C-271-2009

2 de octubre del 2009

 

Licenciado

Jorge Rodríguez Quirós

Ministro

Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones

 

Estimado señor Ministro:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio de 15 de junio del 2009, mediante el cual formula consulta en torno a los funcionarios que se desempeñan en plazas denominadas de confianza.  Específicamente se solicita nuestro criterio en torno a lo siguiente:

 

A.    “¿La potestad que tiene el Jerarca Ministerial, de remover  discrecionalmente a un empleado nombrado en una plaza de confianza – verbi gratia el Oficial Mayor – genera responsabilidad patronal para el Estado?...

B.      ¿Procede el pago por concepto de indemnización a un funcionario público, cuando se le ha nombrado en una plaza de confianza y luego se le traslada a su plaza en propiedad sin que se rompa el vínculo laboral, es decir sin que se produzca el cese del funcionario?...

C.    ¿Se produce “ius variandi abusivo”, al reintegrar al funcionario que ocupaba la plaza de confianza antes de que se cumpla el plazo por el cual fue nombrado, de manera tal que se le deba indemnizar?”

 

I.- SOBRE LOS ANTECEDENTES:

 

Importante acotar que, inmerso en el oficio DM- 988-2009, fechado 15 de junio del 2009, mediante el cual se remite el cuestionamiento a resolver, se externa el pronunciamiento del Departamento Legal del órgano consultante referente al tema de interés. En esa oportunidad se concluyó lo siguiente:

 

“…  Así las cosas, cabe indicar, que esta asesoría considera que al amparo de la normativa citada Estatuto del Servicio Civil, Constitución Política de la República, Código de Trabajo y la Doctrina que en caso de que un funcionario que ocupe una plaza de confianza – verbi gratia  en el puesto de Oficial Mayor- es devuelto a la plaza que anteriormente ocupaba en propiedad no le resultan indemnizables las cesaciones del cargo de confianza, tampoco le resultan aplicables siquiera indemnizaciones por concepto  de ius variandi, toda vez que lo que opera es una remoción libre y discrecional del funcionario lo cual forma parte de las atribuciones que la Constitución Política otorga a un Ministro de la República”

 

Ahora bien, de previo a resolver lo consultado, se estima de importancia, establecer que, como es bien sabido, este órgano técnico consultor únicamente se refiere a planteamientos de índole general, motivo por el cual se omite hacer referencia al ejemplo por ustedes expuesto y se procederá a resolver el asunto de forma genérica.

 

II.-SOBRE LOS FUNCIONARIOS DE CONFIANZA.

 

En atención a las consultas planteadas y siendo que la base de las diversas inquietudes responde a la figura de los puestos denominados de confianza, conviene, en primer término, realizar un análisis de este instituto jurídico, para así tener mayor claridad sobre su naturaleza jurídica y alcances.

 

Sobre este particular se ha pronunciado este órgano consultivo, al sostener:

 

“…El régimen de empleo público se fundamenta en dos principios básicos: el ingreso al régimen por idoneidad comprobada y la estabilidad en el empleo, según lo establecido por el artículo 192 de la Constitución Política.

 

  No obstante que este es el principio general, la propia Carta Política permite la creación de puestos dentro del Estado que no estén cubiertos por aquellos principios básicos.  De esta manera, el artículo 140, inciso 1 de la Constitución Política, permite al Poder Ejecutivo nombrar y remover libremente a los empleados que sirvan puestos de confianza.  De la misma manera, el artículo 192 Constitucional, al establecer la existencia del régimen público, indicó expresamente que podrían establecerse excepciones, tanto en el propia Carta Política como en la ley ordinaria.  Sobre ese particular, ha señalado el Tribunal Constitucional, lo siguiente:

 

