de los entes y órganos de su competencia institucional, así como de los sujetos privados, únicamente en cuanto administren o custodien fondos o bienes públicos de los entes y órganos de su competencia institucional; también tendrán libre acceso a otras fuentes de información relacionadas con su actividad. El auditor interno podrá acceder, para sus fines, en cualquier momento, a las transacciones electrónicas que consten en los archivos y sistemas electrónicos de las transacciones que realicen los entes con los bancos u otras instituciones, para lo cual la administración deberá facilitarle los recursos que se requieran.

b)    Solicitar, a cualquier funcionario y sujeto privado que administre o custodie fondos públicos de los entes y órganos de su competencia institucional, en la forma, las condiciones y el plazo razonables, los informes, datos y documentos para el cabal cumplimiento de su competencia. En el caso de sujetos privados, la solicitud será en lo que respecta a la administración o custodia de fondos públicos de los entes y órganos de su competencia institucional.  (….)”.

 

El auditor interno y los funcionarios de la auditoría interna tienen acceso a documentos privados y pueden solicitar información de carácter privado de los sujetos privados que administren o custodian fondos públicos de los entes u órganos de la competencia institucional. Consecuentemente, el Auditor Interno de la Corporación Ganadera puede solicitar documentos privados de los entes privados que administren o custodien fondos públicos de CORFOGA.

 

B.-       LA REPRESENTACION DE ENTES PRIVADOS ANTE CORFOGA NO JUSTIFICA EL ACCESO DE LA AUDITORIA  A DOCUMENTOS PRIVADOS

 

            Conforme lo consultado, es interés de la Auditoría Interna tener acceso a documentos privados de los organismos que integran órganos colegiados de la Corporación, a efecto de asesor y advertirle de posibles consecuencias de sus decisiones.

 

            La participación de entidades privadas en la Corporación Ganadera ha sido prevista en relación con el órgano director y un órgano decisor. En relación con la Junta Directiva, dispone el artículo 12 de la Ley de Creación de la Corporación Ganadera, N° 7837 de 5 de octubre de 1998:

 

“ARTÍCULO 12.- La Corporación tendrá una Junta Directiva compuesta por nueve miembros:

a)    El Ministro de Agricultura y Ganadería o su Viceministro.

b)    Un representante de la Asociación de Industriales Pecuarios.

c)    Un representante del matadero que, durante el año calendario anterior, haya sacrificado la mayor cantidad de ganado bovino para el consumo interno.

d)    Dos representantes de los productores dedicados a la ganadería bovina, escogidos por la Federación de Cámaras de Ganaderos de Costa Rica.

e)    Dos representantes de los productores dedicados a la ganadería bovina, escogidos por la Federación de Criadores de Ganado de Costa Rica.

f)     Dos representantes de los productores dedicados a la ganadería bovina designados por la Federación de Cámaras de Ganaderos de Guanacaste.

Las organizaciones citadas, excepto el Ministerio de Agricultura y Ganadería, nombrarán también a un suplente para cada uno de los puestos que les correspondan”.

 

            La Corporación es un ente representativo del sector ganadero y ese carácter corporativo se muestra claramente en la integración de la Junta Directiva. Salvo el Ministro de Agricultura, el resto de directivos es nombrado por entidades privadas, todas representativas del sector. En ese sentido, se previó la representación de tres federaciones de cámaras de ganaderos y de la Asociación de Industriales Pecuarios. La participación del productor o industrial ganadero en la Corporación sólo está garantizada a través de los organismos privados expresamente indicados en la Ley. En ese sentido la representación es expresamente tasada, sin posibilidad alguna de que se modifique esa integración, salvo disposición en contrario del legislador.

 

            Esos organismos privados también están representados en el otro órgano colegiado. Interesa resaltar que éste tiene importantes funciones decisorias dentro del sector, como es lo relativo al sistema de liquidación. Dadas las funciones atribuidas, la comisión es un órgano decisorio que amplía la representación del sector industrial dentro de la Corporación:

 

“ARTÍCULO 20.- Para los efectos de distribuir en forma equitativa los ingresos de la venta de la carne y los subproductos de la res entre los ganaderos e industriales, deberá definirse un mecanismo de liquidación que garantice dicho objetivo y, una vez establecido y debidamente publicitado, se aplicará de manera obligatoria.

Para fijar el sistema de liquidación y establecer y darle seguimiento, se crea una comisión de carácter permanente, integrada por siete miembros designados del siguiente modo:

 

a)    Tres representantes de la Asociación de Industriales Pecuarios de Costa Rica.

b)    Tres representantes del sector ganadero, designados así: uno por la Federación de Criadores de Ganado de Costa Rica, uno por la Federación de Cámaras de Ganaderos de Costa Rica y otro por la Federación de Cámaras de Ganaderos de Guanacaste.

c)    El Ministro o el Viceministro de Agricultura y Ganadería.

