OJ-85-2009

8 de setiembre, 2009

                                                                               

 

Señora

Leda María Zamora Chaves

Diputada Partido Acción Ciudadana

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora Diputada:

 

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio LZCH-146-09 de 26 de agosto último, mediante el cual consulta si

 

“1.   ¿está facultada la SUTEL para autorizar a los operadores de redes privadas para que presten los servicios de internet a través de medios inalámbricos?”.

 

“2.   ¿Puede un operador que obtuvo una concesión para redes privadas inalámbricas al amparo de la Ley de Radio, ser autorizado por la SUTEL para prestar, en el contexto actual, los servicios de redes privadas o de Internet, sobre esas mismas redes inalámbricas otorgadas bajo la Ley de Radio que estaba vigente?”.

 

“3 .¿El Transitorio III de la Ley 8642 está referido, única y exclusivamente, a los concesionarios de radio y televisión, que por el artículo 29 de la Ley 8642 están exentos de renovar sus concesiones y debe respetárseles los términos en los que fueron originalmente otorgadas?”.

 

“4.   Del contenido del Transitorio III en relación con el artículo 29 de la Ley 8642, “¿podría interpretarse de manera extensiva que quedarán cubiertos por estas normas todos los operadores privados que obtuvieron una autorización de servicios de telefonía bajo el amparo de la Ley de Radio y con anterioridad a la promulgación de la Ley 8642? Habrá excepciones?”.

 

“5.   ¿Es condición indispensable para la prestación de servicios de internet a través de redes privadas que requieren el uso del espectro radioeléctrico, el obtener una concesión mediante concurso público y previa autorización del Poder Ejecutivo?”.

 

 

A.-       EN CUANTO A LA FUNCION CONSULTIVA

 

Ha sido criterio reiterado de la Procuraduría General que la colaboración que  brinda a los señores Diputados no puede conducir a una desnaturalización de la función consultiva, ordenada por Ley Orgánica en relación con la Administración Pública. Asimismo, se ha indicado que la posibilidad que se ha abierto a los señores Diputados no puede producir una mediatización de la función. Asimismo, se ha indicado que se evacuan las consultas en el tanto no impidan, interfieran o perjudiquen el ejercicio de la función consultiva regulada por el legislador y, por ende, en la medida en que no impida a la Administración Pública contar con los pronunciamientos que requiere de forma eficaz y eficiente, por ende, oportuna.

 

Precisamente para que nuestra gestión no sea afectada, a fin de que la Administración Pública pueda contar con el asesoramiento que requiere e incluso para que este Órgano Consultivo pueda continuar colaborando con los señores Diputados en la forma en que lo ha venido haciendo, se requiere que ante una duda razonable sobre un punto, la consulta se formule también en forma razonada, completa y razonable. Lo que no ha sucedido con las consultas presentadas en relación con el tema de telecomunicaciones. En efecto, pareciera que para llegar a una misma conclusión, la consulta se presenta por partes. De ese hecho, sobre los mismos puntos tenemos ya 4 consultas que han sido evacuadas mediante las Opiniones Jurídicas Ns. 73-2009 de 11 de agosto, 76-2009 de 12 de agosto y 81-2009 de 26 de agosto y la presente, todas de 2009. Todas giran en el mismo punto: el otorgamiento de una autorización para la prestación de servicios de internet o telefonía para quienes obtuvieron una concesión al amparo de la Ley de Radio. Al girar las preguntas sobre el mismo punto, se obliga a la Procuraduría a fraccionar su criterio y a reiterar pronunciamientos, lo cual afecta el ejercicio de la función consultiva.

 

En ese sentido tenemos que la casi totalidad de las preguntas del oficio LZCH-146-09 encuentran su respuesta en las Opiniones Jurídicas ya emitidas, como se verá de seguido. De allí que la Procuraduría exprese su preocupación por la forma en que se ha venido consultando respecto a la materia de telecomunicaciones.