“Es obvio que en la mente del constituyente estaba la idea de que no todos los servidores públicos podían estar cubiertos por el régimen especial, pues la forma de escogencia, las especiales capacidades, las funciones de cada cargo, las relaciones de confianza y dependencia no son iguales en todos los casos, de ahí que los principios derivados del artículo 192 son aplicables a ciertos funcionarios -la mayoría- no a todos. La Constitución misma señaló varios casos de funcionarios de libre escogencia y remoción como son los ministros de gobierno, los miembros de la fuerza pública, los directores de instituciones autónomas, representantes diplomáticos, y en general, "los empleados y funcionarios que ocupen cargos de confianza" (art. 140 inciso 1), dejando a la ley (Ley de Servicio Civil dice el artículo 140) la determinación de otros funcionarios, que en casos muy calificados, pudieran ser excluidos del régimen general. Esta posibilidad de excluir ciertos funcionarios la reitera el artículo 192. (…) Por vía de ley el legislador ha excluido varios casos del régimen común. El Estatuto de Servicio Civil en sus artículos 3, 4 y 5, menciona un buen número de funcionarios que no se consideran dentro del régimen. También por ley especial se han excluido los presidentes ejecutivos de las instituciones autónomas, que son de nombramiento del ejecutivo, y en general, una serie de funcionarios, nombrados casi siempre a plazo fijo, y cuyo denominador común es encontrarse en una relación de servicio no típicamente laboral, bajo un régimen de subordinación jerárquica, sino más bien de dirección o colaboración, donde no median órdenes, sino más bien directrices, en unos casos; o bien, en una relación de confianza que obliga a otorgar una mayor libertad para el nombramiento y la eventual remoción del funcionario; ello independientemente de la naturaleza permanente de la función. Esta relación de confianza puede fundarse, según los requerimientos del cargo, en aspectos puramente subjetivos, de orden personal; pero también puede derivar de elementos objetivos nacidos de una comunidad ideológica (política en el buen sentido del término), necesaria para el buen manejo de la cosa pública conforme a planes y programas. Los casos de excepción, está claro, han de ser muy calificados, con las especiales características señaladas que justifiquen un trato desigual.“   (Sala Constitucional, resolución número 1119-1990 de las catorce horas del dieciocho de setiembre de mil novecientos noventa, reiterada en los pronunciamientos 2859-1992 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del 8 de setiembre de 1992 y 1619-1993 de las nueve horas treinta y nueve minutos del 2 de abril de 1993, entre otros.)

 

A partir de lo expuesto, se reconoce la existencia de un grupo de trabajadores que pueden ser excluidos del régimen estatutario, en razón de las especiales características de la relación de empleo que ostentan y que comúnmente han sido definidos como empleados de confianza. (…)

 

De esta manera, el Estatuto de Servicio Civil define, en los artículos 3, 4 y 5, una serie de categorías de empleados que han sido considerados como de confianza. Para efectos de nuestro estudio, trascribiremos lo señalado en el artículo 4 de aquel cuerpo normativo, que señala:

 

“Artículo 4º.-

 

Se considerará que sirven cargos de confianza:

 

a) Los Jefes de Misiones Diplomáticas y los Diplomáticos en misión temporal.

 

b) El Procurador General de la República.

 

c) Los Gobernadores de Provincia.

 

d) El Secretario y demás asistentes personales directamente subordinados al Presidente de la República.

 

e) Los oficiales mayores de los Ministerios y los choferes de los Ministros.

 

f) Los servidores directamente subordinados a los ministros y viceministros, hasta un número de diez (10). Tales servidores serán declarados de confianza, mediante resolución razonada de la Dirección General de Servicio Civil. No podrá afectarse a funcionarios incluidos actualmente dentro del Régimen de Servicio Civil.

(Inciso así reformado por el artículo 1º de la ley Nº 6440 de 16 de mayo de 1980).

 

g) Los cargos de directores y directores generales de los Ministerios, así como los de las oficinas adscritas a ellos, las desconcentradas y descentralizadas dependientes de los Ministros o Viceministros. Queda entendido que estos funcionarios deberán cumplir con el requisito de idoneidad para el desempeño de un cargo, de carácter técnico.

(Así adicionado este inciso, incluyendo su Transitorio, por la ley No.7767 de 24 de abril de 1998)

Ciertamente, el artículo 192 constitucional autoriza al legislador excepcionar del régimen estatutario de empleo, aquellos puestos de confianza que por sus especiales características son necesarios para la marcha efectiva y eficiente del servicio público. Por ende, las personas que lleguen a ocuparlos, deben reunir también especiales atributos de carácter intui personae, u objetivos y técnicos, de manera que resulten idóneas para el ejercicio de las funciones correspondientes…” 1

 

            De lo expuesto se desprende que los funcionarios de confianza forman parte de un régimen de empleo especial, excluido del estatutario, en razón de las especiales características de la relación de empleo que ostentan. En consecuencia, su nombramiento y remoción es facultad exclusiva del jerarca, ya que, para su elección, en tesis de principio, no se parte de los criterios de idoneidad comprobada, propio del sistema de méritos que se consagra constitucionalmente, sino que su escogencia se fundamenta en aspectos puramente subjetivos, de orden personal.

 

            Lo anterior, sin perjuicio de establecer que dependiendo de la labor a realizar se deben reunir una serie de requisitos mínimos que le permitan al servidor desempeñar el cargo para el que fue nombrado.

 

Así las cosas, clarificada la figura subyacente de los diversos cuestionamientos y sus características, se procederá a evacuarlos en el orden en que fueron expuestos por el órgano consultante.