Para ser miembro de la comisión, deberá cumplirse con lo dispuesto en los artículos 13 y 16 de la presente ley.

 

Esta comisión tendrá los siguientes deberes y atribuciones:

 

a)    Establecer y definir el sistema de liquidación de la carne, el cual deberá ser aprobado por mayoría calificada de las dos terceras partes de los miembros de la comisión.

b)    Garantizar que el mecanismo utilizado como sistema de liquidación sea el más apropiado y equitativo para los participantes, sin constituirse en una distorsión. Asimismo, deberá ser el más conveniente para las condiciones imperantes del mercado; para esto, la comisión podrá asesorarse y procurar los mecanismos más apropiados para tomar las mejores decisiones.

c)    El mecanismo de liquidación que la Comisión defina deberá considerar los costos de operación de los últimos doce meses de operación de los diferentes tipos de industrias, así como sus niveles de riesgo, inversión y calidad sanitaria, entre otros parámetros. El esquema o mecanismo de liquidación podrá modificarse para permitir los ajustes que requiera, en atención de asuntos como la inflación, la devaluación u otros cambios importantes, lo cual requerirá igualmente ser aprobado por mayoría calificada de sus miembros.

d)    Implementar el sistema de liquidación en la industria bovina de carne.

e)    Velar por la buena administración y el seguimiento del sistema de liquidación.

f)     Resolver y participar como árbitro en las diferencias generadas por la aplicación del sistema de liquidación.

g)    Redactar un reglamento de funciones y atribuciones internas, que la Junta Directiva deberá ratificar. El funcionamiento y la emisión de acuerdos tendrán carácter autónomo de la Junta Directiva.

h)    Rendir informes a la Junta Directiva con la periodicidad necesaria, para mantenerla informada sobre el desarrollo del sistema.

i)     Cualesquiera otros compatibles con su naturaleza y sus funciones.

Los acuerdos de la Comisión serán vinculantes y de acatamiento obligatorio para todas las partes.”

 

            Nótese que a diferencia de la Junta Directiva, la composición de los sectores industrial y ganadera es igualitaria. Aspecto que es importante en relación con el sistema de liquidación que así se establece.

 

Importa resaltar que la constitución de la Asociación y de las Federaciones representadas ante los órganos de la Corporación no ha sido objeto de regulación por la Ley 7837. En ese sentido, el legislador da por sentado que en el sector ganadero, industrial y productor, existen ciertas organizaciones privadas y son estas organizaciones ya constituidas las consideradas para integrar los órganos colegiados de CORFOGA. La sola condición es que los designados reúnan los requisitos de los artículos 13 y 16 (ser costarricense,  mayor de edad, no tener deudas en mora con la Corporación, ni a título personal ni en sociedades que represente o de las que sea accionista y en su caso, suscribir póliza de fidelidad). En ausencia de una disposición expresa sobre el nombramiento de los representantes, este punto queda a regulación de las entidades privadas; serán ellas las que determinen cómo eligen a sus representantes. Una representación que puede cesar en cualquier momento, según se deriva del artículo 14 de la Ley:

 

“ARTÍCULO 14.- Los miembros de Junta Directiva, propietarios y suplentes, serán nombrados por un período de dos años y podrán ser reelegidos en sus cargos. Las organizaciones integradas a la Junta podrán remover a sus representantes propietarios y suplentes, cuando lo consideren necesario”.

 

            Representación que, repetimos, no ha sido previsto que sea objeto de control de parte de los propios órganos de la Corporación. La Junta Directiva o el Director de esta no tienen un poder de decisión respecto de esa representación. Lo que justifica que no exista una habilitación legal para que ellos o quienes deban asesorarlos tengan acceso a los libros o registros de la asociación y federaciones: estos libros son documentos privados.

 

            En tratándose de la auditoría Interna el acceso a los documentos privados no es irrestricto como ya se indicó. Por el contrario, sólo conciernen los documentos privados que conciernan los fondos públicos administrados o custodiados por el ente privado a quien corresponden los documentos.

 

En el caso que nos ocupa, el acceso a los documentos privados no puede considerarse amparado en el artículo 33 de la Ley General de Control Interno, por dos razones fundamentales. En primer término, porque las entidades privadas no administran ni custodian fondos públicos propiedad de la Corporación (al menos eso no se evidencia de la consulta) y en segundo lugar, los documentos privados no se solicitan a efecto de determinar esa administración o custodia sino si los representantes han sido designados regularmente y si la organización que los designa está conformada correctamente y es representativa del sector. Es un “control” de legalidad que no está referido a la competencia institucional de la Auditoría Interna en relación con sujetos privados. En efecto, de lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley General de Control Interno no es posible concluir que la Auditoría Interna esté autorizada para realizar una auditoría o estudio especial respecto de la integración de los organismos privados antes mencionados o bien que deba asesorar a la Junta Directiva respecto de la integración en cuestión. Máxime que no es posible concluir que la Junta Directiva deba decidir sobre la referida integración de la Asociación o de las federaciones, de manera tal que deba ser asesorada o advertida de las posibles consecuencias de una decisión.