 

 

 

B.-       RED PRIVADA NO ES SINONIMO DE CONCESIONARIO PRIVADO

 

En respuesta a la consulta N° LZCH-110-09 de 23 de julio último, en la cual se consultaba  “si la SUTEL es legalmente competente para otorgar autorizaciones a operadores o proveedores para la prestación de servicios de telefonía internacional”, nos pronunciamos en Opinión Jurídica N° OJ-73-2009 de 11 de agosto anterior en los siguientes términos:

 

“Como se indicó, de las normas anteriormente transcritas se deriva que la competencia de la SUTEL está referida al otorgamiento de las autorizaciones, título habilitante para explotar redes públicas o privadas de telecomunicaciones que no requieran uso del espectro radioeléctrico o servicios disponibles al público por medio de redes públicas que sean explotadas por un concesionario distinto al proveedor del servicio. Competencia que reafirma la reforma a la Ley de Creación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, cuyo artículo 73 expresamente otorga competencia a la Superintendencia para otorgar las autorizaciones.

 

Se afirma que escapa a la competencia de la Superintendencia otorgar licencias para servicios internacionales. Importa destacar que el título habilitante, en particular, la autorización no está en función de un determinado tipo de servicio. En ese sentido, la circunstancia de que un servicio de telecomunicaciones sea o implique telefonía no determina que requiera per se de concesión. Aspecto que cobra particular importancia en el mundo actual marcado por la convergencia de las tecnologías,  proceso de confluencia de tecnologías e información que es dinámico, lo que permite la provisión de distintos servicios conforme los avances tecnológicos. Así, una misma tecnología puede ser utilizada en diversos sectores, como telecomunicaciones, información o medios de comunicación, permitiendo a una misma red transportar servicios de distinta naturaleza. Ese proceso permite, por ejemplo, a los proveedores de internet ofrecer otros servicios como puede ser la telefonía y servicios de televisión. Dados los términos de la consulta, procede recordar que el IP o Internet Protocol es un conjunto de protocolos que permiten establecer un lenguaje común, permitiendo intercambiar información a través de un medio de telecomunicaciones que los interconecte. Dicho Protocolo es la base del espacio global y único de direcciones que une internet. El IP se utiliza como base de internet en tanto soporte de comunicaciones. Recordemos que (…).

 

Entonces, a través de una infraestructura específica puede ser prestado servicio de telefonía IP, permitiendo transmisión de voz, fax y servicios relacionados a través de una red IP.  El IP es capaz de transportar los elementos de un servicio multimedio (texto, imagen, vídeo de animación y sonido), permitiendo la prestación de los servicios correspondientes. Entre ellos, la telefonía que puede ser obviamente un servicio internacional.

 

El punto es si en el estado actual del ordenamiento existe alguna prohibición para que esa prestación tenga lugar.

 

Ciertamente, antes de la entrada en vigencia de la Ley General de Telecomunicaciones no habría sido posible que un particular prestare servicios de telefonía a través de telefonía IP o sobre Internet, ello en el tanto implicara uso del espectro electromagnético. Simplemente no existía el marco legal mediante el cual la Administración otorgara la concesión o autorización. Así se sostuvo en la Opinión Jurídica OJ-130-2001 de  18 de septiembre de 2001, en que se concluyó que “los particulares no están autorizados para prestar servicios de telefonía IP.  Dicho servicio implica explotación del espectro electromagnético, por lo que está comprendido en los supuestos del artículo 121, inciso 14 de la Carta Política”.