 

 

III-. SOBRE LA RESPONSABILIDAD PATRONAL DE LA ADMINISTRACIÓN POR LA REMOCIÓN DISCRECIONAL DE UN FUNCIONARIO DE CONFIANZA

 

El tema que ahora nos ocupa, ha sido abordado por este órgano consultivo con anterioridad y al emitir criterio sobre el mismo, sostuvo:

 

“… Conviene también reseñar lo establecido por los artículos 585 y 586 del Código de Trabajo, normas que permiten el pago del preaviso y cesantía a los funcionarios de confianza.  Señalan las normas en mención lo siguiente:

 

ARTICULO 585.-

 

Trabajador del Estado o de sus Instituciones, es toda persona que preste a aquél o a éstas un servicio material, intelectual o de ambos géneros, en virtud del nombramiento que le fuere expedido por autoridad o funcionario competente, o por el hecho de figurar en las listas del presupuesto o en las de pago por planillas.

 

Cualquiera de estas últimas circunstancias sustituye, para todos los efectos legales, al contrato escrito de trabajo.

 

ARTICULO 586.-

 

El concepto del artículo anterior comprende, en cuanto al pago de prestaciones que prevén los artículos 28, 29 y 31, en su caso, de este Código, al Tesorero y Sub- Tesorero Nacionales y Jefe de la Oficina de Presupuesto; a los representantes diplomáticos de la República y Secretarios, Consejeros y Agregados de las Embajadas y Legaciones del país en el extranjero; a los Cónsules; al Procurador General de la República; al Secretario Particular del Presidente de la República y a los empleados de confianza directamente subordinados a él; a los Oficiales Mayores de los Ministerios, Secretarios Privados de los Ministros y empleados de su servicio personal; a los Gobernadores, Jefes Políticos y Agentes Principales y Auxiliares de Policía; a los miembros de los Resguardos Fiscales; de la Policía Militar, de la Guardia Civil, de la Guardia Presidencial, del personal de Cárceles y Prisiones, de los Oficiales e Inspectores de la Dirección General de Tránsito, de la Dirección General de Detectives, de los Departamentos de Extranjeros y Cédulas de Residencia y de Migración y Pasaportes y, en general, a todos aquellos que estén de alta en el servicio activo de las armas.

 

El concepto del artículo anterior no comprende a quienes desempeñen puestos de elección popular, de dirección o de confianza, según la enumeración precisa que de esos casos de excepción hará el respectivo reglamento.

 

Las personas que exceptúa el párrafo que precede no se regirán por las disposiciones del presente Código sino, únicamente, por las que establezcan las leyes, decretos o acuerdos especiales.

 

Sin embargo, mientras no se dicten dichas normas, gozarán de los beneficios que otorga este Código en lo que, a juicio del Poder Ejecutivo o, en su caso, de los Tribunales de Trabajo, sea compatible con la seguridad del Estado y la naturaleza del cargo que sirven.  …”

 

Por otra parte, el Poder Ejecutivo emitió el Reglamento de Puestos de Empleados de Confianza Subalternos del Sector Público, Decreto Ejecutivo número 29141-H, en el cual se regulan algunos extremos de las relaciones laborales que se suscitan con este tipo de empleados.  Este reglamento resulta de aplicación a los empleados “que han sido nombrados libremente, con entera discrecionalidad por parte del funcionario que hace la escogencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140, inciso 1) de la Constitución Política para los funcionarios del Poder Ejecutivo, así como de las entidades descentralizadas y de las empresas públicas, previos atributos personales y técnicos que puedan hacerlos idóneos para el ejercicio del puesto que desempeñan, los que estarán excluidos del Régimen de Servicio Civil y de las limitaciones de la jornada de trabajo, de acuerdo con lo regulado por el artículo 143 del Código de Trabajo.”  El decreto señala, además, una lista no taxativa de funcionarios que se considerarán incluidos, entre ellos, asesores, asistentes, secretarias, entre otros.

 

Asimismo, el artículo 1 inciso b de ese cuerpo normativo, establece la aplicación de los artículos 585 y 586 del Código de Trabajo a estos funcionarios y la posibilidad de indemnizar en casos de despidos injustificados a los funcionarios de confianza, al señalar:

 

e.) Los empleados de confianza subalternos están regidos por las disposiciones especiales de los artículos 585 y 586 del Código de Trabajo, y pueden ser cesados en forma discrecional con el derecho a las indemnizaciones ahí previstas, salvo disposición especial en contrario, siempre que no incurran en alguna de las causales previstas por el ordenamiento jurídico que regula la materia, que faculta al empleador a despedir sin responsabilidad patronal, previa apertura de la investigación administrativa correspondiente…

 

El fundamento legal para que los servidores de confianza, al finalizar su relación con el Estado, perciban las prestaciones legales, se encuentra en lo dispuesto en los artículos 585 y 586 del Código de Trabajo (antes 578 y 579, respectivamente).

