OJ-52-2009

16 de junio, 2009

 

 

Señor

Carlos Gutiérrez Gómez

Diputado Partido Movimiento Libertario

Asamblea Legislativa

 

 

Estimado señor Diputado:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° ML-CGG-CH-1248-03-09 de 21 de mayo último, por medio del cual consulta:

 

“1-.      ¿Cuáles son los costos que se incluyen al indicar la ley “costos de administración de FONATEL?

 2-.       ¿Podría interpretarse que por “costos de administración de FONATEL, únicamente se incluyan las comisiones que deban de cancelar al Banco del Sistema Bancario Nacional, que se contrate para la suscripción de convenios de fideicomisos y la auditoría externa anual?

 3-.       En caso de qué fuera la segunda alternativa, ¿a quién le correspondería realizar dicha interpretación?”.

 

 

A.-       LA FUNCIÓN CONSULTIVA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

 

La “función consultiva” de la Procuraduría General se materializa en la emisión de dictamines y opiniones jurídicas para las diferentes autoridades administrativas que componen la Administración Pública activa y que, por disposición de ley, se encuentran legitimadas para solicitar el criterio de este Órgano Consultivo. El fin último que se persigue con la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas es el de ayudar a esclarecer a la autoridad administrativa, mediante el criterio técnico jurídico, sobre los principios y modalidades de sus competencias en relación con las diversas actuaciones administrativas, así como sobre el alcance de las diversas normas que integran el ordenamiento jurídico. Todo a efecto de que la Administración adopte la conducta que el ordenamiento prescriba. En ese sentido, la función de orientación y la función consultiva tienen de común que ambas preceden la decisión administrativa.

 

El sustento normativo de la función consultiva se encuentra en los artículos 2, 3, 4 y 5 de nuestra Ley Orgánica. A efecto del presente análisis es importante citar el artículo 4:

 

“ARTÍCULO 4°.- CONSULTAS:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

(Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno).

 

Al tenor del citado artículo, la consulta a la Procuraduría General debe reunir una serie de requisitos que la Administración consultante debe cumplir. Entre ellos:

 

·                                              Las consultas deben ser formuladas por los jerarcas de la respectiva Administración Pública

 

·                                              Se debe acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva. Se exceptúa el caso de los auditores internos

 

·                                              Las consultas no deben versar sobre casos concretos

 

·                                              Debe respetarse la competencia consultiva de otros órganos, por ejemplo la de la Contraloría General de la República en materia de hacienda pública.

 

·                                              La consulta debe plantearse en ejercicio de las funciones de la Autoridad consultante.

 

Interesa aquí el primer punto: la función consultiva se ejerce en relación con la Administración Pública y a solicitud de la autoridad administrativa. Lo anterior tiene consecuencias respecto de la Asamblea Legislativa y los señores Diputados. La Asamblea Legislativa sólo excepcionalmente puede ser considerada Administración Pública. Para tal efecto se requiere que ejerza función administrativa. Por demás, la calidad de diputado es incompatible con  la de autoridad administrativa.

 

No obstante,  en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.

 

            Este dentro de ese margen que la Procuraduría entra a pronunciarse sobre el costo de administración de FONATEL.

 

 

B.-       ADMINISTRACION DE FONATEL

 

El Fondo Nacional de Telecomunicaciones (FONATEL) es creado como medio de financiamiento de los objetivos de servicio público presentes en el nuevo régimen de telecomunicaciones. En particular, los de acceso universal, servicio universal y de solidaridad. Pero también de los objetivos del Plan Nacional de Desarrollo de las Telecomunicaciones, artículo 34 de la Ley General de Telecomunicaciones, N° 8642 de 4 de junio de 2008. 

 

El Fondo, financiado en la forma dispuesta por el artículo 38 de la Ley 8642, debe ser administrado por la Superintendencia de Telecomunicaciones. El artículo 35 de la Ley se refiere a la administración de los recursos del Fondo, lo que podría dar margen a considerar que la gestión es de orden puramente financiero. Sin embargo, del resto del articulado se deriva claramente que esa administración implica en realidad una actuación administrativa en orden a la concreta satisfacción de los objetivos que son la razón de ser del Fondo. Desde ya es necesario señalar que no se trata solamente de la administración de los recursos financieros y, por ende, de la administración por medio de un fideicomiso, artículo 35, segundo párrafo de la Ley.

 

Administrar el FONATEL implica, en primer término, determinar la asignación de los recursos para satisfacer los objetivos antes referidos. Ergo, tomar decisiones en orden a cuáles operadores y proveedores de servicios se les impone obligaciones de acceso y servicio universal, así como determinar cuándo hay una desventaja competitiva para el operador y proveedor. Por ende, cuáles son las obligaciones del proveedor u operador que serán financiadas por medio del Fondo.

