O. J.-045-2009

12 de mayo de 2009

 

 

Señor

Alejandro Solano Ortiz

Director General Adjunto de Política Exterior

Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos permitimos dar respuesta a su oficio número DGPE-OAT/172-08 de 22 de octubre de 2008, mediante el cual, por encargo del Señor Ministro de Relaciones Exteriores y Culto, se solicita el criterio técnico-jurídico de este Órgano Superior Consultivo acerca de la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, adoptada por la Asamblea General de la ONU en su resolución 45/158, de 18 de diciembre de 1990.

 

I.- Alcances de nuestro pronunciamiento.

 

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, 3 y 4 de su Ley Orgánica, la Procuraduría General tiene una amplia función consultiva en materia técnico-jurídica, que le permite evacuar las consultas que le formulen las autoridades administrativas en el ejercicio de su competencia. El artículo 2 de dicha Ley atribuye a los pronunciamientos que emita la Procuraduría efecto vinculante. No obstante, en el presente caso por el objeto de lo consultado, el pronunciamiento que se emite no puede tener carácter vinculante.

En consecuencia, se procede a emitir una opinión consultiva a efecto de guiar y esclarecer al Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto sobre ciertos aspectos de la Convención Internacional consultada, sin que en modo alguno el criterio que se emite al respecto resulte de acatamiento obligatorio para dicho órgano.

De previo a referirnos al tema en consulta, ofrecemos disculpas por el atraso en la emisión del criterio solicitado; esto en razón del volumen de trabajo que atiende este Despacho.

II.- La protección sustantiva de los trabajadores migrantes en el Derecho Internacional Público.

 

Comencemos por indicar que dentro del conjunto de las regulaciones internacionales sobre los derechos humanos, el complejo fenómeno de las migraciones ha sido una constante y todo un desafío, y por ello se justifica una profunda preocupación del derecho internacional por la protección de los derechos de la población migrante que se encuentra en innegables condiciones de vulnerabilidad.

 

En esta materia, la Declaración Universal de Derechos Humanos establece las bases fundacionales del sistema de protección general de los trabajadores migrantes, pues confirma el reconocimiento de la igualdad en derechos de todos los seres humanos y recoge algunos derechos relativos a la libertad de circulación, según los cuales, toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado, y toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso el propio, y a regresar al suyo (artículo 13). Podemos mencionar también los Pactos de Derechos Humanos que refieren a los  derechos sociales, políticos y culturales, los Convenios contra  todas las  formas de discriminación, la Convención de Derechos del Niño, la Convención sobre la trata de personas,  entre otros instrumentos de protección de los derechos humanos que generan el marco de protección  general.

 

Por su parte, las normas de la  Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre los trabajadores migrantes confieren mecanismos, tanto a los países de origen como a los países receptores, para la gestión de los flujos migratorios y para la garantía de una adecuada protección para esta categoría tan vulnerable de trabajadores. Así, la OIT ha hecho un importante esfuerzo por conseguir el reconocimiento de la protección de los trabajadores migratorios y de sus familias, buscando siempre el reconocimiento de la igualdad de los trabajadores migratorios con los nacionales en materia de condiciones laborales y derechos sociales, y velando por el respeto de los derechos humanos de aquellos inmigrantes que se encuentren incluso en situación irregular.

 

Son relevantes en la materia el Convenio Nº 97 de 1949 sobre los trabajadores migrantes, que reconoce una serie de derechos que deben garantizar los Estados a los trabajadores migrantes y a sus familias, disponiendo que se debe aplicar un trato no menos favorable que el que se aplica a sus nacionales, especialmente en cuanto a condiciones laborales y aquellas relacionadas con los derechos sociales –libertad sindical y seguridad social, por ejemplo-. Este convenio sienta las bases para la igualdad de tratamiento entre trabajadores nacionales y extranjeros en situación migratoria regular en el Estado receptor; así como el Convenio Nº 143 de 1975 sobre las migraciones en condiciones abusivas y la promoción de la igualdad de oportunidades y de trato de los trabajadores migrantes, que supone un primer reconocimiento internacional de la vulnerabilidad de los migrantes en situación irregular o que hayan sido empleados ilegalmente; reconoce la necesidad de una protección más efectiva para impedir las prácticas de tráficos ilícitos o clandestinos de mano de obra y facilita la integración de los migrantes en las sociedades de acogida. Ninguno de los dos instrumentos internacionales ha sido ratificado por Costa Rica.

Interesa indicar que ninguno de estos dos instrumentos de la OIT opera sobre la base de la reciprocidad. Ergo, el trabajador migrante nacional de un Estado que no hubiera ratificado los convenios puede invocar su aplicación en un Estado ratificante. Por otra parte, cabe señalar que, si bien los convenios son de aplicación obligatoria para los Estados que los ratifiquen, las recomendaciones no son jurídicamente vinculantes y, por ende, no están sujetas a ratificación. Y como Costa Rica no ha ratificado ninguno de esos dos Convenios, las consecuencias son obvias.