 

Empero, dicho marco regulatorio existe con la Ley General de Telecomunicaciones. A partir de esta Ley, estos servicios, independientemente de que incluyan telefonía, pueden ser prestados por medio de autorización otorgada por la SUTEL si se prestan por una red que no implica uso y explotación del espectro electromagnético.  O bien, si necesitándolo el servicio es prestado por un proveedor utilizando una red de telecomunicaciones que es operada por un concesionario diferente. Es de advertir que escapa a la competencia consultiva de la Procuraduría determinar si las autorizaciones que la SUTEL ha otorgado se enmarcan dentro de los supuestos indicados, por lo que se omite pronunciamiento sobre lo actuado. Nótese, por otra parte, que no existe disposición legal alguna que en el estado actual del ordenamiento atribuya esa prestación a un organismo determinado. En efecto, ni el artículo inciso h) del Decreto Ley de Creación del ICE puede ser interpretado con ese alcance de exclusividad (disposición que, en todo caso, ya no especifica el servicio telefónico como sucedía con el texto anterior), ni tampoco encontramos alguna disposición con ese alcance en la Ley que dio origen a RACSA.

 

Refieren Uds. al Transitorio II de la Ley General de Telecomunicaciones. Estima al respecto la Procuraduría que la referencia a su segundo párrafo debe comprender la integridad de su texto, de manera de no hacer una lectura parcial del mismo. El legislador no se limitó a los servicios inalámbricos móviles, sino que comprende cualquier servicio que surja en virtud de los adelantos tecnológicos. Dispone el párrafo en cuestión:

 

“A partir de la entrada en vigencia de esta Ley, los operadores y proveedores podrán competir efectivamente para suministrar directamente al cliente los servicios de telecomunicaciones de redes privadas, Internet y servicios inalámbricos móviles, así como todos los nuevos servicios que surjan en virtud de los adelantos tecnológicos”.

 

       De modo que el artículo permite la prestación de otros servicios que sean posibles en virtud de la convergencia, debiendo entenderse que si una tecnología permite prestar una forma de telefonía que no sea la básica, esto es posible. Dado que la consulta se plantea en relación con la competencia de la SUTEL, es preciso señalar, por otra parte, que el Transitorio II no tiene como objeto normar la competencia y, en concreto, la competencia de la SUTEL. Desde el momento en que se incluyen los servicios inalámbricos móviles no puede existir duda alguna de que se está en presencia de uso del espectro electromagnético y que en consecuencia puede ser requerida una concesión. Por ende, que está de por medio la competencia del Poder Ejecutivo, según el artículo de la Ley General de Telecomunicaciones. De modo que el segundo párrafo del Transitorio II no puede ser leído en función de las competencias de la SUTEL y, en particular, para estimar prohibida una determinada prestación de servicios de telecomunicaciones”. La negrilla no es del original.

 

Tanto en dicha Opinión Jurídica como en la OJ-81-2009 de 26 de agosto siguiente, emitida en respuesta al oficio LZCH 131-09 de 11 de agosto anterior, se ha puesto de relieve que con la Ley General de Telecomunicaciones el título habilitante no está “en función de un determinado tipo de servicio”.

 

Asimismo, en esa última Opinión se indicó que el concepto de “redes” debe ser analizado en función de lo dispuesto por la Ley General de Telecomunicaciones, ya que dicho concepto no estaba presente en la Ley de Radio.

 

Tomando en cuenta la existencia de una discordancia al interior de la Opinión Jurídica N° OJ-57-2009 de 1 de julio anterior y entre esta y la OJ-73-2009, la Procuraduría señaló:

 

“Considera la Procuraduría necesario aclarar la situación de los anteriores concesionarios en relación con el título habilitante requerido para seguir operando su red y prestando nuevos servicios. En aplicación de una interpretación extensiva de la Ley de Radio y de lo dispuesto en el Reglamento de Estaciones Inalámbricas, N° 63 de 11 de diciembre de 1956 y sus reformas y sobre todo del Reglamento de Radiocomunicaciones, N° 31608 de 24 de junio de 2004, el Poder Ejecutivo otorgó concesiones del espectro electromagnético para explotar servicios de radiocomunicación distintos de la radiodifusión (radio y televisión). Lo que facultaba al “concesionario” para explotar la banda de frecuencia que se hubiere acordado en los servicios correspondientes. El contrato de concesión debía indicar los servicios de radiocomunicación que podían ser prestados. Es decir, se otorgaba un derecho de uso y explotación del espectro para la prestación de servicios determinados. Dada esa situación se hace necesario determinar cuál es el régimen jurídico de esos concesionarios ante la entrada en vigencia de la Ley. Aspecto que encuentra respuesta, quizás no con la claridad requerida, en los distintos Transitorios incluidos por el legislador.

