C-135-2009

15 de mayo, 2009

 

Ingeniero

José Miguel Carrillo Villareal

Gerente General

Consejo Nacional de Producción

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio N° GG-1374-2008 de fecha 23 de octubre del 2008, mediante el cual nos consulta si en caso de que un servidor se enfrente a una demanda judicial por acciones relacionadas con el ejercicio de sus funciones, puede contar con la asesoría y eventual representación de los abogados de la Dirección de Asuntos Jurídicos.

 

Asimismo, se nos consulta si existe fundamento legal para que se puedan contratar abogados externos, a fin de que representen judicial o extrajudicialmente a los funcionarios del CNP que se vean expuestos a una acción de esta naturaleza bajo esas mismas condiciones, es decir, por acciones relacionadas con el ejercicio de su cargo.

 

En relación con los temas objeto de consulta, resulta necesario señalar que mediante nuestro dictamen N° C-417-2008 de fecha 24 de noviembre del 2008 evacuamos una consulta en términos similares a la que aquí nos ocupa, oportunidad en la cual desarrollamos las siguientes consideraciones:

 

“I. Sobre la posibilidad de que las instituciones públicas provean defensa penal a sus funcionarios a través de los abogados de la institución

           

Cabe mencionar, en primer término, que esta Procuraduría General ya se ha referido en ocasiones anteriores a este tema, señalando que, en virtud del principio de legalidad al que se encuentra sometida la Administración Pública, no resulta procedente que los abogados de una institución o empresa pública, como parte del ejercicio de sus funciones, defiendan a los funcionarios de esa institución en causas penales, si no existe una norma jurídica que los habilite para tales efectos.

 

En ese sentido, nos permitimos traer a colación nuestro dictamen N° C-242-98 del 13 de noviembre de 1998, que si bien estaba puntualmente referido al supuesto de la defensa de ex funcionarios de la Administración, arroja varias consideraciones que resultan aplicables de modo general, y por ende, al supuesto específico que aquí se analiza, cual es la posible defensa de los funcionarios activos de la institución. Señala el citado dictamen lo siguiente:

 

“3. Posibilidad de asunción de la defensa solicitada por parte de los abogados de planta de la Institución consultante.

 

El último aspecto a evacuar de la consulta formulada por ese Instituto, se refiere a la posibilidad de que los abogados de planta de la misma asuman la defensa de los exintegrantes de Junta Directiva, circunstancia que, a criterio de esta Procuraduría General, no es factible en virtud de los siguientes fundamentos de derecho:

 

Es de sobra conocido que la Administración Pública se encuentra necesariamente sometida al bloque de legalidad, según lo prescribe el artículo 11, tanto de nuestra Constitución Política como de la Ley General de la Administración Pública, lo cual implica que aquélla únicamente puede realizar las funciones que expresamente le autorice el ordenamiento jurídico, de tal forma que, todo lo que no le está autorizado por ley a la Administración le está vedado:

 

"El principio de legalidad que se consagra en el artículo 11 de nuestra Constitución Política y se desarrolla en el 11 de la Ley General de Administración Pública, significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa, desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las otras normas del ordenamiento -reglamentos ejecutivos y autónomos, especialmente-; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el "principio de juridicidad de la Administración"." Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto Nº 4310-92 de las catorce horas cinco minutos del diez de noviembre de mil novecientos noventa y dos. En ese sentido, revisadas las tareas que el Manual Descriptivo de Puestos de esa Institución establece para los profesionales en derecho al servicio del Departamento Legal, no encontramos dentro de sus obligaciones la defensa de servidores de ese Instituto, pues la asesoría legal brindada por estos profesionales se delimita a la atención de las consultas que le presenten cualesquiera clase de funcionarios de la Institución, según lo indicado en el mencionado Manual para cada uno de los puestos que componen el Departamento Legal:

 

"Atender y resolver consultas verbales y escritas que le presenten sus superiores, compañeros y público en general y brindar asesoría en materia de su especialidad."

 

De esta manera, la atención de consultas que describe el Manual Descriptivo para los puestos de abogado existentes en el Departamento Legal, claramente se enmarca dentro de lo que se conoce como asesoría legal, actividad que se restringe a la atención y resolución de consultas formuladas por diferentes instancias. Sobre el particular, este Organo Consultivo ha definido al asesor legal de la siguiente manera:

 

"...aquella persona que aconseja a otra mediante su dictamen." C-012-84, de fecha 6 de enero de 1984.

