C-122-2009

6 de mayo, 2009

 

Master

Juan José Flores

Superintendente General de Valores

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° C02/0 de 27 de febrero último, por medio del cual solicita una interpretación del artículo 173 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores.

 

            Adjunta Ud. el criterio de la Asesoría Jurídica, oficio de 26 de febrero anterior. En relación con el citado artículo, la Asesoría señala que ha propiciado que los funcionarios de la SUGEVAL comuniquen cualquier crédito que hayan adquirido, incluso con entidades no fiscalizadas por la Superintendencia. Se considera que el espíritu de la norma es que los funcionarios comuniquen los créditos que obtengan con una entidad fiscalizada por la Superintendencia de que se trate, a fin de evitar conflictos de interés, enriquecimiento ilícito u otro acto de corrupción.  Agrega la Asesoría que la información a que se refiere el artículo 173 implica datos personales sensibles, tutelados por la Constitución Política. Estima que cualquier acto de corrupción o conflicto de interés por parte de los funcionarios de SUGEVAL solo podría presentarse en relación con los sujetos fiscalizados por SUGEVAL, toda vez que en ejercicio de sus funciones los funcionarios no tienen injerencia en las actuaciones de los sujetos fiscalizados por las demás Superintendencias. Si el funcionario tuviera que entregar información sensible sin que exista un bien jurídico en riesgo que lo justifique implicaría una violación arbitraria del derecho a la intimidad. Añade que los sujetos fiscalizados por la Superintendencia no tienen dentro de su objeto social conceder créditos. La excepción está referida a los puestos de bolsa. El Reglamento para la calificación de deudores (SUGEF 01-05) exceptúa del concepto de crédito la inversión en valores. Las entidades que se dedican a conceder créditos son reguladas por la Superintendencia General de Entidades Financieras, por lo que el Superintendente General de Valores no tiene interés en conocer si sus funcionarios tienen créditos con las entidades fiscalizadas por SUGEF, ya que no pueden enfrentarse en esos casos a conflictos de interés o a la posibilidad de realizar actos de corrupción. En cuanto a lo dispuesto por el artículo 56 de la Ley Reguladora respecto de los puestos de bolsa que otorguen créditos relacionados con operaciones de valores, añade que un funcionario de la SUGEVAL podría obtener crédito de un sujeto fiscalizado a través de un puesto de bolsa en las condiciones indicadas por el artículo 56, por lo que conforme al artículo 10 y 16 de la Ley General de la Administración Pública, estima que el deber de comunicación aplica para funcionarios de SUGEVAL en relación con créditos que obtengan de puestos de bolsa en los términos del artículo 56. Asimismo, considera que el artículo 177 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, al establecer los impedimentos busca evitar cualquier conflicto de interés o acto de corrupción.  Además, los funcionarios se encuentran sujetos a lo dispuesto por la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.  Concluye, entonces, que los funcionarios de cada Superintendencia deben reportar los créditos que tengan con los sujetos fiscalizados por la Superintendencia con que laboran, por lo que en el caso de SUGEVAL el deber aplica para los créditos con puestos de bolsa directamente relacionados con operaciones de compra y venta de valores.

 

            De conformidad con la consulta, la Procuraduría General debe emitir un criterio en torno a la obligación de los funcionarios de la Superintendencia General de Valores de informar sobre los créditos que obtengan. La información crediticia sobre una persona es en principio de interés privado. El registro de información de interés privado se justifica, empero, por un interés público que debe ser definido por el legislador. En relación con los créditos que contraigan los funcionarios de las superintendencias del sector financiero, el legislador definió ese interés respecto de cada Superintendencia.

 

A.-       EN ORDEN A LA INFORMACION CREDITICIA    

 

El artículo 24 de la Constitución Política es el fundamento de diversos derechos fundamentales que regulan el derecho a la intimidad y a la vida privada. En efecto, este artículo consagra los derechos fundamentales a la intimidad, a la inviolabilidad de los documentos privados, el secreto de las comunicaciones y el derecho a la autodeterminación informativa o derecho a tener control sobre las informaciones que terceros ostenten sobre la persona de que se trate. Estos derechos de  rango constitucional están protegidos por el principio de reserva de ley en materia de Derechos Fundamentales. Esto implica que su régimen jurídico debe ser establecido por la ley. Se deriva de dicho principio que cualquier restricción o limitación para el ejercicio del derecho debe provenir de una norma de rango legal.