En esa misma línea de protección no pueden obviarse la Recomendación sobre los trabajadores migrantes (n. 86), la Recomendación sobre los trabajadores migrantes (n.151), el Convenio relativo al trabajo forzoso u obligatorio (n. 29) y el Convenio relativo a la abolición del trabajo forzoso (n. 105), al igual que los Convenios sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958 (núm. 111); sobre igualdad de remuneración, 1951 (núm. 100); sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87); sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 (núm. 98); sobre el trabajo forzoso, 1930 (núm. 29); sobre la abolición del trabajo forzoso, 1957 (núm. 105); sobre la edad mínima, 1973 (núm. 138) y sobre las peores formas de trabajo infantil, 1999 (núm. 182), todos de la OIT. Y debe mencionarse que todos los principios y derechos derivados de estos convenios ha sido incluidos en la Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, adoptada en la Conferencia Internacional del Trabajo, el 18 de junio de 1998, la cual hace referencia a los trabajadores migrantes en su preámbulo como uno de los grupos vulnerables con necesidad de protección.

Ahora bien, a nivel europeo interesa mencionar el Convenio Europeo relativo al Estatuto del Trabajador Migrante, de 24 de noviembre de 1977, aprobado por el Consejo de Europa con la finalidad de regular la situación jurídica de los trabajadores que se desplazan entre los Estados miembros, asegurándoles un tratamiento que no sea menos favorable del que disfrutan los trabajadores nacionales del Estado de acogida, en materia de condiciones de vida y trabajo. Así mismo, esta regulación comunitaria busca facilitar la promoción social y el bienestar de los trabajadores migrantes y de los miembros de sus familias, pues la migración no es solo un fenómeno económico sino social, pues además de afectar al trabajador se extiende innegablemente a su entorno familiar.

En el ámbito interamericano encontramos instrumentos que garantizan los derechos humanos también aplicables a los derechos de los migrantes, tales como la Declaración Americana de los Derechos del Hombre, Declaración Americana de Derechos Humanos, Protocolo Adicional de San Salvador y multiplicidad de declaraciones.

Aunque en el ámbito interamericano no hay una Convención especial sobre trabajadores migrantes, sí hay opiniones consultivas que refieren a la condición jurídica y derechos de los trabajadores migrantes. Así, por ejemplo, el 17 de setiembre de 2003, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a petición de los Estados Unidos Mexicanos,  dio su opinión consultiva OC-18/03 en la que estableció que siendo que las condiciones entre los nacionales y los migrantes son diferentes, y como éstos últimos se encuentran en condiciones de vulnerabilidad, hay que hay que tomar medidas especiales,  incluso,  los relativos  a los derechos laborales. Así, la Corte entendió que si bien los Estados tienen el derecho de establecer sus políticas migratorias,  la calidad  migratoria de una persona no puede constituir una justificación para privarla del goce y ejercicio de sus derechos humanos, entre ellos los de carácter laboral.  Así los Estados tienen la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos laborales de todos los trabajadores, independientemente de su condición de nacionales o extranjeros, y no tolerar situaciones de discriminación en perjuicio de éstos, en las relaciones laborales que se establezcan entre particulares (empleador-trabajador). Por consiguiente, los trabajadores migrantes indocumentados poseen los mismos derechos laborales que corresponden a los demás trabajadores del Estado receptor o de empleo, y este último debe tomar todas las medidas necesarias para que así se reconozca y se cumpla en la práctica.

 

En esa oportunidad el Estado costarricense, al igual que otros estados participantes, rindió ante la Comisión Interamericana una serie de observaciones escritas y orales sobre la “protección de los derechos humanos de los migrantes en Costa Rica” y respecto del “principio de razonabilidad para el trato diferencial de nacionales y extranjeros”, que para efectos de analizar el estado actual de las cosas en lo que concierne a los derechos de los trabajadores migratorios en nuestro país, es importante trascribir a continuación:

 

“ La Constitución Política costarricense establece una situación de “equiparamiento” en el ejercicio de los derechos y deberes de los nacionales y los extranjeros, con ciertas excepciones, tales como la prohibición de intervenir en los asuntos políticos del país, y las que se establezcan mediante norma de rango legal.  Estas excepciones no pueden infringir los demás derechos que consagra la Constitución.

 

En el plano laboral, a pesar de las medidas legales adoptadas y de las acciones ejecutivas, lamentablemente se presentan algunas situaciones de trato menos favorable para los trabajadores inmigrantes ilegales”. La Ley General de Migración y Extranjería prohíbe la contratación de extranjeros que residan ilegalmente en el país, pero a la vez establece que los empleadores que realicen tal contratación no están exentos de la obligación de brindar a los trabajadores las remuneraciones y garantías sociales de ley.  Al respecto, la Dirección Jurídica de la Dirección General de Migración y Extranjería ha establecido que todos los trabajadores, independientemente de su condición migratoria, tienen derecho a la seguridad social.

