C-213-2009

3 de agosto, 2009

 

Máster

Mario Alberto Víquez Jiménez

Presidente Ejecutivo

Patronato Nacional de la Infancia

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su oficio Nº  PE-650-2009 del 5 de mayo del 2009, por medio del cual solicita emitir criterio sobre la posibilidad de que el Patronato Nacional de la Infancia reconozca el pago del sobresueldo denominado “Riesgo por peligrosidad” a los funcionarios que ejecuten labores que puedan catalogarse como “peligrosas” dada su exposición a situaciones que pueden ocasionarles daños o lesiones físicas o mentales durante su jornada de trabajo.

 

Adjunto se remite el criterio de la Asesoría Jurídica del Patronato Nacional de la Infancia, emitido mediante oficio AJ-277-2009 del 20 de abril del 2009, en el que se expresa lo siguiente:

 

“Así las cosas, si bien en el caso que nos ocupa podemos afirmar, sin lugar a dudas que se cumple el primer requerimiento (la ejecución de labores peligrosas por parte de algunos funcionarios y funcionarias de este Patronato), al no existir actualmente norma dentro del ordenamiento jurídico que expresamente autorice el pago de dicho sobresueldo, no es procedente el pago de dicho incentivo salarial.”

 

 

I.         SOBRE EL SOBRESUELDO DE RIESGO O POR PELIGROSIDAD

 

El rubro por peligrosidad o sobresueldo por concepto de riesgo,  es un plus que se paga por el riesgo que enfrenta el trabajador en el ejercicio de sus funciones.  En nuestro sistema jurídico, existen varias normas que crean este tipo de sobresueldo para funcionarios de diversas administraciones públicas.

 

Así, para el caso de los funcionarios del Sistema Penitenciario, el incentivo por peligrosidad se creó mediante la Ley N° 6966 del 28 de setiembre de 1984 cuyo  artículo 6 estableció el plus salarial denominado “Retribución por Riesgo Penitenciario” para los funcionarios que laboran en la Dirección General de Adaptación Social. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

 

Artículo 6:“Se establece una compensación de ochocientos colones, adicional al salario de los funcionarios que laboran en la Dirección General de Adaptación Social. Esta compensación se incrementará cada año en cien colones y para fines presupuestarios se denominará “Retribución por riesgo penitenciario”.

 

Sobre los alcances de esta figura, la Procuraduría General de la República advirtió que:

 

De la normativa citada queda claro, que el sobresueldo que nos ocupa, se concibió como un derecho sujeto a condición. En este caso, la condición que se exige es que la plaza de sus beneficiarios pertenezca al programa 119-782 de la Dirección General de Adaptación Social, pues son los funcionarios de ésta únicamente, quienes se ven en la obligación de tratar de manera permanente y directa con un sector de la población particularmente riesgoso, como lo es el de los privados de libertad.

Así, quienes dejaren de prestar sus servicios a dicha Dirección, perderían la posibilidad de disfrutar el plus salarial bajo análisis, sin poder alegar la existencia de derecho adquirido alguno a su pago.

Lo anterior resulta razonable toda vez que no es posible pretender una compensación económica por un riesgo (en este caso el penitenciario) cuando el servidor ha perdido contacto con el factor que lo provoca.

Desde esa perspectiva, el "riesgo penitenciario" se asimila a otros derechos sujetos a condición previstos en nuestro ordenamiento. ….

De lo expuesto hasta ahora se puede concluir que el "riesgo penitenciario", por ser un derecho sujeto a condición, previsto exclusivamente para los servidores de la Dirección General de Adaptación Social, es susceptible de ser suprimido en el momento en que su titular (por voluntad propia, o por decisión de la Administración -para una mejor prestación del servicio-) se traslade a una Dirección que no sea aquella.” (Dictamen C-059-98 del 1 de abril de 1998)

 

Posteriormente, la ley 7370 del  7 de diciembre de 1992 en su artículo 12 creo el rubro denominado “riesgo de seguridad y vigilancia”, para los funcionarios del área de seguridad y vigilancia con la misma finalidad de la retribución por riesgo penitenciario, que es recompensar el peligro al que están expuestos los funcionarios que prestan sus servicios en la Dirección General de Adaptación Social. Señala la norma en comentario:

 

"Modifíquese el artículo 21 de la Ley N° 7320 del 7 de diciembre de 1992, cuyo texto dirá: "Artículo 21.- Autorízase a la Dirección General de Adaptación Social, para conceder un rubro denominado riesgo de seguridad y vigilancia, el cual únicamente se otorgará a los funcionarios que ocupen puestos de seguridad y vigilancia”.