 

         Está comprendida dentro de estos supuestos la información que concierne directamente la esfera de la persona, sea porque esté referida a su vida familiar o privada, sus creencias, convicciones o preferencias sexuales e información sobre su situación económica o financiera, relaciones comerciales.

 

            Esta información por su carácter privado no es accesible a terceros, salvo los supuestos expresamente previstos por la ley o bien, por el consentimiento del derecho habiente. Es decir, la persona puede poner en conocimiento de terceros la información personal, lo que puede estar motivado en un interés de que dicha información sea conocida por dichos terceros e incluso por el público en general, como una forma de que este la conozca. Pero también puede ser  suministrada a terceros con carácter confidencial. Es decir, la información se revela a terceros con el ánimo de que no sea difundida o comunicada a los demás sin el consentimiento del interesado. La confidencialidad se constituye así en un instrumento de garantía de la información privada, aun cuando esta no concierna datos sensibles.

 

            Al respecto, debe recordarse que los datos personales se clasifican a partir de diversos criterios. De conformidad con esas clasificaciones, se debe dar una protección especial a los llamados datos sensibles. Entre estos se considera  la raza, salud, afiliación política, preferencia sexual, creencias políticas o religiosas. Datos personales que se consideran sensibles porque su conocimiento y divulgación puede llevar a una estigmatización del titular de los datos y, por ende, a discriminaciones. Estos datos son, en principio, confidenciales por lo que su registro se sujeta no solo a disposiciones específicas sino que no puede ser consultado por terceros, salvo las personas expresamente autorizadas por la ley.

 

Existen, por el contrario, otros datos personales que son públicos o pueden ser comunicados a terceros, ya sea por constar en registros públicos, ya sea porque no existe un deber de confidencialidad. Es el caso del número de identificación, profesión, datos sobre el patrimonio y, en particular, la situación económica y financiera de la persona. Esta última es información privada que recibe protección constitucional, lo cual se deriva del párrafo 4 del artículo 24 de la Constitución Política. Ergo, el acceso a esa información debe ser autorizado por la ley y fundarse en un interés público. Es de advertir que esa protección no implica que deban ser enmarcados en lo que la doctrina y jurisprudencia conoce como “datos sensibles”.

 

Por consiguiente, debe diferenciarse entre los datos personales aquéllos que son datos sensibles y el resto de datos personales, máxime en tratándose de entidades financieras.  Como indicamos en el dictamen C-199-2008 de 12 de junio de 2008, “la recolección y tratamiento de datos sensibles por una entidad financiera no puede sino ser excepcional”.

 

La Sala Constitucional ha considerado como uno de los principios que rigen el derecho de autodeterminación informativa la “prohibición del procesamiento de datos relativos a la esfera íntima del ciudadano (raza, creencias religiosas, afinidad política, preferencias sexuales, entre otras) por parte de entidades no expresamente autorizadas para ello…” (resolución N° 1176-2008 de 11:21 hrs. de 25 de enero de 2008). Por lo que no pareciera procedente y razonable que una superintendencia financiera cree un registro con datos sensibles. Por ello, dado el objeto de la actividad financiera, en el supuesto –que no se da en la realidad- de una autorización legal para recopilar esos datos sensibles, cabría reputarla como dudosamente constitucional. Simplemente, los datos sensibles no tienen relevancia en el ejercicio de la actividad financiera.

 

Se sigue de lo anterior que la información sobre los créditos que obtenga una superintendencia financiera respecto de sus funcionarios no encuadra dentro del concepto de datos sensibles. Lo que no significa que información que la superintendencia esté autorizada a almacenar y tratar esté totalmente desprotegida.