Los principios de igualdad y no discriminación no implican que los derechos de los extranjeros deban ser equiparados en todos sus aspectos a los de los nacionales. Cada Estado ejerce su soberanía al definir el estatus jurídico que tendrán los extranjeros dentro de su territorio.  Por ello, “se debe aplicar el principio de razonabilidad para delimitar el campo propio de acción de los foráneos en un país.

La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica estableció que la razonabilidad es un requisito fundamental para que una restricción o limitación entre nacionales y extranjeros sea constitucional.  Las exclusiones son aquellas en las que no se reconoce un derecho a los extranjeros, negándoles la posibilidad de realizar alguna actividad.  Son ejemplos de exclusiones constitucionales de los extranjeros la prohibición de intervenir en asuntos políticos y de ocupar ciertos cargos públicos.  Las limitaciones, en cambio, reconocen el derecho al extranjero, pero lo restringen o limitan razonablemente, tomando en cuenta la protección de un grupo de nacionales o de una actividad determinada, o el cumplimiento de una función social. No se deben imponer limitaciones considerando exclusivamente la nacionalidad, debido a que podrían imperar factores xenofóbicos, ajenos a los parámetros de racionalidad.

La referida Sala Constitucional también indicó que “la igualdad de extranjeros y nacionales declarada por el artículo 19 de la Constitución está referida, claro está, al núcleo de derechos humanos respecto de los cuales no es posible admitir distinciones por motivo alguno, mucho menos en razón de la nacionalidad.  En este sentido, la Constitución reserva a los nacionales el ejercicio de los derechos políticos por el hecho que éstos son una consecuencia  intrínseca del ejercicio de la soberanía popular misma[…]”.

La Sala Constitucional ha enfatizado la necesidad de que cualquier excepción o limitación al ejercicio de un derecho fundamental que afecte a un extranjero tenga rango constitucional o legal, y que la medida se ajuste a parámetros de razonabilidad, proporcionalidad y no sea contraria a la dignidad humana.

Dicho tribunal constitucional ha declarado inconstitucionales algunas normas por considerarlas irracionales e ilógicas, entre ellas: las restricciones legales que tenían los extranjeros para participar como comerciantes en un “depósito libre”; la prohibición de que los extranjeros ejercieran el notariado, de radiodifundir anuncios grabados por extranjeros y de que éstos se desempeñaran como agentes de seguridad privada; y la exclusión de los niños extranjeros como posibles beneficiarios del bono para la educación básica.

(…)

Ningún derecho humano es absoluto y, por ende, su goce está supeditado a varias restricciones.  El legislador puede establecer excepciones lógicas derivadas de la natural diferencia entre nacionales y extranjeros, pero no se pueden establecer distinciones que impliquen un vacío en el principio de igualdad.  “Se debe tener presente que en todos los países existen diferencias de trato -que no riñen con los estándares internacionales de protección- por razones etáreas, de género, entre otras”.

Entre extranjeros residentes y nacionales no pueden existir diferencias en cuanto al salario, ventajas o condiciones de trabajo.

Al igual que en la mayoría de los países, la ley de Costa Rica establece que los extranjeros que residan ilegalmente en el país no podrán trabajar o realizar tareas remuneradas o lucrativas, ya sea por cuenta propia o ajena, con o sin relación de dependencia.  De esta forma, la misma condición de irregularidad de una persona en un Estado del que no es nacional provoca per se que sus condiciones de acceso a muchos de los derechos que tiene un trabajador se vean disminuidas en forma considerable.  Muchas de las prestaciones sociales en materia de salud, seguridad laboral y las estrictamente laborales, “presuponen una serie de trámites burocráticos que no se pueden llevar a cabo si la persona está indocumentada”.

Cuando la normativa interna de un Estado establece requisitos esenciales que debe cumplir una persona para hacerse acreedor de un determinado servicio, no se puede considerar que ello signifique un trato perjudicialmente distinto para los trabajadores migrantes indocumentados.  “Por otro lado, la inscripción por parte de un empleador de sus trabajadores indocumentados en ciertos registros implicaría implícitamente que se encuentra en violación de la legislación migratoria, lo cual lo hará acreedor de una sanción”.

En virtud de la forma en que los Estados organizan su estructura administrativa, en la práctica existen una serie de disposiciones que indirectamente impiden que los trabajadores migrantes indocumentados disfruten de sus derechos laborales.

No obstante lo anterior, un empleador que haya contratado a migrantes indocumentados tiene la obligación de pagarles el salario y otras remuneraciones.  Asimismo, “la condición de irregularidad de una persona no impide que pueda acudir a los tribunales de justicia para reclamar sus derechos”, es decir, “en materia de acceso a los órganos judiciales, los trabajadores inmigrantes irregulares y miembros de sus familias tienen derecho a las garantías judiciales y protección judicial en los mismos términos que los nacionales”.