 

La norma anterior fue complementada por  la Ley 7884 del 9 de junio de 1999, que en el artículo 2 regulaba la forma en la que se reconocerán los incentivos de riesgo penitenciario y riesgo de seguridad y vigilancia. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

 

ARTÍCULO 2.-

Los incentivos mencionados en el artículo 1 de esta ley se reconocerán en la siguiente forma:

a) El "riesgo de seguridad y vigilancia", únicamente a los funcionarios de Seguridad y Vigilancia Penitenciaria de la Dirección General de Adaptación Social y Prevención del Delito, adscrita al Ministerio de Justicia y Gracia.

 

b) El "riesgo penitenciario", a todos los funcionarios de la Dirección General de Adaptación Social y Prevención del Delito, adscrita del Ministerio de Justicia y Gracia.

 

Por otra parte, en nuestro ordenamiento jurídico mediante la Ley N° 7040 del 25 de abril de 1986 se contempló por primera vez en el artículo 46 el incentivo denominado “Riesgo Policial”. Señala el artículo 46, lo siguiente:

 

"El Ministerio de Hacienda deberá incluir en el próximo presupuesto extraordinario el contenido correspondiente para incluirles el pago de ¢1.000 (mil colones) por mes, por concepto de Riesgo Policial, a los empleados de la Guardia Civil y de la Guardia de Asistencia Rural.

 

Sobre este punto, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, señaló:

 

“En efecto, a través del artículo 46 de la Ley presupuestaria No. 7040 de 25 de abril de 1986, se creó el citado sobresueldo, que por otras normas de igual naturaleza, se ha ido ampliando a diversos programas funcionariales de los Ministerios de Gobernación y de Seguridad Pública. Sin embargo, aún cuando toda esa normativa ha estado vigente, ciertamente de conformidad con los artículos 178, 179 y 180 de la Carta Política, los rubros salariales, no pueden ser creados y regulados jurídicamente por disposiciones de ese carácter, sino por el procedimiento previsto en la Constitución para la emisión de leyes ordinarias, tal y como lo señaló este Despacho en el precitado pronunciamiento. De todas formas, esta situación ha sido ampliamente analizada por la Sala Constitucional, al indicar, que:

" La Sala se ha pronunciado reiterada y consistentemente sobre la inconstitucionalidad de la inclusión de normas generales en leyes de presupuestos, por ser contrarias a los artículos 121 incisos 1) y 11) , 124 y 178 de la Constitución Política que prevén procedimientos diferentes para la aprobación de la ley ordinaria y de aquella que versa sobre el presupuesto. Además, se produce la lesión a la Carta Política por asimilar en un mismo procedimiento legislativo un acto administrativo de la Asamblea -aprobación del presupuesto- y leyes en sentido material." S.C.V. 321-95 (En sentido similar: 5411-94; 1466, 1262, 1336, todos de 1990; 199-89) (Ver, Op. Cit. Tomo II, p. 250)

"En reiteradas ocasiones la Sala ha señalado que la inclusión de disposiciones de contenido no presupuestario en las leyes de presupuesto es contraria a los preceptos constitucionales que se refieren a la atribución o competencia de la Asamblea Legislativa para dictar, reformar o derogar las leyes ordinarias y las que le otorgan competencia o legitimación para dictar los presupuestos ordinarios o extraordinarios de la República, es decir, los incisos 1) y 11) del artículo 121 y 123 a 128 y 176 a 180 de la Constitución. S.C.V. 7598-94 (En sentido similar: 3345, 633, ambos de 1994; 1262, 568, ambos de 1990; 121 -89) (Ibid) (Dictamen C-180-2008 del 26 de julio del 2001)(NOTA SINALEVI: La cita textual que se menciona como parte pronunciamiento N° C-180-2008 corresponde al C-180-2001 de 26 de Julio de 2001.)