 

Al respecto, tenemos que el primer párrafo del Transitorio II sujeta a la Ley los operadores de redes y los proveedores de servicios de telecomunicaciones disponibles al público al momento de entrada en vigencia de la Ley. El Transitorio se refiere a las personas a quienes se les otorgó una concesión con base en  disposiciones anteriores para prestar servicios y que, conforme a la nueva Ley, operan redes y/o servicios de telecomunicaciones disponibles al público. Es claro que el concepto de “redes” y “servicios de telecomunicaciones disponibles al público” debe ser determinado conforme lo dispone la Ley de Telecomunicaciones. Respecto de estas personas, no hay duda de que pueden continuar explotando su concesión con los servicios especificados, en tanto ello implique un uso eficiente del espectro. El punto en discusión es si pueden prestar otros servicios.

 

En la Opinión Jurídica 57-2009 se indicó que el concesionario podía prestar otros servicios si contaba con un nuevo título habilitante, que tendría que ser otorgado siguiendo las prescripciones de la Ley ahora vigente. De conformidad con la Ley, empero, se concesionan frecuencias  para la operación y explotación de redes de telecomunicaciones. No se ha previsto el otorgamiento de una concesión para un servicio. Por el contrario, a partir de la concesión, el concesionario queda habilitado para la prestación de todo tipo de servicios de telecomunicaciones disponibles al público. La persona que a la entrada en vigencia de la Ley era concesionaria no requiere de concesión de frecuencias porque ya se le han otorgado, salvo que las frecuencias otorgadas no permitan prestar el servicio que le interesa. Por su parte, la autorización es el título para operar redes que no requieren el uso del espectro o bien, para prestar servicios de telecomunicaciones disponibles al público por medio de redes que no se encuentren bajo la operación o explotación del autorizado. La autorización tampoco ha sido prevista para servicios determinados. Por lo que parecía que la situación tiene que ser normada a partir de otros medios”.

 

            Respecto de estos medios se agregó:

 

“Los concesionarios de bandas de frecuencia, públicos o privados, deben informar sobre el uso que le dan a las bandas de frecuencia que tienen asignadas y el uso que están haciendo de cada una de ellas. Ese informe determina una actuación del Poder Ejecutivo a efecto de “adecuar su condición a lo establecido en esta Ley”. La decisión del Ejecutivo puede determinar una devolución de frecuencias, si estas deben ser objeto de reasignación. A este efecto, se diferencia entre concesionarios de bandas de frecuencia para servicios de radiodifusión, artículo 29 de la Ley y el resto de concesionarios públicos o privados. Se reconoce, entonces, que puede haber concesionarios privados que no proveen servicios de radiodifusión.  Si los concesionarios no tienen que devolver las frecuencias, las mantienen y lo procedente es que sean utilizadas de la manera más eficiente posible, conforme los principios que rigen la Ley. Lo que el Poder Ejecutivo posibilitaría mediante la adecuación “de la condición”. “Condición” que se identifica con el título habilitante en el Transitorio VII:

 

“TRANSITORIO VII.-Una vez que los concesionarios de bandas de frecuencia, públicos o privados, cuenten con la adecuación del correspondiente título habilitante, deberán satisfacer las tasas, los cánones y las contribuciones especiales que fije la presente Ley general de telecomunicaciones”.