 

Es revelador a este efecto lo dispuesto en el inciso b) del artículo 36 de la Ley 8642. En dicho inciso se establece un procedimiento que debe seguir previamente SUTEL para adjudicar los proyectos que serán financiados con los citados recursos:

 

“ARTÍCULO 36.- Formas de asignación

Los recursos de Fonatel serán asignados por la Sutel de acuerdo con el Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones, para financiar:

a)    Las obligaciones de acceso y servicio universal que se impongan a los operadores y proveedores en sus respectivos títulos habilitantes.

Serán financiadas por Fonatel, las obligaciones que impliquen un déficit o la existencia de una desventaja competitiva para el operador o proveedor, según lo dispone el artículo 38 de esta Ley.  La metodología para determinar dicho déficit, así como para establecer los cálculos correspondientes y las demás condiciones se desarrollará reglamentariamente.  En cada caso, se indicará al operador o proveedor las obligaciones que serán financiadas por Fonatel.

b)    Los proyectos de acceso y servicio universal según la siguiente metodología: de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 de esta Ley, la Sutel publicará, anualmente, un listado de los proyectos de acceso universal, servicio universal y solidaridad por desarrollar con cargo a Fonatel.  El anuncio especificará, para cada proyecto, las localidades beneficiadas, la calidad mínima del servicio requerido, el régimen aplicable de tarifas, el período asignado, la subvención máxima, la fecha estimada de iniciación del servicio, el plazo de ejecución del proyecto y cualquier otra condición necesaria que se requiera en el cartel. Estos proyectos serán adjudicados por medio de un concurso público que llevará a cabo la Sutel.  El operador o proveedor seleccionado será el que cumpla todas las condiciones establecidas y requiera la subvención más baja para el desarrollo del proyecto.  El procedimiento establecido se realizará de conformidad con la Ley N.º 7494, Contratación administrativa, de 2 de mayo de 1995, y sus reformas, y lo que reglamentariamente se establezca”.

 

El concurso que realiza SUTEL es un requisito indispensable para la determinación de los operadores o proveedores que deberán satisfacer las obligaciones previstas en el primer párrafo del artículo 36. En consecuencia, el concurso es parte de la administración del Fondo.

 

            Una vez realizada la adjudicación, SUTEL no puede desatenderse del Fondo. Por el contrario, como parte de esa administración le corresponde verificar cómo se cumplen los objetivos que justifican la existencia misma del Fondo. Así, debe fiscalizar que el operador o proveedor cumpla con sus obligaciones, en su caso determinar la necesidad de modificar esas obligaciones o bien, modificar el financiamiento que se le haya acordado. Dispone el artículo 37 de la misma Ley en lo que aquí interesa:

 

“ARTÍCULO 37.-  Ejecución de los fondos de Fonatel

(…).

La Sutel, mediante resolución fundada, podrá disminuir o eliminar el financiamiento a los ejecutores cuando concurran algunas de las siguientes situaciones:

a)    Se modifiquen o desaparezcan las condiciones que dieron origen a la subvención, de manera que la prestación del servicio de que se trate no implique un déficit o la existencia de una desventaja competitiva para el operador o proveedor.

b)    El operador o proveedor a quien se asignan los recursos incumpla sus obligaciones.

c)    Por razones de interés público, caso fortuito o fuerza mayor.

En los casos en que proceda, la Sutel deberá indemnizar al operador o proveedor los daños y perjuicios”.

 

La correcta administración de los recursos implica el comprobar que se cumpla el objeto y fines de los proyectos, por ende, la satisfacción de los fines que justifican no solo el contrato sino ante todo la creación de FONATEL. En el caso de los proyectos, el control deviene en imperativo  tanto por la normativa que rige la administración de los recursos, como porque esa verificación es lo que permitirá a  SUTEL establecer si procede o no disminuir o eliminar el financiamiento a determinados operadores o proveedores, según lo dispuesto en  la Ley 8642.

 

La verificación de ese cumplimiento es reiterado en el inciso b) del artículo 60 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, N° 8660 de 8 de agosto de 2008, al disponer en lo que interesa:

 

“Articulo 60.-    Obligaciones fundamentales de la Superintendencia de Telecomunicaciones (Sutel)

Son obligaciones fundamentales de la Sutel:

(….).

b)    Administrar el Fondo Nacional de Telecomunicaciones y garantizar el cumplimiento de las obligaciones de acceso y servicio universal que se impongan a los operadores de redes y proveedores de servicios de telecomunicaciones.

(….)”.

 

Por consiguiente, administrar el FONATEL no se restringe a la administración de los recursos financieros, administración que SUTEL hace por medio de fideicomisos.