 

De la cita anteriormente transcrita es claro que, el procedimiento jurídico utilizado para la regulación del riesgo policial  no era el más idóneo ya que estaba regulado por disposiciones de carácter presupuestario, causa por la que el legislador buscó remediar mediante el artículo 3 de la Ley de Fortalecimiento de la Policía Civilista N° 8096 de 15 de marzo del 2001, la forma irregular en que se venía rigiendo el plus o sobresueldo denominado riesgo policial, motivo por cual se  adiciona al Capítulo IX de la Ley de General de Policía N° 7410, el artículo 85 (actualmente 91), regulando así dicho plus mediante una ley ordinaria. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

 

Artículo 91.- Riesgo policial

“Créase un incentivo denominado riesgo policial, el cual consiste en un plus salarial equivalente a un dieciocho por ciento (18%) del salario base; corresponderá a todos los funcionarios * que desarrollen funciones policiales que impliquen riesgo a su integridad física, independientemente de la ubicación en la estructura administrativa *.

El otorgamiento de este incentivo salarial deberá fundamentarse, en cada caso concreto, definiendo las razones por las cuales las funciones del empleado correspondiente encuadran dentro del supuesto de peligrosidad definido”

 

Por su parte, el artículo 1 del Reglamento para el pago del riesgo policial señala que “es pagadero única y exclusivamente a los servidores policiales”, en virtud del cumplimiento de las “funciones policiales” que les corresponde en razón de la investidura, nombramiento, puesto y cargo que ostentan, como miembros de la Fuerza Pública, y que en el desempeño funciones se corra algún riesgo inminente para la integridad física, en razón de la peligrosidad que la función policial pueda significar”.

 

Respecto a que se debe entender por función policial, el  Reglamento para el Pago del Riesgo Policial, en su artículo 3 señaló, lo siguiente:

 

Artículo 3º—“De la naturaleza de las funciones policiales. Se entiende por "funciones policiales", sin perjuicio de lo que se establezca en otras disposiciones normativas de rango superior, aquellas que se comprenden dentro de los enunciados genéricos de: defensa de la soberanía nacional, mantenimiento del orden público, vigilancia y seguridad ciudadana. Se implican entonces, las funciones que realiza un funcionario investido de autoridad para garantizar: la seguridad nacional, la seguridad de las personas y de los bienes, la integridad física y el respeto de los derechos y libertades de los ciudadanos, el mantenimiento del orden y la tranquilidad pública, la prevención y represión de la delincuencia, la ejecución de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y administrativos; para lo cual cuenta con investidura de autoridad pública con atribuciones para realizar legítimamente: allanamientos, decomisos y detenciones, con arreglo en la Constitución Política y la Ley.”

 

De las normas anteriormente señaladas, es claro que el reconocimiento del riesgo policial es para los funcionarios  que realicen funciones propiamente policiales, que impliquen riesgo constante y permanente en su integridad física, cuyo otorgamiento debe fundamentarse para cada caso concreto, definiendo las razones por las cuales las funciones del servidor se encuentran dentro del supuesto de peligrosidad.

 

Sobre este punto esta Procuraduría se ha pronunciado señalando que:

 

…”el reconocimiento de este incentivo lo es para aquellos servidores integrantes de las fuerzas de policía, en tanto desarrollen funciones propiamente policiales, que impliquen riesgo constante y permanente en su integridad física, independientemente de la ubicación en que se encuentren dentro de la estructura administrativa, debiéndose fundamentar, en cada caso, la procedencia del pago de dicho incentivo.           

Lo antes dicho ha sido el criterio sostenido por  este Órgano Asesor (ver Dictamen C-180-2001, de 26 de junio del 2001 y   C-003-2007 de 10 de enero del 2007, entre otros), que retomando la jurisprudencia constitucional, afirma, precisamente,  que la procedencia del pago del plus salarial denominado “riesgo policial” se extiende a todos aquellos funcionarios que realizan funciones de policía, por el carácter mismo de las tareas que realizan, y que los exponen al riesgo de sufrir alguna lesión, o cualquier otro peligro en su integridad física. Al efecto ha indicado este Órgano Consultivo:

“ (…) Aunado a lo anteriormente expuesto, es importante mencionar que recientemente la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia,  dictó la sentencia No.012017 de 16:30 horas, de 16 de agosto del 2006, a través de la cual resuelve la acción de inconstitucionalidad planteada por un grupo de funcionarios policiales de la Dirección de Inteligencia y Seguridad Nacional 2, en contra de la norma de análisis; pues, argumentaban, entre otros, que su contenido venía a quebrantar los principios de igualdad y derecho al salario, al no reconóceseles el incentivo denominado “Riesgo Policial” que se le otorgaba a la fuerza pública. Así, ese Tribunal  manifestó en lo que interesa:  

“ III.-(…) Los accionantes –funcionarios de la DIS-, alegan que debe otorgárseles el mismo tratamiento –pago del incentivo salarial-, que se otorga a los policías adscritos a los Ministerios de Gobernación y Policía y Seguridad Pública, pues a su juicio realizan las mismas funciones. La Procuraduría General de la República estima que las funciones que realizan estos funcionarios son de diferente naturaleza a las que realizan los miembros policiales de los Ministerios de Gobernación y Policía y Seguridad Pública, por lo que el pago del incentivo no procede.

De conformidad con lo dispuesto por la norma impugnada, el otorgamiento del incentivo depende de dos factores: que el funcionario desarrolle funciones policiales y que éstas supongan un riesgo a su integridad física.

La redacción de la norma permite concluir que el objetivo del legislador al establecer el incentivo fue otorgar un beneficio al servidor policial que al cumplir sus funciones pone en riesgo su integridad física. De ahí que la norma señala que el incentivo se otorgará luego de haber analizado caso por caso, de manera que se pueda establecerse de forma fehaciente sí el requisito exigido se cumple.  (Dictamen C-264-2008 del 30 de julio del 2008)

 

De lo anteriormente señalado, es claro que el sobresueldo denominado “Riesgo Policial” se encuentra sujeto a condiciones, como lo son el que el funcionario realice funciones  propiamente policiales y que dichas funciones impliquen riesgo constante y permanente en la integridad física del servidor, supuestos cuyo cumplimiento acarrean el reconocimiento y el pago del beneficio, razón por la cual, si los requisitos exigidos no se cumplen o dejan de existir, el pago de dicho plus se suprime.

 

Esta Procuraduría a raíz de varias consultas, ha analizado el rubro salarial denominado "riesgo policial", así como las causas por las que se suprime el mismo. De esa manera, mediante el Dictamen C-323-2002 del 3 de diciembre del 2002 en lo que interesa señaló:

 

“En general, es posible afirmar que el pago del sobresueldo por riesgo policial, se basa en la existencia de una "situación objetiva", como lo es, desarrollar funciones policiales que pongan en peligro la integridad física del servidor. Desde esa perspectiva, para suprimir dicho pago, basta con acreditar que la situación objetiva de referencia dejó de existir, sin que ello tenga relación alguna con la validez del acto original que acordó el pago de la compensación.

(…) Una situación similar debe ocurrir con la supresión del sobresueldo por riesgo policial: en el momento en que se logre acreditar que quien recibe ese pago no realiza funciones policiales (y en consecuencia, no se encuentra en una situación objetiva de riesgo) lo procedente es suprimir el pago respectivo, sin necesidad de seguir el procedimiento para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto que ordenó el pago, pues ese acto no necesariamente tendría problemas de validez”  

 

Por otra parte , el decreto N° 29922-MP crea el “Incentivo de Operaciones de Alto Riesgo contra el Terrorismo para Funcionarios de la Unidad Especial de Intervención Institucional”, el cual es un incentivo salarial que corresponde a un 25% aplicado al salario base de cada clase de puesto, el cual pretende compensar al funcionario policial encargado de desplegar acciones policiales en circunstancias de especial gravedad que implican una mayor exposición del funcionario a peligros inminentes que atentan contra su integridad física.

 

Ahora bien, debemos indicar que los funcionarios del Instituto Costarricense sobre Drogas, cuentan con un incentivo denominado “Incentivo por peligrosidad, Confidencialidad y Discrecionalidad para los funcionarios del Instituto Costarricense sobre Drogas”, creado mediante el decreto N° 32503, el cual consiste en un 45 %   para los puestos de Dirección y Jefaturas, y un 35% para los demás funcionarios, aplicado al salario base.