 

El diferente contenido de los datos personales ha llevado a la Sala Constitucional a diferenciar en orden al régimen jurídico de los datos personales e incluso a negar el carácter de tales a determinados datos. Así, en resolución N° 754- 2002, de las 13:00 del 25 de enero de 2002, reiterada entre otras en la N° 10268-2008 de 19 de junio de 2008, la Sala se pronunció en concreto respecto de los diversos grados de protección propios de cada forma de tratamiento de datos:

 

“En la actualidad, debido a la facilidad y fluidez con que las informaciones son obtenidas, almacenadas, transportadas e intercambiadas, fenómeno en apariencia irreversible y que por el contrario tiende a acentuarse a cada momento, se hace necesario ampliar la protección estatal a límites ubicados mucho más allá de lo tradicional, en diferentes niveles de tutela. Así, debe el Estado procurar que los datos íntimos (también llamados “sensibles”) de las personas no sean siquiera accedidos sin su expreso consentimiento. Trátase de informaciones que no conciernen más que a su titular y a quienes éste quiera participar de ellos, tales como su orientación ideológica, fe religiosa, preferencias sexuales, etc., es decir, aquellos aspectos propios de su personalidad, y que como tales escapan del dominio público, integrando parte de su intimidad del mismo modo que su domicilio y sus comunicaciones escritas, electrónicas, etc. En un segundo nivel de restricción se encuentran las informaciones que, aun formando parte de registros públicos o privados no ostentan el carácter de “públicas”, ya que –salvo unas pocas excepciones- interesan solo a su titular, pero no a la generalidad de los usuarios del registro. Ejemplo de este último tipo son los archivos médicos de los individuos, así como los datos estrictamente personales que deban ser aportados a los diversos tipos de expedientes administrativos. En estos casos, si bien el acceso a los datos no está prohibido, sí se encuentra restringido a la Administración y a quienes ostenten un interés directo en dicha información. En un grado menos restrictivo de protección se encuentran los datos que, aun siendo privados, no forman parte del fuero íntimo de la persona, sino que revelan datos de eventual interés para determinados sectores, en especial el comercio. Tal es el caso de los hábitos de consumo de las personas (al menos de aquellos que no quepan dentro del concepto de “datos sensibles”). En estos supuestos, el simple acceso a tales datos no necesariamente requiere la aprobación del titular de los mismos ni constituye una violación a su intimidad, como tampoco su almacenamiento y difusión. No obstante, la forma cómo tales informaciones sean acopiadas y empleadas sí reviste interés para el Derecho, pues la misma deberá ser realizada de forma tal que se garantice la integridad, veracidad, exactitud y empleo adecuado de los datos. …Finalmente, se encuentran los datos que, aun siendo personales, revisten un marcado interés público, tales como los que se refieren al comportamiento crediticio de las personas; no son de dominio público los montos y fuentes del endeudamiento de cada individuo, pero sí lo son sus acciones como deudor, la probidad con que haya honrado sus obligaciones y la existencia de antecedentes de incumplimiento crediticio, datos de gran relevancia para asegurar la normalidad del mercado de capitales y evitar el aumento desmedido en los intereses por riesgo. Con respecto a estos datos, también caben las mismas reglas de recolección, almacenamiento y empleo referidos a los anteriores, es decir, la veracidad, integridad, exactitud y uso conforme. El respeto de las anteriores reglas limita, pero no impide a las agencias –públicas y privadas- de recolección y almacenamiento de datos, cumplir con sus funciones, pero sí asegura que el individuo, sujeto más vulnerable del proceso informático, no sea desprotegido ante el poder inmenso que la media adquiere día con día….”.

 

Es decir, la Sala Constitucional ha calificado los datos crediticios como datos personales de interés público. Interesa recalcar que ese interés público se hace recaer no en el monto o fuente del endeudamiento, sino en el comportamiento como deudor, en especial la forma como la persona honra sus obligaciones. Datos que, de acuerdo con reiterada jurisprudencia constitucional, pueden ser recopilados, tratados, almacenados y divulgados por terceros de manera de contribuir con la protección del crédito y la estabilidad del sistema financiero y ello a través de  la determinación de la solvencia, económica y financiera del deudor (Sala Constitucional, N° 10114-2008 de 19:18 hrs. de 17 de junio de 2008).  La protección de estos datos estaría radicada no en una prohibición o limitación de su almacenamiento o empleo con fines comerciales, que está permitido por la Sala,  sino en el cumplimiento de los principios que rigen el derecho de autodeterminación informativa; en particular, los de veracidad, integridad, exactitud, uso conforme, así como el derecho al olvido que se fija en cuatro años. Por lo que las empresas que administran esas bases de datos crediticios deben eliminar los datos correspondientes una vez transcurrido el plazo de cuatro años desde que finalizó el respectivo proceso (íbidem y resolución N° 6793-2007 de 11:24 hrs. de 18 de mayo de 2007).