(…)

El respeto a los principios de igualdad y no discriminación no significa que, de acuerdo a un criterio de razonabilidad, no se puedan establecer ciertas restricciones o requisitos para el goce de determinado derecho.  El ejemplo clásico es el ejercicio de los derechos políticos, reservados para los nacionales del país.

Existen otros derechos que no admiten ninguna restricción, requisito o limitante, y deben respetarse a todas las personas sin distinción.  En Costa Rica, el derecho a la vida es uno de estos derechos, lo cual implica, por ejemplo, que una directriz que ordene a los guardias de frontera disparar a quienes intenten ingresar al territorio nacional por un puesto no autorizado constituiría una flagrante violación de los derechos humanos.

(…)

La legal permanencia del extranjero en el Estado receptor no es condición necesaria para que se respeten sus derechos humanos y laborales. Todas las personas, independientemente de que tengan o no autorización para ingresar o permanecer en Costa Rica, pueden acudir a la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia con el propósito de mantener o restablecer sus derechos constitucionales y otros derechos fundamentales.

(…)

Los instrumentos de derechos humanos vigentes en Costa Rica “tienen no solamente un valor similar a la Constitución Política, sino que en la medida en que otorguen mayores derechos o garantías a las personas, priman por sobre la Constitución”.  La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha tomado la normativa internacional de derechos humanos como criterio de interpretación constitucional o como parámetro de la constitucionalidad de las normas infraconstitucionales.

Cualquier norma o política migratoria contraria a las disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos sería absolutamente nula, aun cuando hubiera sido adoptada por el Poder Legislativo con rango legal.”

 

III.- La Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares.

 

En el contexto internacional, la Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, adoptada por la Asamblea General de la ONU en su resolución 45/158, de 18 de diciembre de 1990, representa el esfuerzo más reciente de la comunidad internacional por regular la materia. Este convenio está basada en los conceptos establecidos por los instrumentos de la OIT y sin duda amplía considerablemente el marco jurídico para la migración, pues extiende a los trabajadores migrantes “ilegales” y a sus familias los derechos -económicos, sociales y culturales- que el Convenio 143 de la OIT reconocía solo a los trabajadores legalmente establecidos y promueve la prevención de la explotación y de la migración irregular.

 

Debe quedar claro que, como bien se indica en el Articulo 35 del propio Convenio, ninguna de sus disposiciones deberá interpretarse en el sentido de que implique la regularización de la situación de trabajadores migratorios o de sus familiares suyos no documentados o en situación irregular o el derecho a que su situación sea así regularizada; esto es así, porque cada Estado tiene libertad de regular internamente sus políticas migratorias (art. 79).

 

Se afirma a nivel doctrinal que la mayoría de los países que han ratificado este Convenio de las Naciones Unidas son exclusivamente países de emigración.

 

En cuanto a su estructura, la Convención se configura de la siguiente manera:

 

-Alcance y definiciones.

- No discriminación en el reconocimiento de derechos.

- Derechos Humanos de todos los trabajadores migratorios y sus familiares.

- Otros Derechos de los trabajadores migratorios y sus familiares que estén documentados o se encuentren en situación regular.

- Disposiciones aplicables a categorías particulares.

- Promoción de condiciones satisfactorias y dignas.

- Aplicación de la convención.

- Disposiciones Generales.

- Disposiciones finales.

 

En términos generales, según se desprende de su contenido normativo, esta Convención de la ONU, además de reiterar la garantía del principio de no discriminación en el reconocimiento de los derechos de los trabajadores migrantes, centra su atención en la declaración de los derechos humanos que corresponden a todos los trabajadores migratorios y a sus familiares con independencia de su condición jurídica en el país de acogida –documentados o no documentados-; igualmente enuncia aquellos otros derechos aplicables únicamente a los trabajadores migratorios y a sus familiares cuando estén documentados o se encuentren en situación legal regular, y promueve de una serie de condiciones satisfactorias, equitativas, dignas y lícitas en relación con la migración internacional de los trabajadores y sus familiares; pretendiendo con todo ello desalentar la práctica de emplear a trabajadores migratorios que se hallen en situación irregular y de lograr una mayor protección internacional de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares.

La Convención garantiza, entre otros, el derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad personales; el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; el derecho a la igualdad legal y de trato; el derecho a participar en sindicatos y en la vida política del país; el derecho a retornar voluntariamente a sus países de origen y a mantener los vínculos culturales con sus países; el derecho de los trabajadores migrantes y de sus familiares a recibir información sobre sus derechos. Además establece que ningún trabajador migrante ni sus familiares serán sometidos a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; que tampoco sufrirán esclavitud ni servidumbre ni serán objeto de medidas de expulsión colectiva. Se estipula también un programa exhaustivo para la consulta, suministro e intercambio de información y la cooperación internacionales para la gestión de las migraciones internacionales.