 

Este decreto en su artículo 3 señala que la peligrosidad consiste en “la situación de riesgo permanente y cualquier eventual amenaza por parte de la delincuencia dedicada a la narcoactividad, legitimación de capitales provenientes de delitos graves y actividades conexas, que conlleve daño para la integridad física de todos los servidores del Instituto Costarricense sobre Drogas al prestar sus servicios a favor de la institución…” (lo resaltado no es del original)

 

En sentido similar, el régimen de Servicio Civil de conformidad con el artículo 13 del Estatuto del Servicio Civil, el cual le otorga facultades a la Dirección General del Servicio Civil en materia de clasificación y valoración de puestos, reconoce un incentivo denominado “Retribución por Peligrosidad” que consiste en un 5% del salario base mensual y que es reconocido a los funcionarios bajo los siguientes requisitos: ocupar puestos cubiertos por el Régimen de Servicio Civil, realizar actividades consideradas como peligrosas, según la definición establecida en el artículo 2 de las Normas para el Reconocimiento del Incentivo “Retribución por Peligrosidad” contenidas en la Resolución DG-330-2005 del 24 de noviembre del 2005, la cual se encuentra vigente y que las condiciones que se consideran peligrosas no sean consecuencia del desacato de las normas de seguridad e higiene. Señala la norma en comentario:

 

ARTICULO 2. “Para efectos del incentivo salarial denominado “Retribución por Peligrosidad”, se define como actividad o tarea peligrosa aquella que realiza el servidor en la cual expone a un nivel de alto riesgo su salud física por causa de la atención a personas, manipulación  de objetos, sustancias, animales u otros elementos, donde, a pesar de la aplicación de medidas de seguridad, podría contraer enfermedades incapacitantes, infectocontagiosas, cancerígenas y otras similares que incluso pueden llegan a ser letales”.

 

De las normas que crean el rubro por peligrosidad o riesgo anteriormente señaladas, se desprenden las siguientes conclusiones generales:

 

1.                     La existencia de un evidente riesgo en la integridad física del servidor, es el elemento determinante para otorgar el plus salarial por riesgo o peligrosidad.

 

2.                     Todos los rubros se regulan de manera distinta de acuerdo con las necesidades de cada ente.

 

3.                     Los pluses salariales por riesgo o por peligrosidad existentes se encuentran condicionados a la naturaleza de las funciones que realice el servidor y al cumplimiento de ciertos requisitos, de modo tal que, sin  el cumplimiento de las circunstancias o condiciones que la normativa señala, el reconocimiento y el pago de dicho beneficio se suprime o desaparece.

 

4.                     El riesgo por peligrosidad o sobresueldo por concepto de riesgo, está regulado en nuestro ordenamiento jurídico para ciertos funcionarios, siendo que el otorgamiento del beneficio deberá  analizarse o fundamentarse en cada caso concreto.

 

 

II.                SOBRE EL FONDO

 

Nos consulta el Patronato Nacional de la Infancia si es posible reconocer a los funcionarios que realicen labores que se puedan catalogar como peligrosas, el pago de un sobresueldo denominado “Riesgo por Peligrosidad”.

 

Los  sobresueldos o pluses salariales hacen referencia a cualquier pago que se efectúe al trabajador por sobre su salario.  Cabanellas de Torres señala que “Cualquier pago que incremente el salario sobre la regulación básica constituye bonificación para el trabajador.  Sus causas son tan diferentes como sus nombres.  Entre estos pueden citarse los de suplemento, plus, mejora, recargo, sobresalario y adicional, entre otros.”   (Cabanellas de Torres, Guillermo, Compendio de Derecho Laboral, Editorial Heliasta, Tomo I, Argentina, 2001, Pág.619)

 

La Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, ha  definido a los pluses salariales como sigue:

 