 

            Se sigue de lo expuesto que el artículo 173 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores no concierne en modo alguno datos sensibles de los funcionarios del sistema de fiscalización y supervisión del sistema financiero. Con base en dicho numeral, no podrían las superintendencias recolectar y tratar ese tipo de datos. Empero, sí pueden almacenar y tratar datos en relación con los créditos que esos funcionarios contraigan con entidades fiscalizadas o supervisadas del sistema financiero nacional. El punto es si se trata de cualquier entidad fiscalizada o bien tipo de crédito.

 

B.-       UN DEBER DE COMUNICAR LOS CRÉDITOS CON ENTIDADES SUPERVISADAS POR LA SUPERINTENDENCIA CON QUE SE LABORA

 

            Se consulta si la correcta interpretación del artículo 173 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores implica que los funcionarios de cada superintendencia deben reportar los créditos que tengan con los sujetos fiscalizados por el órgano supervisor con que laboran o bien, si ese deber implica reportar todo crédito que sea contraído con una entidad supervisada por una superintendencia del Sistema Financiero.

 

            Dispone el artículo 173 de cita:

 

“ARTÍCULO 173.-

Obligación de superintendentes e intendentes Los superintendentes e intendentes deberán incluir en su declaración anual de bienes, conforme a la Ley de enriquecimiento ilícito de los funcionarios públicos, una referencia detallada del estado de sus obligaciones con cualesquiera de los sujetos fiscalizados. Cuando un funcionario de cualquier Superintendencia obtenga créditos directos o indirectos de cualquiera de los sujetos fiscalizados, deberá comunicarlo, por escrito, al respectivo superintendente, dentro del mes siguiente a la formalización de la respectiva operación”.

 

            Se establece una obligación de comunicar o informar por escrito de los créditos que se obtengan de los sujetos fiscalizados. El punto es si los funcionarios de la Superintendencia General de Valores deben comunicar los créditos otorgados por entidades fiscalizadas por esa Superintendencia o si también deben hacerlo respecto de los créditos concedidos por entidades fiscalizadas por las otras superintendencias del Sistema Financiero. Existen diversos elementos que influyen en la determinación del alcance del artículo 173. Así, el concepto de sujetos fiscalizados, qué se entiende por crédito, el fin de la norma y las competencias de los Superintendentes en relación con ese fin.

 

            En relación con el concepto de crédito, la Asesoría Legal de la SUGEVAL retiene el concepto presente en el “Reglamento para la calificación de deudores” (SUGEG 01-05). De acuerdo con el artículo 3 de dicho Reglamento, por crédito se entiende:

 

Artículo 3º—Definiciones. Para los propósitos de estas disposiciones se entiende como:

(…).

h) Operación crediticia: Toda operación, cualquiera que sea la modalidad de instrumentación o documentación, excepto inversiones en valores, mediante la cual -asumiendo un riesgo de crédito- una entidad provee o se obliga a proveer fondos o facilidades crediticias, adquiere derechos de cobro o garantiza frente a terceros el cumplimiento de obligaciones”.

 

            Dicha definición excluye las inversiones en valores. Es de advertir, sin embargo, que dicha definición ha sido dada en relación con el Reglamento de que se trata y para la competencia de la Superintendencia General de Entidades Financieras, tal como indica el enunciado de dicho Reglamento. Además, se deriva de su articulado que el concepto de crédito es definido para efectos de evaluación del riesgo de los deudores en relación con las entidades y conglomerados financieros, sin que este término comprenda otro tipo de entidades que participan en los mercados financieros. Es por ello que el artículo 2 expresamente dispone que:

 

“Artículo 2º—Alcance. Las disposiciones establecidas en este Reglamento son aplicables a las entidades supervisadas por la Superintendencia General de Entidades Financieras (en adelante SUGEF)”.