En definitiva, la Convención internacional sobre la cual se nos pide opinión, constituye en este momento el instrumento de Derecho Internacional más completo en materia de protección de los derechos de los trabajadores migratorios y de sus familiares. Su objetivo esencial es que todos los trabajadores migratorios puedan gozar de sus derechos humanos independientemente de su situación jurídica, y para ello provee un marco básico –normativa mínima-  para adoptar y mejorar la legislación y practicas nacionales en la gestión de las migraciones de trabajadores extranjeros y los miembros de sus familias. No se trata sólo de instrumento de derechos humanos sino que contiene también numerosas disposiciones que sientan principios para la elaboración de una política nacional y para la consulta y cooperación interestatales con miras a la formulación de una política internacional integral sobre migraciones laborales.

Desde el 18 de diciembre de 1990, es decir, desde su aprobación por la Asamblea General de la ONU, la Convención quedó abierta a la firma de los Estados miembros de las Naciones Unidas. Los distintos Estados pueden después ratificarla. La ratificación exige la aprobación en nuestro caso de la Asamblea Legislativa (art. 121.4 constitucional). En el momento en que un Estado ratifica la Convención o se adhiere a ella, pasa a ser Estado parte … y se somete a las competencias propias del Comité de protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares.

Por lo expuesto, en cuanto al contenido de la Convención, llegamos a la conclusión de que, en términos generales, no presenta vicios aparentes de inconstitucionalidad e ilegalidad, y que por ello, no existiría obstáculo alguno que impida su eventual ratificación por parte del Estado costarricense. No obstante, nos parece pertinente emitir algunos comentarios finales sobre puntos específicos, a modo de recomendación, de tal forma que no se presenten eventuales inconvenientes de cara a su inserción al derecho interno e implementación.

 

IV.- Consideraciones puntuales.

A nuestro juicio, a manera de asesoramiento técnico jurídico, hay dos aspectos puntuales que, por sus eventuales efectos jurídico obligacionales y económico-financieros,  debe valorar oportuna y convenientemente el Estado costarricense antes de ratificar y aprobar el Convención Internacional consultado.

A) El derecho a la educación: un derecho fundamental a favor de todos, sean nacionales o extranjeros, y en el caso de estos últimos, independientemente de su status migratorio. Implicaciones financieras en programas asistenciales del Gobierno.

El primero de ellos es el relativo al derecho de los familiares de trabajadores migratorios, en concreto los hijos y posiblemente otras personas a su cargo (art.4), que conforme a lo dispuesto por el ordinal 30 del Convenio, tendrían a nivel de un instrumento internacional, con las implicaciones propias que establecen los artículos 7 y 48 de nuestra Carta Política, formalmente reconocido el derecho fundamental de acceso a la educación –instituciones de enseñanza preescolar o las escuelas publicas- en condiciones de igualdad de trato con los nacionales del Estado de que se trate, sin poderse denegar o limitar ese derecho a causa de la situación irregular en lo que respecta a la permanencia o al empleo de cualquiera de los padres, ni del carácter irregular de la permanencia del hijo en el país.

Esa declaración de principio, sobre la educación como un derecho fundamental a favor de todos, sean nacionales o extranjeros, sin importar el status migratorio, no es una novedad, pues a nivel de fuente normativa no escrita, con la jurisprudencia constitucional se ha reconocido en nuestro ordenamiento.

Tal como ha sido reconocido por la Sala Constitucional en reiteradas ocasiones, la Constitución Política consagra el derecho y la libertad de aprender, y la gratuidad y obligatoriedad de la Educación General Básica. Y ha sido enfática en indicar que la educación es un derecho fundamental para todo ser humano, reconocido constitucionalmente –art. 78 de nuestra Carta Política- y por la propia Convención sobre Derechos del Niño, aprobado por Ley Nº 7184 del 18 de julio de 1990,  y que tiene un amplio desarrollo legislativo en el Código de la Niñez y la Adolescencia; instrumento según el cual, aquel derecho fundamental no puede ser vulnerado por distinciones de nacionalidad, prohibidas por el artículo 19  constitucional, que reconoce la igualdad de derechos entre nacionales y extranjeros, con las salvedades allí previstas (referidas a la prohibición de intervenir en los asuntos políticos del país -artículo 19- y la de ocupar ciertos cargos públicos, como por ejemplo: artículos: 108 para Diputados, 115 para el Presidente de la Asamblea Legislativa, 131 para Presidente y Vice-Presidente de la República, 142 para los Ministros, y 159 para los Magistrados).

Lo que nos lleva necesariamente a afirmar, de manera categórica, que los estudiantes extranjeros, independientemente de su status migratorio, al igual que los nacionales, tienen derecho incuestionable a la educación y a su corolario, el derecho de acceso a ésta, pues con referencia a la educación pública, se ha llegado a afirmar que el derecho y libertad de aprender es de tal modo fundamental que deben procurarse los medios y garantías para que aquélla sea excelente y accesible, de derecho y de hecho, a toda la población. (Resolución Nº 2007-003766 de las 12:16 hrs. Del 16 de marzo de 2007).