“…La voz francesa "plus", siguiendo la jurisprudencia de la antigua Sala de Casación (véase el Voto No. 10, de las 16:00 horas, del 21 de enero de 1975), es una acepción gramatical y semántica que significa "más", y es aceptada como un galicismo jurídico. El Diccionario de Derecho Usual de Cabanellas define "plus" como "... "sobresueldo o bonificación" que se da a las tropas en campaña por servicios especiales. Cualquier pago suplementario; como gratificaciones, dietas, viáticos, primas, premios, etc....".Con fundamento en esa definición, se afirmó que el "plus salarial", se funda en otro "servicio especial" a remunerar, extendiéndose a cualquier pago suplementario, como los indicados. Pérez Botija -continúa ese fallo diciendo-, en su Manual de Derecho de Trabajo los define también como "emolumentos que se agregan a la retribución base para compensar trabajos generales o especiales...". Esa compensación, entonces, no es gratuita ni general; es especial, directa y personal, o sea, se funda en la compensación por la relación laboral particular de cada trabajador. Constituyen pluses los aumentos por antigüedad que se le hace al trabajador en reconocimiento de los años de servicio, a su buen desempeño y a la mayor experiencia adquirida en sus labores, como también lo que percibe por zonaje, puesto que con este rubro se compensan los mayores desembolsos que debe hacer el trabajador que tiene que ejecutar sus labores en lugares distintos al centro de trabajo. El "MAS" trabajo se gratifica con un suplemento salarial y afecta, mejorando, el salario total, pero no el salario base. No se debe hablar de un "plus de costo de la vida", ni de "plus de carestía de la vida", porque el costo de la vida y su carestía, no se origina en un sacrificio de rendimiento a compensarse de una labor especial o particular del trabajador, sino que responde a las circunstancias económicas que hacen necesario el ajuste salarial. Por ello, los aumentos de salario por aumento en el costo de la vida, no son "pluses" adicionales o particulares para pagar o compensar rendimientos o sacrificios especiales o complementarios. El aumento por la elevación en el costo de la vida, no es otra cosa que la elevación del salario para satisfacer la necesidad de comentario (Sobre los extremos tratados, pueden consultarse el Voto de la antigua Sala de Casación, No. 127, de las 15:00 horas del 25 de octubre de 1968 y los de la Sala Segunda, No. 111, de las 15:20 horas del 30 de octubre de 1981, No. 13, de las 16:15 horas del 9 de marzo de 1982, No. 176, de las 14:50 horas del 20 de agosto de 1997 y No. 223, de las 14:30 horas del 26 de setiembre de 1997). “(Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 0005-2002 de las nueve horas treinta minutos del dieciocho de enero del dos mil dos)

 

Ahora bien, como ha sido reiterada la posición de este Órgano Asesor, el reconocimiento de sobresueldos dentro de la administración pública está sujeta a la existencia previa de una norma jurídica que autorice su pago, en razón de la sujeción de la Administración al Principio de Legalidad.

 

En efecto, recordemos que el principio de Legalidad de la Administración consagrado en el artículo 11 de la Constitución Política, y desarrollado también en el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, orienta sujeta toda la actuación de la Administración a la existencia de una norma jurídica previa que le autorice su accionar. Señalan las normas en comentario, en lo que interesa, lo siguiente:

 

Artículo 11.-“Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella…”

 

Artículo 11.- 1. La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes. 2. Se considerará autorizado el acto regulado expresamente por norma escrita, al menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea en forma imprecisa.

 

Sobre este punto la jurisprudencia judicial ha señalado:

 

“El principio de legalidad, es efecto y manifestación directa del sometimiento del Poder Público al Derecho. En este sentido, todo el comportamiento de la Administración Pública está afecto y condicionado a una norma habilitadora, ya sea escrita o no escrita. De esta forma, el instituto se proyecta en su doble vertiente positiva y negativa. En su primera dimensión, se constituye como fuente permisiva de la conducta administrativa específica, en tanto se traduce en concretas potestades administrativas, que por ser tales , adquieren el carácter de funcionales, es decir, dispuestas al servicio de la colectividad y para el cumplimiento de los fines públicos. Son pues, apoderamientos que se confieren a la Administración, no para su ejercicio facultativo, sino por el contrario, para su obligada aplicación, ejecutando no sólo el mandato del legislador, sino además, complementándolo mediante los diversos poderes que el Ordenamiento Jurídico le atribuye. Por ende, la función administrativa no puede verse como la ciega y cerrada ejecución del precepto legal, sino como complementaria y ejecutiva de lo dispuesto por las normas superiores. Por otro lado, en su fase negativa, el principio se proyecta como límite y restricción del comportamiento público, pues cualquier actuación suya, deberá ajustarse a la norma de grado superior, so pena de invalidez. (Resolución N° 274-2005 SECCION PRIMERA DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, a las diez horas cincuenta y cinco minutos   del seis  de julio del dos mil cinco).