 

            Las entidades supervisadas por la SUGEF no participan, en principio, en las inversiones de valores, lo que explica que la definición de crédito retenida por el Reglamento no comprenda estas inversiones, que en todo caso no son  reguladas no por la SUGEF sino por la SUGEVAL.

 

            Consecuentemente para efectos de la consulta, debe retenerse un concepto más amplio de crédito, aplicable en consecuencia a SUGEVAL. Es por ello que se utilizará el concepto definido por el Banco Central en el Artículo 8, de la Sesión N° 4974-98 de 14 de octubre de 1998 en relación con el sector privado:

 

"Emitir la siguiente definición de "crédito": "Constituye crédito toda operación formalizada por un intermediario financiero, cualesquiera que sea la modalidad como se instrumente o documente, mediante la cual y bajo la asunción de un riesgo, dicho intermediario provea fondos o facilidades crediticias en forma directa. Entre otras operaciones, pero no limitadas a éstas, deberán considerarse como crédito, las siguientes: préstamos, descuento de documentos, compra de títulos valores u otros activos financieros, las operaciones de compra de títulos con pacto de reventa, anticipos, sobregiros en cuenta corriente hasta por la parte efectivamente utilizada, intereses, cartas de crédito vencidas y otros cargos financieros devengados y no recibidos por los intermediarios en las diversas transacciones directas. Se excluye del concepto de crédito la apertura de carta de crédito. Es entendido que en cuanto a la compra de títulos valores, a lo cual se hace referencia en el párrafo anterior, quedan excluidos los títulos valores emitidos por el sector público".

 

Definición que, de acuerdo con consulta al Banco Central, se encuentra vigente. Por lo que tendrá que considerarse como crédito no solo el otorgamiento de préstamos, los avales sino también la compra de valores en las formas que se indican. Podría decirse, por otra parte, que ese concepto de crédito está presente en algunas normas de la Ley Reguladora. Así, por ejemplo, cuando el artículo 71 prohíbe a las sociedades administradoras de fondos de inversión conceder crédito, excluyendo las operaciones de reporto, parte de que esta es una forma de crédito.

 

            Otro elemento que permite precisar el alcance del deber de comunicar los créditos contraídos es su finalidad. Entiende la Procuraduría que el deber se enmarca en los imperativos de imparcialidad y objetividad que rigen el accionar de los entes públicos y sus funcionarios. Se trata de evitar una situación de conflicto de intereses, motivada por la dependencia económica manifestada en el crédito entre un sujeto fiscalizado y un funcionario de la Superintendencia que debe fiscalizar. Este fin es particularmente relevante en orden a cuáles créditos se deben comunicar y a quién se da esa comunicación.

 

Notamos, al efecto, que un conflicto de intereses solo puede tener lugar si una concreta Superintendencia, en este caso, la SUGEVAL es competente respecto de un sujeto fiscalizado que otorga créditos. Solo en ese supuesto puede presentarse una situación en que un funcionario de la SUGEVAL vea comprometida su independencia de criterio e imparcialidad para efectos del ejercicio de su función. La independencia e imparcialidad, la satisfacción del interés público son exigibles en el ejercicio de la función, es decir de la competencia y atribuciones correspondientes. Lo que tratándose de los funcionarios de la SUGEVAL implica el funcionamiento respecto de los sujetos fiscalizados por ese órgano.

 

Si el ejercicio de funciones tiene lugar exclusivamente dentro de una Superintendencia, se sigue la dificultad de que un funcionario de SUGEVAL incurra en conductas que comprometan su imparcialidad, posibiliten un conflicto de intereses o tienda a favorecer el interés de una entidad fiscalizada por una Superintendencia distinta a SUGEVAL. En igual forma, solo en relación con los sujetos fiscalizados por SUGEVAL podría operar el deber de abstención que se impone a todo funcionario público en caso de conflicto de intereses (artículo 230 de la Ley General de la Administración Pública). Lo anterior explica las regulaciones del “Reglamento sobre la imparcialidad, objetividad y probidad de los de los funcionarios del Banco Central de Costa  Rica y sus Órganos de Desconcentración Máxima”, Acuerdo N° 5346 de 19 de septiembre de 2007, emitido por la Junta Directiva del Banco Central. Dicho Reglamento obliga a abstenerse cuando “exista un conflicto de intereses que perjudique el cumplimiento del fin público a cargo de ese funcionario que eventualmente pueda afectar su imparcialidad, objetividad, independencia y criterio”, artículo 6.