 

La primera de esas normas define quiénes son trabajadores del Estado y sus instituciones. La otra enumera -en su primer párrafo- a cuáles servidores corresponde el pago de los beneficios previstos en los artículos 28, 29 y 31 del Código de Trabajo. El segundo y tercer párrafos del numeral 586 en estudio, disponen, en resumen, que los servidores de confianza (así como los que ocupan puestos de elección popular o de dirección) no se encuentran comprendidos dentro del concepto de trabajador del Estado, y que por ello no están protegidos por el Código Laboral, sino por lo que al respecto establezcan las leyes, decretos o acuerdos especiales. Sin embargo, de seguido, en el párrafo cuarto, se hace la salvedad de que, mientras esas disposiciones especiales no se emitan, tales servidores sí gozarán de los beneficios contemplados en el Código (en cuenta las prestaciones legales) en lo que a juicio del Poder Ejecutivo o, en su caso, de los Tribunales de Trabajo, sea compatible con la seguridad del Estado y la naturaleza del cargo que ocupan. …

 

..Con fundamento en lo expuesto, es nuestro criterio que en los casos en que se despida a un funcionario de confianza sin indicación de las causales que motivaron la destitución, procede el pago de prestaciones legales (sujeto, eso sí, a las condiciones dichas al final del punto II anterior), pues para denegarlas, debió cumplirse con los requisitos expuestos (apertura de investigación administrativa, debido proceso, derecho de defensa, etc). Por otra parte, el hecho de que el servidor, como se indica en la consulta, contara con más de un año de laborar en la institución, resulta intrascendente. Ello debido a que el único requisito -en cuanto al tiempo- para que el pago de prestaciones proceda ante un despido incausado, es que el funcionario haya permanecido en el puesto más de los tres meses establecidos en los artículos 28 y 29 del Código de Trabajo.  (C-071-97 del 9 de mayo de 1997).

 

En sentido similar, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, señaló recientemente que:

 

“Del contenido del artículo 28 se desprende que basta con que una de las partes pretenda poner fin unilateralmente y sin justa causa a la relación laboral por tiempo indefinido para que surja el derecho de la otra al preaviso, con independencia de que pueda considerarse empleado o no de confianza, pues, lo que importa no es ese carácter, sino, aquellos presupuestos de hecho tomados en consideración por el legislador para hacer nacer el derecho. Distinto sería el caso, si en la ley se hubiese establecido que el puesto ocupado por la accionante es de nombramiento a plazo fijo, supuesto en el cual, por no tratarse de una relación por tiempo indefinido, no se tendría derecho al preaviso, sobre todo si se toma en consideración que se tendría conocimiento de antemano cuándo va a finalizar la relación de servicio.  El derecho del empleado al preaviso, tal y como se dio cuenta en el antecedente citado, tiene por finalidad evitar una ruptura intempestiva y posibilitar al trabajador la búsqueda de un nuevo empleo.   En consecuencia, a pesar de que la demandante ocupaba un puesto de libre remoción, la verdad es que no se estableció que el nombramiento fuera por plazo determinado, sino, lo era por tiempo indefinido.   Esa naturaleza jurídica depende de lo dispuesto en la ley y de la necesidad permanente de los servicios.  Por otro lado, el tema de que por lo general al asumir el cargo un nuevo Presidente de la República dispone la remoción de quien ocupa el puesto, es una cuestión no jurídica y, por ende, no podría tener la virtud de cambiar tal naturaleza. Lo anterior se refuerza con el contenido del artículo 586 del Código de Trabajo el cual califica como trabajadores del Estado o de sus instituciones para efectos del pago de prestaciones que prevén los artículos 28, 29 y 31 a los empleados que ahí se indican.  Es cierto que también en dicha norma expresamente se indica lo siguiente: “… no comprende a quienes desempeñan puestos de elección popular, de dirección o de confianza, según la enumeración precisa que de esos casos de excepción hará el respectivo reglamento./ Las personas que exceptúa el párrafo que precede no se regirán por las disposiciones del presente Código, sino, únicamente, por las que establezcan las leyes, decretos o acuerdos especiales.  Sin embargo, mientras no se dicten dichas normas gozarán de los beneficios que otorga este Código en lo que, a juicio del Poder Ejecutivo o, en su caso, de los Tribunales de Trabajo, sea compatible con la seguridad del Estado y la naturaleza del cargo que sirvan …”.  Es entendido que ante la inexistencia de normativa especial que excluya del pago del preaviso a la actora, ésta tiene derecho a reclamarlo. Por último, debe tomarse en consideración que no puede equipararse la relación a plazo fijo o por tiempo determinado con la naturaleza del empleado de confianza, como en el fondo se pretende hacer en el recurso, por tratarse de dos cuestiones absolutamente distintas.  Evidentemente lo primero tiene que ver con el plazo fijado de antemano por las partes de acuerdo con el objeto del contrato e incluso por preverlo así la ley, para la realización de los trabajos o para el desempeño de determinadas funciones.  Mientras que la calidad de empleado de confianza no tiene que ver con el plazo del contrato, sino, con las especiales características del puesto, por las cuales en algunos casos se ha considerado necesario en materia de empleo público, relevarlo de los procedimientos establecidos para el nombramiento y remoción, no dotándolo por consiguiente de estabilidad, como resulta ser el asunto de que se conoce.“ (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 368-2006 de las catorce horas diez minutos del veintitrés de mayo del dos mil seis, el subrayado no es del original)” 2