 

De lo anterior se extrae que, la labor de consulta prevista en el Manual, tiene una naturaleza muy distinta a la exigida para la defensa penal, en la cual se requiere una labor de patrocinio o representación de un sujeto en particular, acusado de la comisión de un delito o contravención; por lo tanto, aún partiendo de la premisa de que la enumeración de funciones que contempla el Manual Descriptivo de Puestos no sea taxativa, es decir, que no agota las labores propias de cada puesto, la labor de defensa de un servidor no resultaría acorde con la naturaleza del cargo que ocupan los abogados del Departamento Legal.

 

De esta manera, si los abogados de planta de ese Instituto asumieran la defensa penal de los antiguos integrantes de la Junta Directiva, se estaría violentando el principio de legalidad que rige para toda la Administración Pública -central y descentralizada-, pues se estarían utilizando fondos públicos en fines no previstos por ley.

 

En ese orden de ideas el acuerdo tomado por la Junta Directiva actual (Acuerdo ANº 97.103, de la sesión Nº 97.016 de fecha 7 de abril de 1997, artículo 6º), en cuanto ordenaba a la Institución brindar la asesoría legal necesaria a aquellos servidores que en cumplimiento de sus funciones y deberes fueran denunciados ante los tribunales de justicia, para lo cual -si las circunstancias así lo ameritaban- se permitía incluso la contratación de abogados externos transgredía gravemente el bloque de legalidad al cual está circunscrita la Administración; razón por la cual, la Contraloría General de la República ordenó la derogatoria del acuerdo supracitado, derogatoria que se realizó mediante Acuerdo de Junta Directiva ANº 98.178, tomado en sesión ordinaria Nº 98.047 de fecha 25 de setiembre del año en curso.

 

Lo anterior evidencia, a todas luces, que la defensa de los funcionarios arriba citados no puede ser asumida de manera alguna por la Institución a la cual Usted representa.” (énfasis agregado)

 

En el caso concreto de RECOPE, tenemos que del análisis de la normativa aplicable no se desprende la existencia de ninguna norma jurídica que habilite a los abogados de esa Empresa para que defiendan en sede penal a sus funcionarios en ninguna circunstancia, por lo que, de conformidad con el principio de legalidad, dicha posibilidad se encontraría vedada, aunque se trate de denuncias penales interpuestas contra los servidores por actuaciones realizadas en el ejercicio de sus funciones.

 

En este sentido, es importante señalar que, en criterio de esta Procuraduría, las funciones establecidas en el Manual Descriptivo de Puestos de RECOPE, tales como “tramitar procesos legales”, “asistir a los debates de los procesos”, “revisar los expedientes de procesos”, se refieren a cualquier clase de proceso legal o judicial en el que RECOPE sea parte, ya que dichos funcionarios están al servicio de la Empresa y no de los funcionarios cuando éstos deben responder en su carácter personal, como ocurre justamente con la responsabilidad de naturaleza penal, que es personalísima.

 

En este punto, es necesario recordar que la interpretación de las normas está sujeta una serie de reglas, establecidas en el artículo 10 del Código Civil y en el artículo 10 de la Ley General de Administración Pública.  Dentro de estas reglas, cabe destacar aquella que dispone que las normas deben ser interpretadas según el sentido propio de sus palabras y según la lógica, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas. Asimismo, que la interpretación debe atender fundamentalmente a su espíritu y finalidad, en la forma que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, y que deben interpretarse e integrarse tomando en cuenta las otras normas conexas, la naturaleza y valor de la conducta y hechos a que se refiere.

 

            Así las cosas, considera este Despacho que interpretar que los abogados de una institución o empresa pública se encuentran no solo al servicio de la entidad pública, sino también al servicio de sus funcionarios en procesos de carácter personalísimo –como lo son los procesos penales– resulta improcedente, en razón de que excede el contenido de las normas referidas a sus funciones.  Además, si se optara por una amplísima interpretación de la concepción normativa, podría interpretarse que los abogados de RECOPE tienen dentro de sus funciones la defensa de los funcionarios de esa Empresa en cualquier proceso legal, lo cual resulta irrazonable e inmanejable para el correcto desempeño de las funciones de la Asesoría Legal de RECOPE, toda vez que ello debe ser correctamente  entendido en el sentido de que se trata de procesos en los que esa institución es llamada a participar como parte, es decir, de asuntos de índole indiscutiblemente institucional.