 

            Asimismo, dicho Reglamento regula la recusación de los funcionarios de las Superintendencias, contemplando entre los motivos la existencia de una relación crediticia:

 

Artículo 9º—Motivos de la recusación. Son causas para recusar a cualquier funcionario de la Institución, las siguientes situaciones:

(…).

d)        En asuntos en los que alguna de las partes interesadas sean acreedores o deudores, fiador o fiado de los miembros de los órganos superiores o del funcionario que deba tramitar o resolver el caso, o de su cónyuge y demás parientes mencionados en el inciso c) del artículo 7”.

 

Observamos que se hace referencia a que el funcionario deba tramitar o resolver el caso cuando una de las partes sea acreedora o deudor, fiador o fiado. Lo que excluye la posibilidad de recusar al funcionario cuando este no puede ejercer actuación alguna respecto del acreedor.

 

La actuación irregular o indebida del funcionario, cualquier atentado a los principios de imparcialidad, independencia de criterio, objetividad o actuación dirigida a hacer prevalecer intereses privados por sobre el interés público puede ser objeto de medidas disciplinarias. Estas solo pueden ser impuestas por el titular de la Superintendencia de que se trate. Lo que explica que el deber de comunicar los créditos se establece en relación con el “respectivo superintendente”. Lo que significa que el deber se refiere al órgano supervisor con el cual se labora. En el caso que se consulta, respecto del Superintendente General de Valores.

 

   El Superintendente General de Valores tiene su competencia referida a uno de los mercados financieros; en concreto, el mercado de valores. En relación con ese mercado, la Ley  atribuye a la Superintendencia el velar por la transparencia de los mercados de valores, la formación correcta de los precios en ellos, la protección de los inversionistas y garantizar el deber de información que se impone a todo sujeto fiscalizado. Para tal efecto, regulará, supervisará y fiscalizará los mercados de valores, la actividad de las personas físicas o jurídicas que intervengan directa o indirectamente en ellos y los actos o contratos relacionados con ellos, en los términos de la Ley (artículo 3). En igual forma se atribuye al Superintendente una serie de competencias que abarcan las relaciones de empleo público. En efecto, conforme el artículo 8 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores le corresponde:

 

“Artículo 8.- Atribuciones del Superintendente

Al Superintendente le corresponderán las siguientes atribuciones:

(…).

f)     Ejercer las potestades de jerarca administrativo de la Superintendencia y agotar la vía administrativa en materia de personal. Tratándose del personal de la auditoría interna, el Superintendente deberá consultar al auditor interno”.

 

Los poderes propios del Superintendente como jerarca se ejercen en relación con los funcionarios de  la SUGEVAL, lo que se explica no solo por la competencia material de cada Superintendencia como por el hecho de que cada una de ellas es jerarca en su respectivo ámbito.

 

Así, conforme el artículo 131, inciso j) de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, Ley N° 7558 de 3 de noviembre de 1995, al Superintendente General de Entidades Financieras le corresponde ejercer las potestades de máximo jerarca en materia de personal de la Superintendencia General de Entidades Financieras, incumbiéndole separar y sancionar al personal de ese órgano. En igual forma, el artículo 38 de la Ley que Crea el Régimen Privado de Pensiones Complementarias, N° 7523 de 7 de julio de 1995, dispone que el Superintendente de Pensiones es el jerarca en materia de personal, por lo que le corresponde sancionar a los funcionarios de la SUPEN y adoptar medidas internas en orden a su funcionamiento.