 

De lo citado se sigue que los servidores que desempeñan sus funciones en puestos de confianza, ostentan el derecho a que se les cancelen extremos laborales- preaviso y cesantía- una vez que sean cesados, con la salvedad de que la ruptura de la relación laboral sea por decisión del funcionario o por justa causa y, en este último, será necesaria realizar el procedimiento de rigor y comprobar la falta, con lo cual se exime la Administración del pago de esos rubros. Además, la excepción a dicho pago considera el supuesto del regreso del funcionario a su puesto en propiedad dentro de la misma Administración, tema que se abordará de seguido.

 

 

IV.- SOBRE LA PROCEDENCIA DEL PAGO POR CONCEPTO DE INDEMNIZACIÓN AL TRASLADAR A UN FUNCIONARIO DE UNA PLAZA DE CONFIANZA A LA QUE OSTENTA EN PROPIEDAD SIN LA RUPTURA DEL VÍNCULO LABORAL

 

Entiende este órgano consultor que las indemnizaciones a las que hace referencia la consulta se circunscriben al reconocimiento de los extremos laborales. En consecuencia será sobre este tópico que se  emitirá pronunciamiento.

 

De conformidad con lo dicho, en la especie, resulta relevante establecer la naturaleza jurídica de las figuras que conforman la reparación cuya procedencia se cuestiona – preaviso y cesantía-.

 

Respecto de la primera esta Procuraduría, ha sostenido que:

 

“… Doctrinariamente se define el preaviso como “aquella obligación que tienen las partes en una relación de trabajo, de notificar a la otra su decisión de dar por concluida la relación laboral que los une, que necesariamente debe ser de duración indefinida.” (Eugenio Vargas Chavarría, “Preaviso y Auxilio de Cesantía”, 1° edición, Editorial Investigaciones Jurídicas S.A., 1990,  págin(a 9).

 

Para el ilustre tratadista Guillermo Cabanellas: “Dentro del Derecho laboral, el preaviso integra una notificación o participación obligatoria por la cual una de las partes contratantes advierte a la otra, con la antelación legal o convencional, que es su voluntad que, vencido el término, el contrato quede rescindido” (Cabanellas, Guillermo.  “Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual”, Tomo VI, 28° edición, Editorial Heliasta S.R.L; Buenos Aires, 2003, página 344).

Como se observa en la normativa  legal y en la doctrina citada, el preaviso consiste en  una obligación recíproca que tienen las  partes en todo contrato de trabajo por tiempo indefinido,  de  notificar o comunicar  a la otra parte,  con la antelación establecida en el numeral 28,  su deseo de disolver el contrato; su  finalidad es  que el trabajador  pueda tomar las previsiones necesarias para procurarse un nuevo empleo u ocupación y,  en el caso del empleador o patrono,  encontrar un sustituto del trabajador.  Además, el preaviso debe ser satisfecho en tiempo y sólo subsidiariamente en dinero. (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, resolución No. 587-2002 de las nueve horas treinta minutos del veintidós de noviembre del dos mil dos.)” 3

 

Por su parte, la cesantía es concebida como “…  la compensación económica que el empresario le abona al trabajador por el lapso de servicios prestados  y por los perjuicios que le causa la ruptura del contrato sin motivo imputable al obrero o empleado…” 4. En otras palabras, se corresponde con la indemnización, de índole pecuniaria, que por imposición legal el patrono debe cancelarle al trabajador de cuyos servicios prescinde, sin mediar justa causa o cuando este se va acoger al régimen de pensión pertinente.