 

 

C-.       COSTO DE ADMINISTRACION

 

Los recursos de FONATEL deben estar dirigidos a los fines correspondientes en orden al acceso y servicio universal y a efecto de lograr la solidaridad que, conforme lo dispuesto en los artículos 2 de la Ley de Telecomunicaciones y 3 de la Ley 8660, debe regir todo el sector de telecomunicaciones. El logro de esos objetivos puede verse obstaculizado si los recursos se desvían a otras finalidades, incluidos los gastos que genere la administración. Esa preocupación está presente en la Ley. En el artículo  38 se autoriza el financiamiento de los costos de administración pero con un límite:

 

“ARTÍCULO 38.-       Financiamiento del Fondo Nacional de Telecomunicaciones (Fonatel)

       Fonatel será financiado con recursos de las siguientes fuentes:

a)    Los recursos provenientes del otorgamiento de las concesiones, cuando corresponda.

b)    Las transferencias y donaciones que instituciones públicas o privadas realicen a favor de Fonatel.

c)    Las multas y los intereses por mora que imponga la Sutel.

d)    Los recursos financieros que generen los recursos propios de Fonatel.

e)    Una contribución especial parafiscal que recaerá sobre los ingresos brutos devengados por los operadores de redes públicas de telecomunicaciones y los proveedores de servicios de telecomunicaciones disponibles al público, la cual será fijada, anualmente, por la Sutel de conformidad con el siguiente artículo.

Los recursos de Fonatel no podrán ser utilizados para otro fin que no sea para lo establecido en el Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones, en el cumplimiento de los objetivos de acceso universal, servicio universal y solidaridad, definidos en el artículo 32 de esta Ley, y deberán asignarse íntegramente cada año.  No obstante, los costos de administración de Fonatel serán cubiertos con los recursos del Fondo, para lo cual no se podrá destinar una suma mayor a un uno por ciento (1%) del total de los recursos.

(….)”.

 

            Al respecto, es necesario señalar que el legislador autorizó el financiamiento de los costos de administración, debiendo entenderse por tales los imputados a las fases administrativas y de elaboración de los planes necesarios para la correcta operación del Fondo (cfr.Diccionario de administración y finanzas, Editorial Océano/Centrum, p. 247. Por lo que contablemente comprendería los costos relativos a la función administrativa o de dirección (Diccionario de contabilidad, Ediciones Pirámide S. A., Madrid, 1992, p. 64).

 

            Ello implica que están comprendidos los costos en que SUTEL incurra por la adopción de decisiones en torno a lo dispuesto en los artículos 34 a 40 de la Ley, como pueden ser los referidos a la la definición de los criterios para asignar recursos y la ejecución de esos criterios;  por ende los relativos a la asignación de los recursos del Fondo (costos del procedimiento de concurso para la asignación, la publicación realizada con motivo de esa asignación, entre otros). Así, como la fiscalización de SUTEL sobre los operadores o proveedores que ejecuten recursos de FONATEL o bien, los costos de la presentación de informes en relación con el Fondo, los proyectos financiados y la información financiera de los recursos, artículo 40 de la Ley 8642. De esa forma, SUTEL debería poder reembolsarse todo costo que le genere la administración del FONATEL. Es decir, desde salarios, pagos de servicios públicos, compra de  equipo o materiales para el ejercicio de sus labores en relación con el Fondo, como las comisiones o cualquier servicio que deba ser contratado para efectos de administrar el FONATEL. Lo que incluye, además, las comisiones que se paguen a los fideicomisos (artículo 35 de la Ley) o  a la auditoría externa.

 

La consulta hace referencia a algunos de los costos de administración. Así, se refiere a las comisiones bancarias por administración de fideicomiso y la auditoría externa anual. Ciertamente, estos son costos de administración pero no los únicos que se generan por las funciones que SUTEL asume. Lo que sí es claro es que respecto de ellos el legislador hizo mención expresa de que se financiarían con el Fondo. De esa forma, al autorizar a SUTEL para administrar los recursos financieros del Fondo mediante fideicomisos, se dispuso en el artículo 35 de la Ley que los fideicomisos se financiarían “con los recursos establecidos en el artículo 38 de esta Ley”, lo que permite considerar que ese financiamiento debe cubrir las comisiones por administración del fideicomiso.

 

La Ley 8642, en su artículo 40, estableció la necesidad de esa auditoría externa sobre el FONATEL, así como estableció la fuente de financiamiento:

 

“ARTÍCULO 40.-       Rendición de cuentas de Fonatel

Anualmente, Fonatel será objeto de una auditoría externa, la cual será financiada con recursos del Fondo y contratada por la Sutel.  Toda la información sobre la operación y el funcionamiento de Fonatel deberá encontrarse disponible para la auditoría interna de la Aresep.