 

            Puesto que cada Superintendente es el jerarca y ejerce los poderes correspondientes al interno de cada Superintendencia, se sigue que solo el Superintendente respectivo tiene competencia para apreciar, evaluar y en su caso sancionar disciplinariamente a los funcionarios de la Superintendencia de que se trate. Los otros Superintendentes no pueden conocer ni ejercer ningún poder en relación con los funcionarios de las otras Superintendencias.

 

            Por lo que cabe concluir que el funcionario de la Superintendencia tiene como obligación derivada del artículo 173 el informar al Superintendente del cual depende los créditos directos o indirectos que obtenga con el sujeto fiscalizado por esa Superintendencia.

 

            Ciertamente, la Superintendencia General de Entidades Financiera puede, en ejercicio de sus competencias, conocer de determinados créditos otorgados por las entidades financieras fiscalizadas. Empero, es claro que ese conocimiento tiene un objeto diferente y se obtiene por mecanismos distintos del establecido en este artículo 173. Resulta evidente que la comunicación que establece este numeral no es pertinente para el efectivo ejercicio de la competencia de la SUGEF.

 

            No desconoce la Procuraduría que si el objeto del artículo 173 fuese permitir al jerarca un mejor conocimiento de sus empleados, es decir como parte de una política de empleo del tipo “Conozca a sus empleados” aplicable en los sujetos fiscalizados, podría justificarse la exigencia de reportar todo crédito contraído con un sujeto fiscalizado por alguna Superintendencia del Sistema Financiero. O bien, si el objeto del artículo 173 fuere no la prevención de posibles actos de corrupción sino prevenir que el personal incurra en actividades de legitimación de capitales (artículo 26 de la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, legitimación de capitales y actividades conexas, N° 8204 del 11 de enero del 2002), para lo cual se aplicarían políticas dirigidas a conocer cuál es la situación socioeconómica de sus empleados, sería procedente pedir toda esa información. Ello implicaría que, por ejemplo, los funcionarios de SUGEVAL tuviesen que comunicar los créditos otorgados por las entidades financieras supervisadas por la SUGEF o si ello fuere procedente por las fiscalizadas o reguladas por la SUPEN.

 

Pero esos supuestos no están contemplados en el artículo 173 y, por ende, esta norma no se constituye en fundamento para exigir el comunicar todo crédito contraído. La propia circunstancia de que el artículo 173  mencione la anterior “Ley de enriquecimiento ilícito de los funcionarios públicos” y se imponga a los superintendentes e intendentes el deber de presentar una declaración jurada de bienes, revelan que el fin de la comunicación se enmarca en una política de prevención de la corrupción y del mantenimiento de la probidad en la función pública y no en objetivos como los señalados en el párrafo anterior. 

 

Lo anterior no significa que se pretenda desconocer que los funcionarios de todas y cada una de las Superintendencias del Sistema Financiero están obligado a mantener una conducta de lucha contra la legitimación de capitales mediante el uso del sistema financiero y en general,  igual o superior a las que se exige de las entidades fiscalizadas y sus funcionarios, ya que son las Superintendencias y sus funcionarios los que deben velar en forma inmediata por el respeto de la Ley 8204, artículo14.

 

Otro elemento que contribuye a considerar que el artículo 173 no exige la comunicación de todo crédito, sino de los créditos otorgados por los sujetos fiscalizados de la respectiva Superintendencia es el respeto a los principios del derecho a la autodeterminación informativa. La recolección de los datos debe limitarse a los necesarios para el cumplimiento del fin (principio de pertinencia) y la utilización de los datos debe limitarse a la finalidad para la que fueron recogidos. El titular de los datos tiene el derecho de controlar el respeto de los terceros (incluido el titular del registro) al fin legal que justifica el registro de sus datos personales. En ese sentido, a los fines del artículo 173 de mérito no resulta pertinente y proporcional que se exija la comunicación de todo crédito obtenido de una entidad fiscalizada por una superintendencia.