 

Tocante a su finalidad  tenemos que “…  Inspirada, como la generalidad de las instituciones de Derecho Laboral, en un propósito de protección a la parte más débil de la relación de trabajo, sea, al trabajador, procura una previsión o auxilio de orden económico para aquel que, dentro de ciertas circunstancias, pierde su empleo…” 5

 

   Por último respecto de sus características, este órgano asesor ha indicado:

 

“Desde la aprobación del Código de Trabajo nuestro ordenamiento ha conocido la figura del auxilio por cesantía. Una indemnización que, de acuerdo con la jurisprudencia, constituye una expectativa de derecho, no un derecho real (Sala de Casación N° 24 de las 16 hrs. de 28 de marzo de 1980). Fuera de los supuestos previstos en la Ley 5173, el principio es que el derecho a la indemnización de cesantía surge sólo en caso de que el patrono decida unilateralmente poner fin a la relación de trabajo, sin que haya ocurrido una de causales previstas por la legislación laboral, sea un despido sin causa.

En efecto, de conformidad con el artículo 29 del Código de Trabajo, el auxilio de cesantía es un derecho que surge a favor de los trabajadores cuando existe un despido injustificado y se concluye el contrato de trabajo por tiempo indeterminado o cuando finaliza la relación laboral debido a alguna de las causales establecidas en el artículo 83 del Código de Trabajo u otra ajena a la voluntad del trabajador. Se trata de un derecho del trabajador establecido en la ley que no puede ser vendido, cedido, embargado -excepto por pensión alimenticia-, ni objeto de compensación (artículo 30 del Código de Trabajo). De esta forma, y según disposición expresa de la ley, el patrono se encuentra obligado de forma ineludible a cancelar la suma correspondiente a la cesantía cuando concurra alguna de las causales establecidas en la ley.” 6

 

De lo dicho hasta el momento, se desprende sin mayor dificultad que los extremos laborales en análisis, nacen y se configuran de forma tal que el funcionario no sufra un despido intempestivo, ni sea objeto de los embates de un desempleo sin la posibilidad de solventar sus necesidades básicas.

 

Así las cosas, no cabe duda que su procedencia tiene como requisito sine qua non, la ruptura de la relación laboral,  única condición que conllevaría el ubicar al servidor en las circunstancias supra citadas. Tal situación no podría ser distinta, ya que, los institutos en estudio nacen y se plasman en nuestro ordenamiento jurídico, por parte del legislador, haciendo eco en el Estado Social que nos rige y con la finalidad de evitar que el servidor quede desamparado ante la ausencia de empleo. Tal posición  se refleja de manera indubitable en nuestro ordenamiento jurídico, el cual, expresamente prohíbe la cancelación de extremos laborales cuando no ha acaecido la ruptura del vínculo laboral.

 

Tómese en cuenta que el ordinal 1 inciso g) del Decreto Ejecutivo número 29141-H denominado Reglamento de Puestos de Empleados de Confianza Subalternos del Sector Público, establece:

 

“… En aplicación de la teoría de “El Estado patrono único” y lo dispuesto por el numeral 586, inciso b) del Código de Trabajo, no procede indemnizar a quien es cesado y de inmediato, en forma continua, pasa a ocupar otro puesto en el sector estatal, con excepción de vacaciones y aguinaldo proporcional.”

 

Siendo así, se arriba a la conclusión que en la especie no se configura el presupuesto dicho – ruptura de la relación laboral-, para que surja el deber indemnizatorio, pues el funcionario continúa prestando servicios en la misma institución, sin que medie interrupción alguna. Es decir su patrono nunca dejó de ser el  Estado, por el contrario siempre se mantuvo la relación con este de forma ininterrumpida. Tómese en consideración que en ningún momento fue objeto de despido.

 

Tal conclusión no podría ser distinta, ya que, mal haría este órgano asesor en avalar el pago de los extremos en cuestión a un empleado que en ningún momento debió afrontar los embates del desempleo, con su consecuente dificultad para solventar sus necesidades básicas, finalidad última de la reparación que nos ocupa, ya que, tal actuar no solo conlleva el sacrificio innecesario de los fondos públicos, sino también un enriquecimiento ilícito para el funcionario que obtiene los beneficios sin la consecuente ruptura laboral.

 

VI.- SOBRE LA POSIBILIDAD DE INCURRIR EN IUS VARIANDI ABUSIVO AL REINTEGRAR A UN FUNCIONARIO QUE OCUPABA UNA PLAZA DE CONFIANZA ANTES DE QUE SE CUMPLA EL PLAZO POR EL CUAL FUE NOMBRADO.

 

Con la finalidad de evacuar la interrogante planteada, conviene, en primer término, hacer un breve desarrollo doctrinario y jurisprudencial que al menos contenga los elementos principales y las limitaciones que caracterizan al Instituto del Derecho Laboral denominado Ius Variandi.