Ejemplo tajante de nuestra afirmación es el caso de menores extranjeros cuya matrícula ha sido condicionada por las autoridades educativas a la regularización de su status migratorio, en que la Sala ha considerado que:

  “(…) La obligación de presentar un permiso temporal de estudiante expedido por la Dirección Nacional de Migración y   Extranjería constituye una medida arbitraria y abusiva en el caso de los menores, ya que con cualquier status migratorio o, incluso, careciendo de alguno, los menores extranjeros tienen derecho a recibir la educación básica obligatoria y gratuita. Además, el requisito objetado, que no es una sanción penal para menores inimputables, como lo alega el recurrente, en la medida en que se utiliza como mecanismo de condicionamiento de matrículas para obligar a los menores a legalizar su status migratorio, constituye una desviación de poder por parte de las autoridades educativas, ya que atenta contra los fines constitucional y legalmente previstos para el proceso educativo”. (Resolución Nº 2007-08863 de las 15:43 hrs. Del 21 de junio de 2007, Sala Constitucional).

Esto es así, porque la propia Sala Constitucional ha sido enfática en señalar que: “(…) lo que debe prevalecer es el derecho de educación (…) así como el interés superior de la menor, en los términos en que ha sido reconocido por los Instrumentos Internacionales en materia de Derechos Humanos vigentes en la República, la Jurisprudencia de este Tribunal, y en el artículo 5º del Código de la Niñez y la Adolescencia (…)” (Resolución Nº 2007-003766 op. Cit., así como las resoluciones Nºs 2007-05635 de las 16:24 hrs. Del 25 de abril de 2007 y 2006-006328 de las 16:39 horas del 10 de mayo de 2006, todas de la Sala Constitucional).

 

El asunto a considerar en este caso de cara a la Convención, es la incidencia económica-financiera en los presupuestos públicos de tal reconocimiento formal en los programas sociales asistenciales del Gobierno que garantizan el derecho de acceso a la educación, así como la permanencia de los estudiantes en el sistema educativo; sean los que maneja FONABE, IMAS (Avancemos y otros) o el PANI (jóvenes madres adolescentes).

A nivel de precedente jurisprudencial, existen al menos dos resoluciones en las que la Sala Constitucional reconoció abiertamente que los extranjeros, independientemente de su status migratorio, tienen derecho de acceder a la asistencia social, en particular, a la orientada a asegurar las condiciones materiales necesarias para recibir educación. Y que si bien nadie tiene un derecho fundamental a recibir una beca, sí se tiene un derecho fundamental a acceder a ella en igualdad de condiciones; valga decir, sin discriminación alguna en razón de su nacionalidad. Nos referimos a la resolución No. 8857-98, en la que la Sala declaró inconstitucional la restricción contenida en los artículos 6 y 7 del Decreto No.   21989 de 23 de febrero de1993, que exigían ser costarricense para tener la posibilidad de recibir los beneficios del llamado "bono para la educación básica”; y a la resolución No. 2003-07806 de las 16:49 hrs. del 30 de julio de 2003, por la que se declaró la inconstitucionalidad del artículo 4 inciso a) de la ley No. 7658 del 11 de febrero de 1997, “Creación del Fondo Nacional de Becas” y el artículo 16 inciso a) del Decreto Ejecutivo 26946-MEP del 3 de noviembre de 1997, “Reglamento a la Ley No. 7658”, que exigían para ser beneficiario de una beca del Fondo Nacional de Becas, ser costarricense.

Como corolarios de lo resuelto por la Sala, podemos extraer lo siguiente:

1)      Los extranjeros como habitantes de la nación tienen el derecho a la educación, que en gran parte se reputa gratuita y obligatoria.

2)      Por el principio de solidaridad (art. 50 constitucional) y de justicia social (art. 74 Ibidem), el Estado no puede hacer nugatorio este derecho a aquellas personas que no tienen los medios económicos para poder obtenerlo basados únicamente en razones de nacionalidad, al igual que no lo podría hacerlo basado en razones similares, como de raza, sexo, etc.

3)      Todos los menores bajo la jurisdicción del Estado, independientemente de su status migratorio, deben ser protegidos con toda la intensidad que la Convención sobre Derechos del Niño prevé y obliga a los Estados suscriptores.

4)      El Fondo Nacional de Becas es aplicable a todos los niños que habiten en el país independientemente de su nacionalidad, origen, raza, religión o de cualquier forma de discriminación.

5)      El hecho de que el Estado esté obligado a garantizar el derecho a la educación a los habitantes de la Nación, no implica necesariamente que deba tener que otorgar becas u otro tipo de beneficios económicos a todos los habitantes del país de escasos recursos económicos, pues obviamente existen limitaciones, sobre todo de tipo económico, que lo impiden.