 

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, este Órgano Asesor en su  jurisprudencia administrativa señaló, lo siguiente:

 

Como usted bien sabe, la Administración Pública se rige en su accionar por el principio de legalidad. Con base en él, los entes y los órganos públicos sólo pueden realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico (todo lo que no está permitido está prohibido). En efecto, señala el artículo 11 LGAP, que la Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.

Por su parte, la Sala Constitucional, en el voto N° 440-98, ha sostenido la tesis de que, en el Estado de Derecho, el principio de legalidad postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva, "…toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso –para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que este constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no esté autorizado les está vedado-; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general; el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campo es casi absoluto."

 

En otra importante resolución, la N° 897-98, el Tribunal Constitucional estableció lo siguiente:

 

"Este principio significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las normas del ordenamiento jurídicos – reglamentos ejecutivos y autónomos especialmente; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el ‘principio de juridicidad de la Administración’. En este sentido es claro que, frente a un acto ilícito o inválido, la Administración tiene, no solo el deber sino la obligación, de hacer lo que esté a su alcance para enderezar la situación." (Opinión Jurídica OJ-164-2003 del 4 de setiembre del 2003)

     

De lo anteriormente señalado, es claro que el principio de legalidad sostiene que  toda autoridad o institución pública puede actuar solamente en la medida en que se encuentre autorizada para hacerlo por el ordenamiento jurídico.

 

Dicho principio resulta de aplicación al reconocimiento de beneficios económicos a los funcionarios públicos, en este caso, el pago del sobresueldo “Riesgo por Peligrosidad.

 

Esta Procuraduría General de la República ha insistido en la necesidad de contar con una norma legal para el otorgamiento de ciertos beneficios a los funcionarios públicos.  A razón de ejemplo, podemos citar el caso de los abogados que laboran para las corporaciones municipales y que no realizan gestión tributaria, toda vez que al no existir una norma que autorice el pago del beneficio de compensación por prohibición, los abogados de las municipalidades no pueden hacerse acreedores de dicho emolumento, a pesar de que sí están sujetos al régimen de prohibición.  Al respecto, se señaló:

 

“Sin embargo, es importante señalar que cuando el legislador trata de compensar económicamente a los abogados que se les restringe el ejercicio profesional de manera privada y a  través de diversas reformas a la Ley Número 5867 de 15 de diciembre de 1975, (entre ellas, mediante Ley No. 6008 del 9 de diciembre de 1976, reformada por Ley 6222 de 2 de mayo de 1978, se aplica el incentivo por prohibición a los licenciados y egresados del Poder Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, Registro Civil y Contraloría General de la República, pues los abogados del Poder Ejecutivo ya estaban contemplados en el texto original del artículo 5)  deja de lado algunos abogados de la Administración Pública como sucede con   los abogados de las municipalidades. Así lo detectó este Despacho en su oportunidad, al argüir: /" A pesar de lo anterior, en ninguna de las leyes citadas se incluyó expresamente como beneficiarios de la compensación económica en estudio a los abogados de las municipalidades (1) . Ello implica que a esos profesionales no podría reconocérseles como consecuencia de la prohibición específica establecida en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, compensación económica alguna, pues -insistimos- aunque la restricción para el ejercicio profesional privado está contemplada en el ordenamiento jurídico y debe acatarse, no existe norma alguna que respalde el pago de una retribución salarial derivada de esa prohibición. "(Pronunciamiento número C-348-2007 del 02 de octubre del 2007)

 

Así mismo en concordancia con lo anteriormente señalado, la Constitución Política en los artículos 176 y 180 consagra el principio de legalidad presupuestaria, que señala que el presupuesto conforma un límite en el actuar de la Administración respecto al uso y disposición del erario público.   En lo que al punto objeto de consulta se refiere, dicho principio se traduce en la necesidad de que exista, además de una norma legal que cree el beneficio, una norma presupuestaria que autorice el pago respectivo.  Señalan las normas en comentario, lo siguiente:

 

ARTÍCULO 176.” El presupuesto ordinario de la República comprende todos los ingresos probables y todos los gastos autorizados de la administración pública, durante todo el año económico. En ningún caso el monto de los gastos presupuestos podrá exceder el de los ingresos probables.