 

De esta forma, procede indicar que “… La locución latina ius variandi – que significa derecho de variar o facultad de modificar – se refiere a la potestad que una u otra de las partes posee para alterar las condiciones convencionales o iniciales del contrato. Más restrictivamente y por antonomasia, ius variandi es la facultad patronal de modificar, por necesidades o conveniencias de la empresa, las prestaciones del trabajador…            

 

El ius variandi, íntimamente relacionado con el poder directivo…le permite al patrono, a fin de dirigir, coordinar y fiscalizar la empresa, ciertas alteraciones en el régimen de prestación de los servicios; pero siempre que no atenten contra las cláusulas esenciales del contrato no mermen los beneficios del trabajador. Para determinar esto último hay que proceder a un balance de la modificación, para apreciar si ciertas restricciones o perjuicios no han tenido adecuada compensación...” 7 

En este sentido, la jurisprudencia patria ha sido conteste con lo dicho hasta ahora y sobre la figura en estudio ha estimado que se constituye en:

 

“… la posibilidad de cambiar las modalidades del contrato de trabajo por decisión del empleador. Consiste además, en la facultad que tiene el empleador de poder cambiar las condiciones del trabajo dentro de ciertas limitaciones, sin ocasionar al trabajador una disminución de su salario o su jerarquía, sin producirle una situación humillante o injuriosa, sin imponerle tareas que no sean las de su especialización ni labores que entrañe peligro para la salud o incomodidades reales que no fueron previstas cuando se formalizó el contrato de trabajo, así como otras desventajas similares. Este concepto general no excluye, en modo alguno las limitaciones que contra esa forma de actuar nacen al amparo de la ley, de los convenios colectivos, de los contratos individuales, y de la costumbre misma, de allí que nuestra jurisprudencia ha establecido como precepto genérico limitativo que el mismo no debe lesionar los derechos fundamentales del trabajador, debiéndose entender por tales, no solo aquellos que se informan dentro del orden patrimonial, sino también del moral y del social. Sobre el particular, el conocido autor uruguayo Américo Plá Rodríguez expresa: "Como se sabe, éste consiste en la posibilidad de cambiar las modalidades del contrato de trabajo por decisión del empleador. Si a éste le pertenece la responsabilidad de la conducción económica de la empresa, a él le corresponde la facultad correlativa de organizar el trabajo y ajustar las diversas modalidades de funcionamiento de la empresa y, por tanto, de la prestación de las tareas de cada uno de los trabajadores. Pero cada acto en que se ejerce este derecho debe poder justificarse desde el punto de vista de la razón, en el caso de ser controvertido o resistido. Es que esa potestad patronal debe ser razonablemente ejercida. Y ello significa que el empleador debe poder invocar razones objetivamente válidas para justificar su ejercicio. Y, por tanto, debe contrapesarlas, llegado el caso, con eventuales razones invocadas por el trabajador para oponerse en la situación concreta. Si el trabajador puede justificar que la medida dispuesta le causa un perjuicio desproporcionado con la ventaja que ella representa para la empresa, se justifica la oposición o la resistencia del trabajador. Con mayor razón aún si se demuestra que está inspirada por móviles persecutorios de represalia, sin responder al legítimo interés de la empresa. En definitiva, un derecho de la parte empleadora, tan amplio en su formulación, tiene la limitación intrínseca, derivada de que debe sustentarse no en bases arbitrarias, sino en bases razonables." (Plá Rodríguez, Américo, Los Principios del Derecho de Trabajo, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 2° Edición, 1978, pp. 297-298)…” 8

 

Bajo esta inteligencia, es claro que el patrono ostenta la facultad de legal de variar las condiciones de trabajo del servidor, siempre con la finalidad de mejorar la función que ejerce o el servicio que presta. Valga indicar además que generalmente tal modificación se ajusta a una decisión de oportunidad y conveniencia. Empero, tal posibilidad jurídica no es ilimitada, por el contrario, como ya se dijo, está sujeta a una serie de restricciones que resultan como consecuencia lógica del Estado de Derecho que rige esta sociedad y los respectivos principios constitucionales que imperan en nuestro ordenamiento jurídico.

 

En este sentido, ha sido contunde la jurisprudencia, al sostener:

 

“… Para la Sala, el derecho patronal de adaptar, modificar y cambiar las condiciones laborales pactadas en un principio, sin la anuencia de la contraparte o, aun, contra su voluntad (ius variandi), que es una de las manifestaciones del poder de dirección y que resulta ser una estipulación de toda relación jurídica, estatutaria o de trabajo, está sujeto a límites bien claros.  Por un lado, se requiere de la existencia de una causa legítima (una necesidad real que justifique la variación) y, por el otro, no está permitido lesionar, impunemente, los derechos e intereses morales o materiales de la contraria, lo cual se produciría, por ejemplo, si se le disminuyese la categoría profesional o su retribución económica…” 9

 

A partir de lo dicho, se puede concluir que el ius variandi, deja de ser una posibilidad legalmente avalada y se torna abusivo cuando el Patrono traspasa las restricciones citadas, violentando así el límite infranqueable de los derechos del trabajador, ya sea porque su decisión es arbitraria o le  provoca una lesión en su esfera moral o patrimonial.