 

            Del fin de la norma se entiende además que por “sujeto fiscalizado” debe entenderse el fiscalizado por la Superintendencia en que labora el funcionario. En tratándose de la Superintendencia General de Valores, la comunicación concernirá los créditos (incluidas las inversiones en valores) que otorguen al funcionario de la Superintendencia cualquiera de esos sujetos fiscalizados. Lo que comprende los créditos que llegaren a conceder los puestos de bolsa, las sociedades administradoras de fondos de inversión, los agentes de bolsa, las bolsas de valores, sociedades de compensación y liquidación, centrales de valores y sociedades clasificadoras de riesgo y cualquier otra persona que sea objeto de fiscalización por la SUGEVAL. Por ende, no puede entenderse restringido a lo dispuesto en el artículo 56, inciso c) de la Ley Reguladora del Mercado de Valores.

 

 

CONCLUSION:

 

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.                  La información sobre la situación económica y financiera de una persona es información privada. Por lo que el acceso a esa información debe fundarse  en un interés público.

 

2.                  Dentro de esa información se encuentra la relativa a la situación crediticia de la persona. Sin embargo, la Sala Constitucional ha calificado los datos sobre el historial crediticio de un deudor como datos personales de interés público.

 

3.                  La protección de estos datos estaría radicada no en una prohibición o limitación de su almacenamiento o empleo con fines comerciales, sino en el cumplimiento de los principios que rigen el derecho fundamental a la  autodeterminación informativa; en particular, los de veracidad, integridad, pertinencia, exactitud, uso conforme al fin, así como el derecho al olvido que se fija en cuatro años.

 

4.                  Consecuentemente, los datos sobre la situación crediticia de una persona no pueden ser considerados datos sensibles a efecto de su protección.

 

5.                  Se sigue de lo anterior, que el artículo 173 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, Ley N° 7732 de  17 de diciembre de 1997, que impone el deber de comunicar los créditos que sean otorgados por los sujetos fiscalizados por una Superintendencia, no concierne en modo alguno datos sensibles de los funcionarios del sistema de fiscalización y supervisión del sistema financiero.

 

6.                  Para los efectos de dicho artículo, el concepto de crédito debe ser interpretado conforme lo dispuesto por la Junta Directiva del Banco Central, por lo que abarca no solo el otorgamiento de préstamos o garantías sino también la inversión en valores en las formas que se indican.

 

7.                  El deber de comunicar los créditos se enmarca en los imperativos de independencia de criterio, imparcialidad y objetividad que rigen el accionar de los entes públicos y se dirige a mantener el deber de probidad del funcionario. Se trata de evitar una situación de conflicto de intereses, motivado por la dependencia económica manifestada en el crédito entre un sujeto fiscalizado y un funcionario de la Superintendencia respectiva.

 

8.                  Los valores que tutela el artículo 173 se podrían afectar si la entidad que concede el crédito está sujeta a fiscalización por la Superintendencia en que labora el funcionario deudor.

 

9.                  Por lo que cabe concluir que el funcionario de la Superintendencia General de Valores tiene como obligación derivada del artículo 173 el informar al Superintendente de Valores los créditos directos o indirectos que obtenga con un sujeto fiscalizado por esa Superintendencia.

 

10.              Es el Superintendente de Valores el competente para sancionar cualquier conducta de sus funcionarios que afecte la independencia, imparcialidad, objetividad, en general el deber de probidad. Esa competencia es exclusiva y excluyente y no puede ser ejercida en relación con ninguna otra Superintendencia. Por consiguiente, el deber de probidad del funcionario de SUGEVAL debe ser controlado en relación con esa Superintendencia.

 

11.              En relación con los principios que rigen el derecho fundamental a la autodeterminación informativa y dados los fines del artículo 173 de mérito no resulta pertinente y proporcional que se exija la comunicación de todo crédito obtenido de una entidad fiscalizada por otra Superintendencia, salvo que SUGEVAL mantenga alguna competencia en relación con esa entidad fiscalizada.

 

12.              La comunicación que impone el artículo 173 abarca los créditos (incluidas las inversiones en valores) que otorguen a los funcionarios de la SUGEVAL cualquiera de sus sujetos fiscalizados, sean estos los puestos de bolsa, las sociedades administradoras de fondos de inversión, los agentes de bolsa, las bolsas de valores, las sociedades de compensación y liquidación, las centrales de valores y las sociedades clasificadoras de riesgo o cualquier otra persona que sea objeto de fiscalización por dicha Superintendencia.

 

Atentamente,

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

 

MIRCH/mvc