La Sutel deberá presentar a la Contraloría General de la República y al ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones informes semestrales y un informe anual a la Asamblea Legislativa.  Estos informes deben incluir la siguiente información:

a)    Las estadísticas relevantes sobre la cobertura de los servicios de telecomunicaciones.

b)    Los estados financieros auditados de Fonatel.  Estos estados financieros deberán especificar el monto pagado por concepto de la contribución especial parafiscal establecida en el artículo 39 de esta Ley, por cada operador o proveedor y si alguna entidad se encuentra en estado de morosidad.

c)    Un informe sobre el desempeño de las actividades de Fonatel y el estado de ejecución de los proyectos que este financia, así como la información financiera correspondiente desglosada por proyecto.

La Contraloría General de la República y el ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones podrán solicitar los informes adicionales que sean necesarios para garantizar la transparencia y el uso eficiente de los recursos de Fonatel”.

 

Es de advertir, sin embargo, que no existe en el articulado de la Ley ninguna disposición que permita interpretar que sólo las referidas comisiones y la auditoría externa constituyan costos de administración que puedan ser cubiertos por los recursos de FONATEL. La mención de estos costos lo que significa es que necesariamente deben financiarse, no que sean los únicos que la ley permite financiar.

 

Aspecto que cobra importancia por cuanto el legislador fijó un límite a la posibilidad de financiar los costos de administración. En ese sentido, dispuso que dicho financiamiento no podrá exceder una suma mayor a un uno por ciento del total de los recursos. Dado el porcentaje retenido, puede suceder que el costo de la administración de FONATEL no sea cubierto con los recursos del Fondo y, en consecuencia, deba ser asumido por la SUTEL a través de otras fuentes de financiamiento. Resulta claro, en todo caso, que el hecho de que determinados costos no llegaren a ser financiados con ese 1% no determina que dichos costos no constituyan “costos de administración”.

 

Puesto que la administración de FONATEL corresponde a la SUTEL, este órgano deberá determinar qué proyectos y costos se financian con esos fondos. Por consiguiente, más allá de la comisión de administración que debe pagar al fiduciario y la auditoría externa, definir qué otros costos de administración corresponde financiar dado el límite establecido.

 

 

CONCLUSION:

 

Conforme lo expuesto, es Opinión no vinculante de la Procuraduría General de la República que:

 

1.                  Al establecer el legislador que corresponde a la Superintendencia de Telecomunicaciones (SUTEL) la “administración del Fondo Nacional de Telecomunicaciones (FONATEL) se refiere a toda la actividad administrativa que sea requerida para que el Fondo cumpla los fines que justifican su existencia.

 

2.                  Esa administración comprende la determinación y adjudicación de los proyectos financiables y, por ende, asignar los recursos para satisfacer los objetivos de acceso universal, servicio universal y solidaridad. Por consiguiente, la toma de decisiones en orden a cuáles operadores y proveedores de servicios se les impone obligaciones de acceso y servicio universal, así como determinar cuándo hay una desventaja competitiva para el operador y proveedor, así como las obligaciones del proveedor u operador que serán financiadas por medio del Fondo.

 

3.                  Asimismo, administrar el Fondo implica verificar cómo se cumplen los objetivos que determinaron la creación del Fondo, la fiscalización del cumplimiento de las obligaciones impuestas al operador o proveedor de servicios de telecomunicaciones, en su caso determinar la necesidad de modificar esas obligaciones o bien, modificar el financiamiento que se le haya acordado.

 

4.                  El artículo 38 de la Ley General de Telecomunicaciones autoriza el financiamiento de los costos que genere esa administración, estableciendo como límite que no se exceda un uno por ciento del total de los recursos. Un límite que se justifica en la necesidad de que los recursos no sean desviados a objetivos distintos de los de solidaridad, acceso y servicio universales.

 

5.                  Costos de administración de FONATEL alude a todo costo en que incurra la Superintendencia de Telecomunicaciones para realizar sus funciones en orden al Fondo Nacional de Telecomunicaciones.

 

6.                  Entre los costos de administración que deben financiarse se encuentran necesariamente los referidos a la comisión por administración del fideicomiso y a la auditoría externa anual.

 

7.                  Es de advertir, sin embargo, que no existe en el articulado de la Ley ninguna disposición que permita interpretar que sólo las referidas comisiones y la auditoría externa constituyen costos de administración que puedan ser cubiertos por los recursos de FONATEL. La mención de estos costos lo que significa es que necesariamente deben financiarse, no que sean los únicos que la ley permite financiar.

 

8.                  Puesto que la administración de FONATEL corresponde a la SUTEL, este órgano deberá determinar qué proyectos y costos se financian con esos fondos. Por consiguiente, más allá de la comisión de administración que debe pagar al fiduciario y la auditoría externa, definir qué otros costos de administración corresponde financiar, de manera tal que no se exceda el límite establecido.

 

 

Atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

 

MIRCH/mvc