 

Ahora bien, partiendo de que las funciones descritas en el Manual de Puestos, en términos generales, se refieren a la prestación de servicios a la Empresa, tenemos que, en los casos en los que algún tipo de servicio jurídico deba ser prestado a los funcionarios de RECOPE, la norma debe indicarlo de forma explícita y clara, de conformidad con el principio de legalidad. 

 

Como ejemplo de lo anterior, tenemos el caso del artículo 44 del Reglamento de Administración de Transporte y Equipo Especial de RECOPE, que es la única norma existente en relación a la defensa legal de funcionarios de RECOPE por parte de los abogados de la Empresa.  Tal hipótesis, referida específicamente a casos en materia de tránsito en los que el funcionario conductor involucrado recibirá asesoría legal y será defendido por un abogado de RECOPE, constituye un supuesto que es entendible y razonable, tomando en cuenta las consecuencias de orden civil que conllevaría para la Administración una condenatoria en materia de tránsito, en tanto se ha producido una colisión en que está involucrado un vehículo institucional.

 

Al respecto, vemos que dentro del Manual Descriptivo de Puestos de RECOPE, la única función que se establece, en relación con la atención de asuntos relativos a funcionarios de la Empresa por parte de los abogados de RECOPE, es brindar asesoría jurídica personal o telefónica, pero en ningún momento se indica que los citados profesionales deban defender en sede penal a otros funcionarios, lo cual es una actividad completamente diferente a la de asesorar, tal y como se indicó en el dictamen transcrito líneas atrás.  Por tanto –reiteramos–  el defender en sede penal a dichos funcionarios por parte de los abogados de RECOPE, como parte del ejercicio de sus funciones públicas, resulta contrario al principio de legalidad.

 

II.        Sobre la posibilidad  de contratar abogados externos para la defensa de un funcionario de RECOPE que ha sido denunciado penalmente    por actuaciones realizadas en el ejercicio de sus funciones

 

Para efectos de este segundo punto, es necesario señalar que el tema se ubica en materia de contratación administrativa -manejo de fondos públicos- y que la Contraloría General de la República (CGR) ya ha fijado una línea de criterio al respecto. En razón de lo anterior y de las competencias específicas de raigambre constitucional que ostenta dicha Institución, consideramos que su criterio debe prevalecer y procedemos a reseñar algunos de los oficios que ha emitido sobre el tema.

 

El aspecto relativo a la competencia prevalente de la Contraloría en esta materia ya ha sido abordado por esta Procuraduría General en anteriores ocasiones. Así, nuestro dictamen N° C-339-2005 del 30 del setiembre del 2005 explica claramente al respecto:

 

“En relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa. En este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por lo que los criterios que emite son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

 

“ La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)” (Las negritas no corresponden al original).

 

A mayor abundamiento, en la sentencia número 2398–91, de las quince horas veinte minutos del trece de noviembre de mil novecientos noventa y uno, el Tribunal Constitucional definió la competencia de la Contraloría General de la República en la materia así:

 

“En primer término, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, la Ley de la Administración Financiera de la República y el Reglamento de la Contratación Administrativa, corresponde a la Contraloría General, ejercer las funciones de fiscalización y control en todo lo que concierne a los procedimientos de contratación administrativa”.  (Las negritas no corresponden al original).”

 

Tomando en cuenta lo anterior, debemos señalar que en el oficio N° DGCA 415-99 del 12 de abril de 1999, la Dirección General de Contratación Administrativa de la Contraloría General señaló:

 

“En relación con la posibilidad de contratar la defensa penal de servidores públicos hemos señalado que ello es factible cuando se presenten situaciones muy calificadas, siempre y cuando el servidor haya actuado en cumplimiento del ejercicio de sus funciones, que la defensa contribuya a que en el futuro no se causen mayores perjuicios a la entidad y en el evento que el funcionario resulte condenado por razones que evidencien un incorrecto proceder de su parte, se le restituya a la institución los gastos en que haya podido incurrir por la defensa (ver oficio 2491/96).  Asimismo, consideramos como una condición de principio, que el delito no haya sido cometido en contra de la propia institución (ver oficio 1269/98).”