 Las Municipalidades y las instituciones autónomas observarán las reglas anteriores para dictar sus presupuestos.

 El presupuesto de la República se emitirá para el término de un año, del primero de enero al treinta y uno de diciembre.

 

ARTÍCULO 180.- “El presupuesto ordinario y los extraordinarios constituyen el límite de acción de los Poderes Públicos para el uso y disposición de los recursos del Estado, y sólo podrán ser modificados por leyes de iniciativa del Poder Ejecutivo”. (el resaltado no es del original)

 

Sobre este principio la Sala Constitucional, señaló lo siguiente.

 

“El principio de legalidad presupuestaria se deriva del contenido de los artículos 176 y 180 constitucionales, fundamentalmente de este último. El primero dispone, en lo que interesa, que "El presupuesto ordinario de la República comprende todos los ingresos probables y todos los gastos autorizados, de la Administración Pública, durante el año económico." Por su parte, el artículo 180 establece: "El presupuesto ordinario y los extraordinarios constituyen el límite de acción de los poderes públicos para el uso y disposición de los recursos del Estado, y sólo podrán ser modificados por leyes de iniciativa del Poder Ejecutivo.(...)". Tal como se señala en la acción, como autorización limitativa, el presupuesto determina la legalidad de los gastos públicos, de tal suerte que la Administración puede disponer de los fondos únicamente en la forma y medida contemplados en la correspondiente norma presupuestaria. Si dicha norma es la que habilita al Estado para la realización del gasto, cualquier variación que se pretenda hacer en el destino asignado a los fondos, igualmente debe satisfacer este principio constitucional, de ahí que sea indispensable tramitar la respectiva modificación presupuestaria. En este sentido, lleva razón tanto el accionante como la Procuraduría al rendir su informe, cuando afirman que existe una diferencia entre crear una obligación y autorizar su pago, toda vez que la ley ordinaria puede ser fuente creadora de obligaciones o gastos –en este caso, el pago de un subsidio- mas no puede autorizar en forma automática el pago de dicha obligación. Lo anterior, por cuanto esa autorización sólo puede proceder de una norma presupuestaria: el ente público sólo puede ejecutar un pago dentro de las previsiones presupuestarias vigentes, para las cuales, ciertamente, sirve de fundamento la legislación ordinaria”.  (Resolución N° 5500-2000 de las catorce horas treinta y tres minutos del 5 de julio del 2000)

 

Es preciso señalar que dicho principio se encuentra reconocido también en el artículo 56 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, al establecer:

 

Artículo 56: “Reconocimiento ilegal de beneficios laborales.   Será penado con prisión de tres meses a dos años, el funcionario público que, en representación de la Administración Pública y por cuenta de ella, otorgue o reconozca beneficios patrimoniales derivados de la relación de servicio, con infracción del ordenamiento jurídico aplicable”.

 

Al tenor de lo expuesto, es claro que para poder otorgar el beneficio por riesgo de peligrosidad a los funcionarios del Patronato Nacional de la Infancia, es  indispensable que exista una norma jurídica que autorice dicho pago.  En la actualidad, dicha normativa no existe, por lo que no sería posible reconocer dicho emolumento a partir de la aplicación de otras normas existentes, pues como vimos ellas están dirigidas a grupos funcionariales específicos.

 

 

III.             CONCLUSIONES

 

Con base en lo anteriormente expuesto esta Procuraduría General es del criterio que no es posible al Patronato Nacional de la Infancia reconocer a sus funcionarios el otorgamiento del sobresueldo denominado “Riesgo por Peligrosidad”, aplicando las normas existes, toda vez que no existe una norma jurídica que autorice dicho pago a los funcionarios de esa institución autónoma.

 

Cordialmente,

 

Grettel Rodríguez Fernández                                Berta Marín González

Procuradora Adjunta                                             Asistente profesional Jurídico

 

GRF/BMG/Kjm