 

Las disposiciones de la Ley sobre adecuación son escuetas. Empero, procede indicar que el límite de esa adecuación viene dado no sólo por los plazos a que se hace referencia el primer párrafo del Transitorio IV sino también por las posibilidades técnicas de prestar nuevos servicios con el ancho de banda originalmente otorgado. Si las frecuencias correspondientes no permiten la prestación de otros servicios, el concesionario requerirá un nuevo título habilitante, que en ese caso será la concesión en los términos del artículo 11 de la Ley. Lo anterior en el entendido, además, de que el servicio correspondiente se ajusta al Plan Nacional de Atribución de Frecuencias, que es la norma que establece el uso específico de cada banda del espectro radioeléctrico, artículo 10 de la Ley)”.

 

  (NOTA DE SINALEVI: La fuente de la transcripción anterior corresponde al pronunciamiento OJ-081-09 del 26 de agosto del 2009.)

 

Consulta Ud. si es posible que un operador de red privada preste servicios de Internet a través de medios inalámbricos. Como se deriva de lo antes transcrito, el problema es qué se entiende por “red privada”. Si nos atenemos a la Ley de Telecomunicaciones y por red privada se entiende la red  “de telecomunicaciones destinada a satisfacer necesidades propias de su titular, lo que excluye la prestación y explotación de estos servicios a terceros”, la respuesta necesariamente es negativa. El servicio de Internet es un servicio de telecomunicaciones disponible al público, sea para ser proveído a terceros, por lo que la red por la que se preste no puede ser una red privada.

 

Si se pretende llamar privada a una red porque es operada por un particular  con base en una concesión de frecuencias para prestar XX servicios de telecomunicaciones, la respuesta podría ser afirmativa. Debe tomarse en cuenta, sin embargo, que bajo ese supuesto se estaría ante una identificación indebida entre red privada y concesionario privado. Y es que una red operada por un concesionario privado al amparo de la Ley de Radio puede ser considerada hoy día una red pública conforme lo dispuesto en la Ley General de Telecomunicaciones: sea una red que permite la prestación de servicios de telecomunicaciones disponibles al público. Debemos ser enfáticos en que el concepto de red pública no significa que la red pertenezca a un organismo público. Y en cuanto a los servicios de telecomunicaciones que puedan ser prestados por medio de esa red que es pública, lo importante es determinar si las frecuencias que le fueron asignadas permiten la prestación de los servicios que se desea proveer. Así, como si el servicio que se pretende proveer corresponde al uso asignado en el Plan Nacional de Atribución de Frecuencias. Es incorrecto, recalcamos, identificar en forma absoluta red privada con concesionario u operador privado.

 

Se sigue de lo expuesto que si un particular obtuvo una concesión para prestar servicios inalámbricos al amparo de la Ley de Radio, su red podría ser considerada pública en tanto se ajuste a la Ley y, por ende, a partir de ella podría prestar los servicios de telecomunicaciones disponibles al público, que las frecuencias otorgadas permitan y en tanto ese uso sea conforme con las normas, principios y planes que regulan las telecomunicaciones. En consecuencia, cuando se den esas condiciones puede prestar servicios de internet o de telefonía.

 

 

C.-       EN CUANTO AL TRANSITORIO III

 

Se pregunta por el ámbito de aplicación del Transitorio III. En ese sentido, se pretende conocer si se aplica solo a los servicios de radiodifusión o a todos los concesionarios de la Ley de Radio.

 

Dispone dicha norma transitoria:

 

“TRANSITORIO III.-

El Instituto Costarricense de Electricidad y Radiográfica Costarricense S. A., continuarán prestando los servicios para los que se encuentren autorizados en sus respectivas leyes de creación y estarán sujetos a los deberes, los derechos y las obligaciones dispuestos en la presente Ley.