 

En el caso que nos ocupa, al encontramos en el supuesto de las plazas de confianza, el deber de justificar el cambio, se ve relativizado, por cuanto, la remoción de los puestos de confianza es discrecional, en consecuencia, la determinación de cesar un funcionario de este tipo de labor no requiere de mayor fundamentación.

 

Tocante a la lesión moral o material, las mismas tampoco se vislumbran en la especie. Tómese en consideración que al regresar el funcionario a su plaza en propiedad, ni se le está rebajando su categoría profesional, ni se le está provocando denigración alguna en sus funciones primarias para las que fue contrato dentro del sistema de méritos, únicamente el patrono haciendo uso de su potestad discrecional determina que por razones de oportunidad y conveniencia no  es pertinente mantenerlo en el puesto de confianza.

 

En cuanto a la retribución económica, cabe indicar que es claro que quien ocupe un puesto de confianza es conocedor de la condición de temporalidad y discrecionalidad que reviste el nombramiento, es decir, de la posibilidad de ser removido en cualquier momento. Ante esta situación es claro que el nombramiento citado no le confiere estabilidad en el puesto, y por lo tanto,  no le crea un derecho adquirido a permanecer en el mismo y se presupone que al ser reintegrado a su puesto original se le mantiene el mismo salario que percibía con anterioridad a acceder al puesto en propiedad, motivo por el cual, no existe lesión económica tampoco.

 

A mayor abundamiento de razones, cabe destacar que la jurisprudencia patria ha sostenido que la remisión de los funcionarios a sus puestos de confianza es una facultad de la Administración que no violenta derecho alguno.

 

En este sentido, la Sala Constitucional mediante resolución número 2006-013995  de las nueve horas y treinta y tres minutos del veintidós de septiembre del dos mil seis, sostuvo:

 

“…es facultad de la propia Administración obligar a los titulares de los diferentes puestos públicos regresar a sus plazas en propiedad, sin que éstos puedan oponer derecho alguno en contra de lo acordado. No se trata de que al amparado se le haya dejado sin nombramiento alguno, sino que se le devolvió a su puesto en propiedad, lo cual está dentro de las facultades que posee la Administración…”

 

De todo lo expuesto resulta a todas luces evidente que al reintegrar un funcionario de confianza con anterioridad a que se cumpla el plazo por el que fue nombrado, a su plaza en propiedad, no se incurre en ius variandi abusivo, ni se infringe ninguna lesión de carácter material o moral que deba o pueda, de conformidad con el ordenamiento, ser indemnizada.

 

 

VI.- CONCLUSIONES

 

A.- Los funcionarios de confianza forman parte de un régimen de empleo especial, excluido del estatutario, en razón de las especiales características de la relación de empleo que ostentan. En consecuencia, su nombramiento y remoción es facultad exclusiva del jerarca, ya que, para su elección no se parte de los criterios de idoneidad comprobada, propio del sistema de méritos, por el contrario, para su escogencia, se fundamenta en aspectos puramente subjetivos, de orden personal.

 

B.- Los servidores que desempeñan sus funciones en puestos de confianza, ostentan el derecho a que se les cancelen extremos laborales- preaviso y cesantía- una vez que sean cesados, con la salvedad de que la ruptura de la relación laboral sea por decisión del funcionario o por justa causa y, en este último, será necesaria realizar el procedimiento de rigor y comprobar la falta, con lo cual se exime la Administración del pago de esos rubros. Además, la excepción a dicho pago considera el supuesto del regreso del funcionario a su puesto en propiedad dentro de la misma Administración.

 

C.- No es dable conceder extremos laborales a los servidores que al ser removidos de sus puestos de confianza, inmediatamente pasan a ocupar su plaza en propiedad.

 

D.- No se incurre en ius variandi abusivo al reintegrar a un funcionario de confianza, con anterioridad a que se cumpla el plazo por el que fue nombrado, a su plaza en propiedad y no se infringe ninguna lesión de carácter material o moral que deba o pueda, de conformidad con el ordenamiento, ser indemnizada.

 

De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo.  Sin otro particular, con toda consideración,

 

 

Laura Araya Rojas

Procuradora Área Derecho Público

 

 

LAR/mcg