 

En ese mismo sentido, la División de Asesoría y Gestión Jurídica de la CGR, mediante oficio N° DAGJ-2030-2002 del 9 de diciembre de 2002, dispuso:

 

“Por otra parte, en lo que interesa, se manifestó en el oficio DGCA 1311-98 del 4 de noviembre de 1998:

 

“(…) la contratación de abogados especialistas en el área de Derecho Penal, sufragada con recursos públicos no es regla general, pero sí es posible, bajo ciertas condiciones, por ejemplo, que el servidor haya actuado en el ejercicio de sus funciones y que el presunto delito no se haya cometido en contra de la propia institución”

 

(…)

 

De la jurisprudencia administrativa citada, podemos concluir claramente:

 

(…)

 

2) Que excepcionalmente, cuando un funcionario ha actuado en defensa de sus funciones, y es acusado penalmente, se puede contratar un abogado penalista para su defensa, valorando que esto resulte menos oneroso para la institución que afrontar una condenatoria.

 

3) En caso de que el funcionario fuera declarado culpable, deberá asumir los costos de la defensa y de cualquier erogación pecuniaria a que fuera condenado, condición que debe ser previamente pactada

 

(…)”

 

Examinando el elenco de condiciones bajo las cuales se ha admitido este especial tipo de contratación, resulta plenamente entendible que se trata de una situación relacionada de modo indisoluble con el ejercicio de las funciones, toda vez que es obvio que los recursos públicos no podrían desviarse para atender un caso que se ubica en la esfera personal y privada del funcionario, por causa de una actuación fuera del ejercicio de su puesto y que no tiene que ver nada con actuaciones administrativas.

 

Asimismo, particularmente relevante resulta el hecho de que esa contratación por cuenta de la institución no podría estar en conflicto con los intereses institucionales, colocando prácticamente al abogado en una situación de patrocinio infiel frente a RECOPE, pues resulta obvio que si el delito atribuido se supone cometido en contra de la propia institución, ésta no podría sufragar los gastos de una representación legal que habría de ser ejercida en perjuicio de los propios intereses institucionales.

 

Bajo esa misma línea de pensamiento, resulta también atendible la exigencia de que exista un claro y palpable riesgo de que dentro del propio juicio penal –mediante una acción civil resarcitoria– o con posterioridad –mediante una acción civil independiente fundada en la sentencia penal– pueda recaer una eventual condenatoria patrimonial en contra de la institución, pues bajo esa óptica el costear una buena defensa penal del funcionario se supone que vendría a contribuir a  proteger los intereses de la institución, al evitar, o al menos aminorar considerablemente, una posible condenatoria de orden civil para la Administración, derivada del proceso penal en el que se ha visto involucrado el funcionario.

 

Una vez expuesto lo anterior, tomando en cuenta que la responsabilidad penal es de carácter personalísimo y también que, en caso de que el funcionario denunciado no tuviese recursos para pagar su defensa, dentro del Poder Judicial existe la Defensa Pública (ver al respecto el capítulo IV de la Ley Orgánica del Poder Judicial) –que mediante sus abogados penalistas podría asumir su causa–, esta Procuraduría considera que es necesario reiterar la obligación y responsabilidad de la Administración de aplicar un criterio restrictivo en la determinación de los casos en los que se pueda contratar abogados externos para la defensa penal de sus funcionarios. 

 

Lo anterior, siguiendo una línea en el sentido de que únicamente se autorice cuando exista una apropiada justificación y se compruebe que es indispensable para la adecuada defensa de los intereses institucionales, de manera tal que se vislumbre un peligro real de que, en el caso de que el funcionario sea declarado culpable, pueda surgir una responsabilidad patrimonial concomitante para Estado.

 

Aunado a lo anterior, es importante señalar que la decisión de contratar al profesional en derecho y el pago de los respectivos honorarios debe resultar razonable a la luz del caso concreto, en relación con la eventual condenatoria civil que podría recaer sobre la Administración a raíz de la responsabilidad penal que sea impuesta al funcionario. A tales efectos, habrán de seguirse las regulaciones contenidas en la Ley de Contratación Administrativa y su reglamento en orden a este tipo de contratación y las especiales circunstancias en que pueda llegar a formalizarse.”