Los contratos de concesión de uso de espectro radioeléctrico suscritos al amparo de la Ley de radio, Nº 1758, de 19 de junio de 1954, y su Reglamento, mantendrán plena vigencia por el plazo establecido en el contrato respectivo.  Los concesionarios continuarán prestando los servicios en las condiciones indicadas en la concesión correspondiente y estarán sujetos a las regulaciones previstas en esta Ley, de conformidad con el artículo 29 de esta Ley”.

 

A partir de lo dispuesto en dicho transitorio, señalamos en la OJ-76-2009 de 12 de agosto de 2009 que: “Pareciera, entonces, desprenderse que el legislador tiene interés en que las concesiones otorgadas al amparo de la ley anterior mantengan el plazo establecido conforme esa legislación”.

 

Criterio que luego fue desarrollado en relación con el Instituto Costarricense de Electricidad y RACSA, todo conforme lo consultado por Uds.

 

El mantenimiento del plazo en las concesiones al amparo de la Ley anterior encuentra apoyo no sólo en el Transitorio III, sino que se deriva de otras normas transitorias de la Ley.

 

Como es sabido, el Transitorio II dispone en su primer párrafo a los operadores de redes y proveedores de servicios de telecomunicaciones disponibles al público “que, a la entrada en vigencia de esta Ley, se encuentren suministrando dichos servicios y estén conformes con el ordenamiento jurídico, estarán sujetos a la presente Ley”. Dado lo dispuesto en relación con los servicios de radiodifusión, artículo 29, se sigue como lógica consecuencia que los operadores y proveedores a que se refiere el Transitorio II son fundamentalmente los que operan redes y proveen servicios disponibles al público, distintos de los servicios de radiodifusión. Por demás, son estos los que podrían competir en el mercado para suministrar directamente al público los servicios de telecomunicaciones a que se refiere el Transitorio.

 

Dado que el Transitorio II se refiere a estos operadores y proveedores, manteniendo la posibilidad de que continúen operando o proveyendo servicios, según se trate, se presenta la necesidad de definir cuál es el plazo de su concesión. ¿Es este plazo el previsto para las nuevas concesiones o autorizaciones? O bien, ¿es el plazo que disponía la norma con base en la cual se otorgó la concesión? En último término, ¿se ha dispuesto alguna norma especial distinta de la existente para las nuevas concesiones y autorizaciones pero también de aquélla que se le otorgó inicialmente? El Transitorio III se define por la segunda opción: las concesiones vigentes al momento de la entrada en vigor de la Ley de Telecomunicaciones mantienen el plazo establecido en el contrato respectivo.

 

Asimismo, el Transitorio IV contempla la situación de los concesionarios de bandas de frecuencia de radiodifusión en forma diferente de la de los concesionarios de de frecuencia distintos de la radiodifusión. Lo que significa que los segundos tienen también derecho a mantener los derechos  derivados de la concesión original, por el plazo correspondiente.  Dispone ese Transitorio:

 

“TRANSITORIO IV.-

En el plazo máximo de tres meses, contado desde la integración del Consejo Sectorial de Telecomunicaciones, los concesionarios de bandas de frecuencia, públicos o privados, deberán rendirle un informe en el que indiquen las bandas de frecuencia que tienen asignadas, así como el uso que estén haciendo de cada una de ellas. Mediante resolución fundada, el Poder Ejecutivo resolverá lo que corresponda para adecuar su condición a lo establecido en esta Ley.

Los concesionarios de bandas de frecuencia, públicos o privados, excepto los concesionarios indicados en el artículo 29 de esta Ley, deberán devolver las bandas de frecuencias que el Poder Ejecutivo determine que deben ser objeto de reasignación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de esta Ley.

En el caso de los concesionarios de bandas de frecuencia de radiodifusión, deberán rendir un informe en el que indiquen las bandas de frecuencias que tienen asignadas, así como el uso que estén haciendo de ellas. Mediante resolución fundada y siguiendo las reglas del debido proceso, el Poder Ejecutivo resolverá la devolución de las bandas que no se estén utilizando, de conformidad con la legislación vigente y el respectivo contrato de concesión”.