 

            Ciertamente, puede suceder que los organismos privados a que se refieren los artículos 12 y 20 no sean representativos, por estar integrados por un grupo pequeños de industriales o productores o bien, que los productores o industriales se encuentren afiliados a otros organismos privados en mayor número que a los designados por la Ley. No obstante, puesto que la Ley confió la representación exclusivamente a esos organismos, en el tanto en que se mantenga el texto legal, no puede cuestionarse su “derecho” a integrar la Junta Directiva. Y es que de plantearse un problema de regularidad, el punto no sería de decisión de la Junta Directiva sino de la Sala Constitucional. En efecto, la razonabilidad de la norma que sólo confía la representación a XX organismos, descartando la posibilidad de que otros puedan integrar la Junta Directiva o la comisión concierne el derecho de participación y, por ende, el principio democrático. Y al tratarse de una norma de rango legal, el problema jurídico es de constitucionalidad, a ser resuelto exclusivamente por la Sala Constitucional.  La Junta Directiva no tiene un poder decisorio sobre el punto. Al carecer de ese poder de decisión, este punto de la representación no requiere de la asesoría de la Auditoría Interna. Por consiguiente, las competencias legales de la Auditoría Interna no justifica que soliciten a los referidos organismos los documentos privados que pretende.

 

Por demás, dada la regulación legal, si esas organizaciones no designaran un representante ante los órganos colegiados de la Corporación, se presentaría un problema en la integración de los mismos por ausencia de quórum integral. La Junta Directiva y la comisión estarían imposibilitadas para funcionar, lo que podría paralizar los citados órganos y la Corporación entera.

 

CONCLUSION:

 

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General:

 

1.                  Un documento que no ha sido extendido o redactado por un funcionario público o que registra información de carácter privado es, en principio, un documento privado. Dichos documentos gozan de protección constitucional en los términos del artículo 24 de la Carta Política.

 

2.                  Por consiguiente, la Administración Pública sólo puede acceder a esos documentos en los casos expresamente autorizados por la Constitución Política o bien, cuando una ley aprobada por mayoría calificada disponga cuáles órganos de la Administración pueden revisar dichos  documentos en el ejercicio de su competencia y para conseguir fines públicos (párrafo 3, artículo 24).

 

3.                  Conforme la Ley General de Control Interno, artículo 33, el auditor interno y los funcionarios de la auditoría interna tienen acceso a documentos privados y pueden solicitar información de carácter privado de los sujetos privados que administren o custodian fondos públicos de los entes u órganos de la competencia institucional.

 

4.                  Con base en dicha disposición, el Auditor Interno de la Corporación Ganadera puede solicitar documentos privados de los entes privados que administren o custodien fondos públicos de CORFOGA.

 

5.                  Fuera del supuesto de administración y custodia de fondos públicos, el legislador no ha previsto el acceso de la Auditoría Interna a documentos e información de sujetos privados. En principio, le está vedado recabar o acceder a dichos documentos o información.

 

6.                  La Asociación de Industriales Pecuarios, la Federación de Cámaras de Ganaderos de Costa Rica, la Federación de Criadores de Ganado de Costa Rica y la Federación de Cámaras de Ganaderos de Guanacaste, encargadas de designar un representante ante la Junta Directiva de la Corporación y comisión permanente, son sujetos privados.

 

7.                  La Ley de Creación de CORFOGA no regula la constitución de dichos organismos y lo que es más importante, no dispone cómo designarán su representante.  En ausencia de una disposición expresa, estos puntos quedan  a regulación de las entidades privadas.

 

8.                  Por principio, los documentos e información que les concierna son de carácter privado. Ese carácter es predicable de los registros de afiliados y actas de asambleas generales.

 

9.                  La Junta Directiva de la Corporación Ganadera carece de un poder de decisión sobre la designación de los representantes, lo que explica que no se le haya atribuido un poder de revisión de los documentos privados de la Asociación y las Federaciones.

 

10.              La Auditoría Interna de CORFONA no sólo no está autorizada por el artículo 33 de la Ley General de Control Interno para acceder a la información sobre integración interna de la Asociación y Federaciones de cita, sino que tampoco requiere asesor a la Junta Directiva sobre decisiones en orden a esa integración de los sujetos privados. Por consiguiente, no está legitimada para recabar la información privada que pretende.

 

 

                                                                                Atentamente,

 

                                                                                Dra. Magda Inés Rojas Chaves

                                                                                Procuradora Asesora

 

MIRCH/mvc