6)      Aun cuando el art. 4 del Código de la Niñez y Adolescencia establece que los Estados no pueden alegar limitaciones presupuestarias para desatender las obligaciones allí adquiridas, la Sala estimó que tratándose de una función de indudable interés publico, ya sea por las condiciones económicas del país o por una fuerte demanda de recursos, el Estado costarricense, a través de la Asamblea Legislativa, podría entonces establecer limitaciones razonables e idóneas en cuanto a dichas ayudas económicas, sin que por ello se violen requerimientos de  solidaridad y de justicia sociales.

Así las cosas, resulta claro que en el contexto actual, y más aun con la eventual ratificación del Convenio consultado, los hijos de trabajadores migrantes de escasos recursos, independientemente de su status migratorio, deben ser, al igual que los nacionales, beneficiarios del FONABE y de cualquier otro programa asistencial del Gobierno que garantice el acceso y la permanencia en el sistema educativo; lo cual tiene su costo económico, al grado que según denuncias reiteradas interpuestas en la Defensoría de los Habitantes (Entre otras, la más reciente tramitada bajo el expediente Nº 24904-2008-SI), poco o nada se ha hecho, por parte de las dependencias públicas ejecutoras de dichos programas sociales, para cubrir o ampliar prudentemente a un numero mayor de menores y adolescentes pertenecientes a ese colectivo específico.

 

B) Derecho de los trabajadores migrantes y sus familiares con status migratorio regular de participar en igualdad de condiciones con los nacionales en programas sociales de vivienda.

 

El articulo 43.d) del Convenio reconoce a favor de los trabajadores migratorios y sus familiares que estén documentados o se encuentran en situación regular, salvo el caso de los trabajadores vinculados a un proyecto (inciso f del párrafo 2 del articulo 2), igualdad de trato respecto de los nacionales del Estado de empleo en relación con el acceso a vivienda, con inclusión de los planes sociales de vivienda.

Y ante ese panorama propuesto, no puede obviarse que en tratándose de los bonos familiares de vivienda, otorgados con recursos financieros provenientes del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, con base en las disposiciones legales vigentes, tal y como lo hemos referido en el dictamen C-339-2008 de 22 de setiembre de 2008, la Sala Constitucional ha determinado, en primer lugar, que dichos bonos constituyen un beneficio asistencial que otorga el Estado; es decir, una ayuda pública, por lo que no nos hallamos ante un derecho fundamental de los habitantes a percibir un bono de vivienda. Y en segundo término, consideró que constituye una potestad del Legislador la posibilidad de limitar los programas asistenciales, a aquel segmento de la población que es titular de la nacionalidad costarricense. Un término de este tipo, no limita derechos fundamentales, sino que regula la prestación de programas asistenciales.

Sirva la siguiente trascripción para ilustrar el punto de interés:

“IV.- NATURALEZA JURIDICA DEL BONO FAMILIAR PARA VIVIENDA: Según lo dicho supra, en principio, los extranjeros y los nacionales poseen los mismo derechos, quedando a salvo la posibilidad de que, cuando no se trate de derechos fundamentales o derechos humanos, la misma Constitución Política o la ley ordinaria establezcan excepciones o limitaciones. De allí que sea menester plantearse la cuestión sobre la naturaleza jurídica del llamado Bono Familiar de la Vivienda, a fin de determinar si, en primer lugar, se trata de un derecho. Del examen de la Ley N ° 5662 se colige que, en realidad, dicho bono no sólo no constituye un derecho fundamental, y, por ende, el legislador podría constitucionalmente limitar su otorgamiento únicamente a los nacionales que cumplan determinadas características o requisitos -pues no existe un derecho fundamental o humano al otorgamiento de esa ayuda- sino que, además, se trata de un beneficio, no un derecho, creado además por el Estado como una forma de protección a sus ciudadanos, en cumplimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución Política. En efecto, dicho bono es una ayuda económica que otorga el Estado a familias de escasos recursos económicos, de modo que se trata de un acto de liberalidad por parte del Estado el que, en vista de que los recursos a otorgar son limitados, los racionaliza, fijando el monto de la ayuda o bono y los posibles beneficiarios, en este caso, costarricenses de bajos recursos económicos que cumplan con los requisitos legales y reglamentarios establecidos (artículo 2 de la Ley 5662). La exclusión de los extranjeros como posibles beneficiarios es una decisión discrecional del legislador que no resulta contraria a los artículos 19 y 33 constitucionales, ya que no se les está limitando el disfrute de ningún derecho, sino que, simplemente, el legislador determinó que el beneficio en cuestión sólo debía otorgarse a los nacionales, a fin de solucionar, en la medida de lo posible, el problema de vivienda de éstos. Es decir, con ello el legislador trata de favorecer exclusivamente a los nacionales con ese beneficio, habida cuenta de que los recursos de los que se dispone no alcanzan para satisfacer ni siquiera la demanda de los costarricenses de escasos recursos, mucho menos las de los extranjeros. Se trata de una cuestión de prioridades, en la que el legislador ha decidido tratar de solucionar el problema de vivienda a los costarricenses de escasos recursos, con prelación a la de otros grupos, incluso de otros costarricenses. Nótese que el beneficio tiene como posibles destinatarios a los costarricenses de escasos recursos, con exclusión de otros nacionales, aún cuando éstos también pudieran tener necesidad de disfrutar de ese bono para obtener una vivienda propia. En conclusión, no sólo los extranjeros han sido excluidos del disfrute de ese beneficio, sino también otros grupos de nacionales que, no obstante no calificar como de pocos recursos económicos, también podrían tener necesidad de obtener el citado beneficio para poseer una vivienda propia, pero el legislador, por razones de oportunidad y conveniencia, ha decidido otorgarlo únicamente a costarricenses de bajos recursos económicos. No hay en ello discriminación alguna en perjuicio de los accionantes, ni de ningún otro extranjero, pues el bono familiar para vivienda, lejos de constituir un derecho, es un beneficio que el Estado otorga libre y discrecionalmente a aquellos grupos sociales que estime mejor favorecer, en vista de que los recursos que se tienen para ese programa son limitados. En caso de que se suprimiera el otorgamiento de dicho bono, no se estaría suprimiendo ningún derecho fundamental, sino únicamente un beneficio social, que si bien como tal es de suma importancia, no por ello deja de ser un acto de liberalidad del Estado, eso sí, en cumplimiento de su obligación de velar por el bien social. Así las cosas, el articulo 2 de la Ley N ° 5662 del veintitrés de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro, Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, en el tanto excluye a los extranjeros como beneficiarios de esa ley, no es contrario a lo dispuesto en los artículos 19 y 33 constitucionales.” (Sentencia N.° 1415-1999 de las 9: 00 horas del 26 de febrero de 1999)