 

El tercer párrafo de ese Transitorio es una excepción a lo dispuesto en el segundo párrafo, párrafo aplicable a los concesionarios privados de bandas de frecuencia siempre que no presten servicios de radiodifusión. Si respecto de estos se plantea la devolución de bandas de frecuencia es porque mantienen su concesión y pueden seguir explotándola, sujetándose a la nueva Ley.

 

Consecuentemente, estima la Procuraduría que el segundo párrafo del Transitorio III establece la norma de Derecho Intertemporal para los sujetos distintos del ICE y RACSA a quienes se les hubiera otorgado una concesión para uso del espectro electromagnético. Todos ellos mantienen el plazo correspondiente. Empero, en tratándose de los concesionarios de radiodifusión en vez de sujetarse al conjunto de disposiciones de la Ley de Telecomunicaciones, se deben sujetar en los términos del artículo 29 de la Ley de Telecomunicaciones. Por consiguiente, del Transitorio III no puede derivarse que quienes eran concesionarios de frecuencia con base en la Ley de Radio (lo que les permitía prestar servicios distintos a la radiodifusión) tienen que renovar sus concesiones como si éstas no existieran o hubieren perdido vigencia. Dicho Transitorio tampoco permite concluir  que los concesionarios de los servicios de radio y televisión son los únicos exentos de tal renovación y tienen derecho a que se respeten los términos en que fueron originalmente otorgadas. El problema no debe plantearse en términos de renovación, sino de adecuación del título habilitante o de reasignación de frecuencias, según sea procedente.

 

Es de advertir, por otra parte, que la pregunta N° 4 es ambigua. Puede ser entendida en el sentido de que se pretende establecer que a partir de dicho Transitorio III  y del artículo 29 de la Ley 8642, todos los operadores privados que obtuvieron una autorización de servicios de telefonía bajo el amparo de la Ley de Radio y con anterioridad a la promulgación de la Ley 8642 se siguen rigiendo por lo dispuesto en la Ley de Radio. Pero también podría interpretarse que los anteriores concesionarios de servicios distintos a la radiodifusión están obligados a renovar sus concesiones con base en la Ley General de Telecomunicaciones.

 

Conforme se deriva del artículo 29 de la Ley 8642, los servicios de radiodifusión son los únicos servicios de telecomunicaciones que no se regulan totalmente por la Ley de Telecomunicaciones. La aplicación de esta Ley está excluida en tratándose del otorgamiento de las concesiones necesarias para prestar el servicio. No obstante, esa exclusión es parcial. En primer lugar, porque las redes que sirven a la prestación de los servicios de radiodifusión quedan sometidos a la Ley “en materia de planificación, administración y control del espectro radioeléctrico, acceso e interconexión y al régimen sectorial de competencia previsto en esta Ley”. Por otra parte, si los proveedores de estos servicios se encuentran habilitados tecnológicamente para prestar por la red servicios de telecomunicaciones  se deberán sujetar a la nueva Ley, incluso para obtener el título habilitante correspondiente.

 

Por consiguiente, si un concesionario privado recibió una concesión de frecuencias que le permitía prestar servicios de telefonía bajo la Ley de Radio, cabría afirmar que mantiene su concesión, sujeta sin embargo a las facultades de adecuación y reasignación dispuestas por la Ley.  Además, se sujeta a la Ley en todo lo que es el régimen jurídico de operación de la red y prestación de servicios, así como a la regulación de parte de la SUTEL.

 

En último término, se consulta si se requiere una concesión otorgada mediante concurso público y previa autorización del Poder Ejecutivo para prestar servicios de internet a través de redes privadas.