 

 

Como se advierte, los razonamientos desarrollados en el transcrito dictamen resultan aplicables a la presente consulta, restando por hacer algunas observaciones adicionales.

 

Según quedó visto, la posibilidad de que los abogados de planta -en este caso, los funcionarios de la Dirección de Asuntos Jurídicos- tengan entre sus funciones ordinarias asumir la representación judicial o extrajudicial de algún empleado del CNP que se vea enfrentado a una acción legal de este tipo, debe estar sujeta a que el ordenamiento así lo disponga, en respeto del Principio de Legalidad.

           

En este caso, la consulta se nos plantea en relación con lo dispuesto en el artículo 65 de la Convención Colectiva, cuyo texto, según se nos indica, dispone lo siguiente:

 

“La institución por medio de la Dirección de Asuntos Jurídicos brindará la asesoría en casos excepcionales a aquellos empleados que por razones especiales lo requieran”

 

Para efectos de valorar esa disposición como sustento normativo de frente a la posibilidad consultada, debe tenerse presente que el artículo 62 de la Constitución Política regula la celebración de convenciones colectivas de trabajo, otorgándoles a éstas “fuerza de ley”. En efecto, dicha norma constitucional dispone a la letra lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 62.-

 

Tendrán fuerza de ley las convenciones colectivas de trabajo que, con arreglo a la ley, se concierten entre patronos o sindicatos de patronos y sindicatos de trabajadores legalmente organizados.”

 

A su vez, dicho precepto constitucional se desarrolla en los artículos 54 y siguientes del Código de Trabajo.  El citado artículo 54 dispone:

 

“ARTICULO 54 .-

 

Convención colectiva es la que se celebra entre uno o varios sindicatos de trabajadores y uno o varios patronos, o uno o varios sindicatos de patronos, con el objeto de reglamentar las condiciones en que el trabajo deba prestarse y las demás materias relativas a éste.

 

La convención colectiva tiene carácter de ley profesional y a sus normas deben adaptarse todos los contratos individuales o colectivos existentes o que luego se realicen en las empresas, industrias o regiones que afecte.

 

En toda convención colectiva deben entenderse incluidas, por lo menos, todas las normas relativas a las garantías sindicales establecidas en los convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), ratificados por nuestro país. “

 

Así, vemos que, con raigambre constitucional, las convenciones colectivas, por su carácter de leyes profesionales, constituyen fuentes normativas dentro del ámbito de su aplicación, y cubren a los trabajadores presentes y futuros del centro de trabajo en el que se suscriben, de conformidad con lo establecido en el artículo 55 del Código de Trabajo.

 

             En consecuencia, para efectos del tema que aquí nos interesa, puede afirmarse que ciertamente el artículo 65 de la Convención Colectiva del Consejo Nacional de Producción al que hicimos referencia, puede considerarse una norma válida y habilitante a efectos de que los abogados de la Dirección de Asuntos Jurídicos eventualmente puedan asesorar a algún empleado que, en casos especiales, así lo requiera.

 

Ahora bien, aunque no constituye un aspecto consultado expresamente en esta oportunidad, resulta prudente recordar que el tema de las convenciones colectivas en el sector público ha sido objeto de discusión y múltiples pronunciamientos, tanto de esta Procuraduría como en la jurisprudencia de la Sala Constitucional y la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Así, sobre este punto valga retomar lo que señalamos en nuestro dictamen N° C-072-2008  del 10 de marzo del 2008, en el cual expresamos lo siguiente:

 

 (NOTA DE SINALEVI: El texto cita dictamen C-072-2008  del 10 de marzo del 2008. El número correcto es C-073-2008)

 

“A partir del reconocimiento que realiza la Sala Constitucional de un régimen de empleo público que rige a los servidores públicos - resolución 1696-1992 de las 15:00 horas del 23 de agosto de 1992-, la jurisprudencia de ese Tribunal Constitucional ha sido reiterativa en cuanto a las condiciones bajo las cuales es posible aplicar el artículo 62 a los trabajadores del Estado.  Así, mediante resolución número 4453-2000 de las catorce horas con cincuenta y seis minutos del veinticuatro de mayo del dos mil, la Sala indicó:

 

“ La Sala estima que es jurídicamente compatible con el Derecho de la Constitución, la posición que en el desarrollo histórico de la institución de las convenciones colectivas, ha venido sosteniendo la Procuraduría General de la República en su informe a esta Sala, en especial, a partir de la sentencia número 3053-94 de las 9:45 horas del 24 de junio de 1994, en la que se expresó en el considerando segundo, antes transcrito, que "esta Sala resolvió que los obreros, trabajadores o empleados que no participan de la gestión pública de la administración pueden ocurrir a los procedimientos de resolución de los conflictos colectivos de carácter económico y social previstos en los artículos 497 y siguientes del Código de Trabajo. Así las cosas, el régimen es administrativo, estatutario, para los "servidores públicos", o sea, para quienes prestan servicios a la administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura; sin embargo, la propia Ley General de la Administración Pública establece que " las relaciones de servicio con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la administración, de conformidad con el párrafo 3 del artículo 111, se regirán por el derecho laboral o mercantil, según los casos". Consecuentemente, y a partir de esta interpretación constitucional y de los textos contenidos en la Ley General de la Administración Pública, en el sector público solo pueden celebrar convenciones colectivas de trabajo los servidores que no participan en la gestión pública, de tal forma que entes con un régimen de empleo de naturaleza laboral (no pública), como por ejemplo, las empresas del Estado, de las que se ha dicho la doctrina nacional que son "aquellas que funcionan como si fueran empresas privadas, porque venden y hacen lo mismo que los particulares; por ejemplo el mismo INS cuando vende pólizas hace lo mismo que una compañía aseguradora cualquiera, la banca cuando hace préstamos, hace lo mismo que una entidad financiera común, la Compañía Nacional de Fuerza y Luz, que vende energía eléctrica la vende en iguales condiciones en que podría venderla una compañía privada", entre otros, sí pueden negociar colectivamente de conformidad con las disposiciones que informan el Derecho Colectivo del Trabajo. Sexta: No obstante lo ya expresado, es importante aclarar que aún en el sector público en el que resulta constitucionalmente posible la aplicación de la institución de las convenciones colectivas, valga decir, en las llamadas empresas o servicios económicos del Estado y en aquellos núcleos de personal de instituciones y entes públicos en los que la naturaleza de los servicios que se prestan no participan de la gestión pública, en los términos del inciso 2 del artículo 112 de la Ley General de la Administración Pública, la Sala repite y confirma su jurisprudencia en el sentido de que la autorización para negociar no puede ser irrestricta, o sea, equiparable a la situación en que se encontraría cualquier patrono particular, puesto que por esa vía, no pueden dispensarse o excepcionarse leyes, reglamentos o directrices gubernamentales vigentes, ni modificar o derogar leyes que otorgan o regulan competencias de los entes públicos, atribuidas en razón de la jerarquía normativa o de las especiales condiciones de la Administración Pública con relación a sus trabajadores, conclusión que se infiere del artículo 112 inciso 3) de la Ley General de la Administración Pública y del considerando XI de la sentencia No. 1696-92 de esta Sala.”  (el subrayado no es del original) [1]

 

Posteriormente, al resolver una gestión de adición y aclaración sobre la sentencia transcrita, el Tribunal Constitucional indicó respecto de las Municipalidades, lo siguiente:

 

“… la Sala no ha declarado inconstitucionales las convenciones colectivas de algún conjunto definido de instituciones del Estado; esto es, por ejemplo, no ha dicho que no se puedan celebrar convenciones colectivas en las municipalidades o en las universidades. Por el contrario, la sentencia es sumamente clara y no requiere de profundizar en sus conceptos para comprender su tenor, de que hay servidores públicos a los que les está vedada la vía del derecho colectivo de trabajo y que determinar quiénes son esos servidores, es labor que le corresponde a cada uno de los entes públicos en el ejercicio de sus competencias y en última instancia, a los jueces encargados de juzgar las controversias que sobre esta materia surjan. De manera que es más que evidente que esta gestión específica resulta improcedente. “ (Sala Constitucional, resolución número 2000-9690 de las quince horas con un minuto del primero de noviembre del dos mil, el subrayado no es del original)

 

Tal y como lo explica el Tribunal Constitucional, no existe una prohibición exclusiva hacia un tipo de institución para que negocie convenciones colectivas, sino que dependerá de la naturaleza de la labor que realicen los empleados de determinado ente, lo que definirá si se encuentran excluidos de la aplicación de la convención colectiva.   