Esta posición ha sido reiterada en las resoluciones – también de la Sala Constitucional – Nos. 8863-2000 de las 14:32 horas del 11 de octubre de 2000, y 10903-2000 de las 15:46 horas del 7 de diciembre de 2000.

Aun cuando la jurisprudencia constitucional, ha sido clara en señalar que la consagración constitucional de un derecho fundamental a la vivienda (resoluciones N°s 6054-2008 de las 16:21 horas del 16 de abril de 2008 y  3672-2008 de las 16:57 horas del 7 de marzo de 2008), no da pie a que se pueda exigir al Estado una solución habitacional individual e inmediata. La Sala de lo Constitucional, ha admitido que la posibilidad de exigir una solución habitacional, depende de las políticas establecidas en la legislación, en concreto de la Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda y de Creación del BAHVI, N° 7052, y demás normativa de desarrollo, como la Ley N° 5662; subsistiendo la facultad del Estado de racionalizar la ayuda pública, con vista en lo escaso de los recursos disponibles. Así esta asistencia social tiene por población beneficiaria exclusivamente a los costarricenses. Esto sin perjuicio, de que los extranjeros puedan atenerse a las ayudas públicas, previstas bajo otros regímenes legales que sí admitan esta posibilidad.

Conforme a lo expuesto, es prudente y necesario que de previo a ratificar el Convenio Internacional consultado, el Estado costarricense tome en cuenta las repercusiones legales y presupuestarias que las dos anteriores obligaciones convencionales le impondrían como Estado parte; máxime que el articulo 88 establece que los Estados que ratifiquen la Convención o se adhieran a ellas no podrán excluir la aplicación de ninguna parte de ella ni tampoco, excluir de su aplicación a ninguna categoría determinada de trabajadores migratorios.

Véase incluso que según se establece en el artículo 84 del Convenio, cada uno de los Estados partes se compromete a adoptar las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para aplicar las disposiciones de la Convención. Y habiendo ratificado la Convención, una vez transcurridos 5 años desde la fecha de entrada en vigor para ese Estado, podría denunciarse, pero dicha denuncia no liberaría al Estado parte de las obligaciones contraídas respecto de ningún acto u omisión ocurrida antes de la fecha efectiva de la denuncia (articulo 89).

 

Conclusión:

 

Desde el punto de vista técnico jurídico nos parece importante que el Estado costarricense valore la posibilidad de ratificar la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, porque con este instrumento se garantizaría, de forma efectiva, los derechos humanos de las personas migrantes y de sus familiares con independencia de su condición o situación jurídica en el país, evitándose así abusos a los que están expuestos especialmente quienes se encuentran en situación irregular, las mujeres y los menores.

 

Su ratificación exige la aprobación en nuestro caso de la Asamblea Legislativa (art. 121.4 constitucional).

No obstante, reiteramos las recomendaciones planteadas supra, las cuales  consideramos que, por sus repercusiones jurídicas y financieras, deben ser debidamente valoradas por el Estado costarricense de previo a ratificar dicho instrumento internacional, de tal forma que no se presenten eventuales inconvenientes de cara a su inserción al derecho interno e implementación.

 

Sin otro particular,

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

 

LGBH/gvv