 

La pregunta parte de un supuesto que no es correcto. Es considerar que la red por medio de la cual presta servicios el concesionario privado, es una red privada. Como se indicó anteriormente, esa red es pública en tanto está predeterminada a prestar servicios de telecomunicaciones disponibles al público. La Ley General de Telecomunicaciones, reiteramos, no permite que en lo que define como red privada se presten servicios disponibles al público. Por consiguiente, no puede plantearse la posibilidad de una concesión otorgada por el Poder Ejecutivo para la provisión de servicios de Internet por medio de una red privada. Sencillamente, esta no permite prestar servicios tipo internet. Lo que sí es posible que el concesionario privado, que obtuvo la concesión de bandas de frecuencia antes de la entrada en vigencia de la Ley de Telecomunicaciones, pueda prestar servicios de internet al público, sin que requiera una nueva concesión, por lo cual resulta irrelevante el tema del procedimiento de concesión.   En todo caso, procede recordar que la concesión directa solo es permitida en tratándose de redes privadas que no permiten prestar servicios disponibles al público o bien, tratándose de frecuencias que no requieran asignación exclusiva para su óptima utilización.

 

 

CONCLUSION:

 

Por lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.             Los conceptos de red pública y red privada cobran importancia con Ley General de Telecomunicaciones. Por consiguiente, deben ser utilizados exclusivamente con el alcance que dicha Ley  les da.

 

2.             Se sigue de lo expuesto que no puede identificarse red pública con operador público ni red privada con operador privado. Por consiguiente, una red pública puede ser operada por un concesionario privado. Y lo será en tanto permita  la prestación de servicios de telecomunicaciones disponibles al público.

 

3.             Se sigue de lo expuesto que si un particular obtuvo una concesión para prestar servicios inalámbricos al amparo de la Ley de Radio, su red será considerada pública en tanto se ajuste a la definición de red pública contenida en la Ley General de Telecomunicaciones. Por ende, ese particular podría prestar los servicios de telecomunicaciones disponibles al público que las frecuencias otorgadas permitan y en tanto ese uso sea conforme con las normas, principios y planes que regulan las telecomunicaciones.

 

4.             De la conjunción de lo dispuesto en los Transitorios II, III y IV de la Ley General de Telecomunicaciones se deriva que las personas que obtuvieron una concesión para prestar XX servicios inalámbricos al amparo de la Ley de Radio, mantienen su derecho a explotar las frecuencias por el plazo de la concesión. Sin embargo, se sujetan a las disposiciones de la Ley de Telecomunicaciones en lo que concierne el régimen de operación de las redes y prestación de servicios. Régimen que comprende lo relativo a la devolución y en su caso, reasignación de frecuencias.

 

5.             El Transitorio III no permite concluir que los operadores privados que obtuvieron una autorización de servicios de telefonía bajo el amparo de la Ley de Radio, con anterioridad a la Ley General de Telecomunicaciones, tienen que renovar sus concesiones para poder seguir operando. La necesidad de una nueva concesión se planteará solo en el tanto en que los servicios que pretende prestar no pueden ser prestados con las frecuencias que le fueron otorgadas.

 

6.             La red privada puede requerir concesión de frecuencias, en cuyo caso el procedimiento para otorgarlas es la concesión directa. No obstante, a través de esa red no podrán prestarse servicios de telecomunicaciones disponibles al público.

 

7.             Dado que la Ley General de Telecomunicaciones no permite que a través de una red privada se presten servicios de internet, no procede cuestionarse el procedimiento para otorgar una concesión que permita prestar ese servicio.

 

8.             Un operador privado de una red pública puede prestar los  servicios de telecomunicaciones, incluido internet, si las frecuencias que en su momento le fueron otorgadas están destinadas a esos servicios, según el Plan Nacional de Atribución de Frecuencias. Este operador privado de una red pública requerirá una nueva concesión si  las frecuencias que explota no permiten la prestación de otros servicios o si el servicio que se pretende proveer no es conforme con el  Plan Nacional de Atribución de Frecuencias.

 

 

Atentamente,

 

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

 

 

MIRCH/mvc