 

Así, como regla de principio, los servidores públicos que participan de la gestión pública, se encuentran imposibilitados para suscribir convenciones colectivas, de ahí que los servidores municipales que participen en esa gestión pública no se encuentran cubiertos por el instrumento convencional.

 

Con respecto a los empleados que no estarían cubiertos por la prohibición anterior, corresponderá a la municipalidad respectiva definir, en cada caso, si las labores realizadas constituyen gestión pública.   El tema ha sido abordado por esta Procuraduría en varias oportunidades, no obstante, el análisis siempre se ha efectuado para excluir funcionarios de la aplicación de este tipo de instrumentos.  En este sentido, conviene reseñar el criterio número C-029-2004 del 29 de enero del 2004, en el cual se indicó:

 

“En síntesis, en el ámbito municipal deben considerarse excluidos de la aplicación de la convención colectiva las siguientes categorías de funcionarios:    1) los que se cataloguen así en el propio instrumento; 2) los que estén afectos a alguna incompatibilidad para quedar protegidos por la convención, entre ellos: a) quienes representen directa o indirectamente al patrono, b) quienes influyan de manera determinante en las decisiones que adopte la Administración (asesores legales y funcionarios de confianza) y, c) quienes tengan a su cargo labores de fiscalización superior”  Sobre este tema, también es posible consultar los pronunciamientos número C-032-2002, C-036-2003, OJ-039-2003, OJ-028-2004 y C-040-2005.

 

Como se desprende de lo indicado, las corporaciones municipales sí están autorizadas a suscribir convenciones colectivas con aquellos trabajadores que no participen de la gestión pública, lo que implica que deberá analizarse caso por caso para determinar a quiénes se les podrá aplicar dicha convención.”

 

Asimismo, para una completa ilustración acerca del ámbito subjetivo de aplicación de las convenciones colectivas, le remitimos al estudio de nuestro dictamen N° C-371-2008 de fecha 13 de octubre del 2008, en el cual se hace un análisis muy completo de este aspecto.

 

Una vez abordado ese punto, retomamos nuevamente el alcance e interpretación que cabe atribuirle al ya citado artículo 65 de la Convención Colectiva del CNP, el cual señala que la Dirección de Asuntos Jurídicos brindará la asesoría en casos excepcionales a aquellos empleados que por razones especiales lo requieran.

 

El vocablo asesorar se define como “1. tr. Dar consejo o dictamen.//2. prnl. Tomar consejo del letrado asesor, o consultar su dictamen.//3. prnl. Dicho de una persona: Tomar consejo de otra, o ilustrarse con su parecer.” (Diccionario de la Real Academia Española: www.rae.es)

 

Como se advierte con toda claridad, tal definición está referida estrictamente a la función de asesoría, por ende, restringida a la labor de brindar consejo u orientación en materia técnico- jurídica, ante alguna consulta legal que le sea planteada al abogado.

 

No obstante, tal como quedó visto líneas atrás,  la labor consultiva o de asesoría ostenta muy distinta naturaleza a la exigida para la defensa en juicio (o en sede administrativa), en la cual se requiere una labor de patrocinio o representación de la persona que enfrenta un litigio en sede judicial, o bien un procedimiento en vía  administrativa.

 

Por lo anterior, si bien la norma de la Convención Colectiva arriba citada otorgó un beneficio a los trabajadores, en el sentido de brindarles la oportunidad de que puedan hacer alguna consulta a la Dirección Jurídica en algún caso que por circunstancias especiales así lo requiera, no impuso para los abogados de planta la función ni la obligación de apersonarse a ejercer la representación o defensa de algún empleado en sede judicial o administrativa, función que, como quedó dicho, tiene un alcance profesional muy distinto al de brindar algún tipo de asesoría.

 

Así las cosas, si bien eventualmente una norma puede prever la función de defensa de algún funcionario por parte de los abogados de planta de la institución, ello habría de tener un fundamento en el principio de razonabilidad y en estricto apego al interés público e institucional, sobre todo cuando ello se autoriza tomando en cuenta las consecuencias de orden civil que conllevaría para la Administración una condenatoria del funcionario. No obstante, en este caso, según vemos, la norma que existe para la institución no estableció tal función.

 

Por otra parte, en cuanto a la posibilidad  de contratar abogados externos para la defensa de un funcionario que haya de enfrentar algún tipo de responsabilidad en sede judicial o administrativa, debemos reiterar lo señalado en nuestro dictamen N° C-417-2008 arriba transcrito, en el sentido de que esa posibilidad estaría restringida a la hipótesis de una situación relacionada de modo indisoluble con el ejercicio de las funciones, toda vez que es obvio que los recursos públicos no podrían desviarse para atender un caso que se ubica en la esfera personal y privada del funcionario, por causa de una actuación fuera del ejercicio de su puesto y que no tiene que ver nada con actuaciones administrativas.

 

Asimismo, debe tenerse presente que una contratación de esta naturaleza no puede estar en conflicto con los intereses institucionales. Antes bien, debe existir el riesgo claro de que una eventual condenatoria del funcionario implique un perjuicio para los intereses institucionales, fundamentalmente de carácter patrimonial.

 

Así las cosas, si bien puede admitirse esa posibilidad, ésta debe estar circunscrita al supuesto de que exista justificación suficiente y se compruebe que es indispensable para la adecuada defensa de los intereses institucionales, de manera tal que se vislumbre un peligro real de que, en caso de que el funcionario sea declarado culpable, pueda surgir una responsabilidad concomitante para el CNP.

 

Por último, igualmente habrá de tenerse en cuenta el costo de oportunidad en caso de disponerse una contratación de un profesional externo para tales efectos, en el sentido de que el gasto en pago de  honorarios debe resultar razonable a la luz del caso concreto, en relación con el eventual perjuicio que podría sufrir la institución ante una resolución o sentencia desfavorable dictada en contra del funcionario.

 

Conclusiones

 

1.                  Si bien con fundamento en el artículo 65 de la Convención Colectiva del CNP los abogados de la Dirección de Asuntos Jurídicos del Consejo Nacional de Producción, como parte de sus funciones pueden –en casos excepcionales y que tengan relación con los intereses institucionales- brindar asesoría a algún empleado, no pueden asumir la representación judicial o extrajudicial en causas o procedimientos que, a título personal, deban enfrentar los empleados.

 

2.                  Lo anterior, por cuanto dicha norma está referida estrictamente a la función de asesoría, por ende, restringida a la labor de brindar consejo u orientación en materia técnico- jurídica ante alguna consulta legal que le sea planteada al abogado, la cual ostenta muy distinta naturaleza a la exigida para la defensa en juicio (o en sede administrativa), en la que se requiere una labor de patrocinio o representación de la persona que enfrenta un litigio en sede judicial, o bien un procedimiento en vía  administrativa.

 

3.                  Con apego al criterio que sobre el particular ha seguido la Contraloría General de la República, cabe la posibilidad, en casos excepcionales, de que se contraten los servicios de abogados externos para la defensa de funcionarios públicos, cuando se cumpla con las siguientes condiciones: a) que el servidor público haya actuado en el ejercicio de sus funciones, b) que se vislumbre la existencia de un peligro real para los intereses institucionales y resulte menos oneroso costear la defensa que enfrentar una eventual responsabilidad patrimonial del Estado por la actuación del funcionario, c) que el presunto delito o irregularidad no se haya cometido en contra de la Administración y d) que la entidad se asegure de que, en caso de el funcionario sea condenado, éste asuma los costos de la defensa. 

 

4.                  Es obligación y responsabilidad de la Administración utilizar dicho mecanismo de forma restrictiva, de tal suerte que una contratación de esta naturaleza se autorice únicamente cuando exista una apropiada justificación y se compruebe que es indispensable para la adecuada defensa de los intereses institucionales, fundamentalmente de frente a una eventual condenatoria civil a raíz de la responsabilidad que pudiera imponerse al funcionario.

 

Atentamente, 

 

Andrea Calderón Gassmann                             

Procuradora Adjunta                          

 

ACG/msch