C-103-2009

16 de abril, 2009

 

Licenciado

Mario A. Molina Bonilla

Auditor Interno

Ministerio de Agricultura y Ganadería

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su oficio AI-051-2009 del 26 de marzo del año en curso, en el cual solicita el criterio el Órgano Superior consultivo técnico-jurídico sobre lo siguiente:

 

“¿La dedicación exclusiva inhabilita al funcionario que se acoge a dicho régimen, únicamente en cuanto a ejercer en forma particular la profesión que ostenta y que constituye requisito para desempeñar el puesto que sirve así como al ejercicio de actividades relacionadas con ésta, estándose por tanto permitido ejercer en forma particular otras profesiones y realizar otras actividades no relacionadas con el puesto?

¿Existe incumplimiento al contrato de dedicación exclusiva por parte de los funcionarios públicos sujetos a dicho régimen, el ejercer actividades privadas remuneradas o no, en asociaciones y sociedades anónimas, al asumir cargos en juntas directivas, consejo de administración o fungir como apoderados suscribiendo contratos entre otras funciones, o incluso al desempeñar cualquier otra función dentro de esa organizaciones o empresas?

¿Existiría alguna diferencia en el criterio que se vierta con respecto a la segunda consulta si la actividad privada por parte de los funcionarios sujetos al régimen de dedicación exclusiva se efectúa en organizaciones sin fines de lucro por ejemplo asociaciones y cooperativas o en organizaciones no gubernamentales?”

 

I.                   ANTECEDENTES

 

A.-       Criterio de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Agricultura y Ganadería

 

En el oficio n.° 152-ALSAL del 20 de noviembre del 2006, suscrito por el Lic. Luis Gdo. Dobles Ramírez, miembro de la Asesoría Legal del MAG,  se concluye lo siguiente:

 

“- Por lo anterior prima facie, aquellas actividades que un funcionario pudiera realizar que no estén comprendidas, ni guarden relación alguna con las  funciones o labores, por las cuales la Administración le reconoce y paga dedicación exclusiva, no podrían estar comprendidas dentro de la limitación del ejercicio de las mismas y por lo tanto no se configuraría o no constituiría la realización de otras actividades, violación o incumplimiento al contra de deducción exclusiva.

 

-        Adicionalmente la Ley No. 8422, ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, establece varias regulaciones referidas a aspectos o contenidos similares al espíritu de su consulta, como son las contenidas en los artículos 14, 16, 17 y 18, de los cuales se puede establecer y concluir que un funcionario del MAG, que tiene contrato de dedicación exclusiva y ejerce el cargo de apoderado generalísimo de una Asociación que se dedica a la recolección, transporte y disposición final de desechos sólidos, la cual ha suscrito contratos de prestación de servicio de esa naturaleza con una Municipalidad, en principio no determina ni se puede concluir que ello conlleve un incumplimiento del contrato de dedicación exclusiva que el mismo tiene con el Ministerio”.

 

Mediante oficio n.° MAG-AJ-089-2009 del 18 de marzo del 2009, suscrito por la M.Sc. Myrna Brenes Noboa, abogada, y la Licda. Margarita Vásquez V., jefa de la Asesoría Jurídica del MAG, se concluye sobre el tema lo siguiente:

 

“En virtud de lo anteriormente analizado, esta Asesoría Jurídica concluye que no existe incumplimiento por parte de funcionarios del Ministerio de Agricultura y Ganadería adscritos al régimen de dedicación exclusiva el ejercer actividades privadas –remuneradas o ad honorem- al desempeñar cargos en juntas directivas, consejo administrativos o como apoderados generalísimos de asociaciones y sociedades anónimas u otro tipo de organizaciones gubernamentales o no gubernamentales en los siguientes casos:

 

a)        Que los cargos desempeñados no tengan como requisito el contar con el título académico –grado de bachiller o licenciatura- de la profesión comprometida por el servidor al suscribir el contrato de dedicación exclusiva.

b)        Que el desempeño de los cargos no implique la realización de funciones propias o actividades relacionadas con la profesión que sirve de base al contrato de dedicación exclusiva.

c)         Que no exista superposición horaria entre el puesto desempeñado por el servidor en el Ministerio de Agricultura y Ganadería y el otro cargo desempeñado, siempre y cuando éste no tenga relación con la profesión que sirve de base al contrato de dedicación exclusiva”.

 

B.-       Criterio de la Procuraduría General de la República

 

Sobre el tema de la dedicación exclusiva, en el dictamen C-418-2006 de 19 de octubre del 2006, concluimos lo siguiente:

 

“1.-La dedicación exclusiva constituye un régimen fundado no sólo en la restricción para el ejercicio liberal de la profesión, sino que además procura que toda la fuerza de trabajo del funcionario y sus actividades se dirijan de lleno hacia la institución pública en que ocupa su cargo y con la cual ha suscrito el respectivo contrato.

2.-Como hipótesis excepcionales, aún cuando un funcionario esté sujeto a las limitaciones de este régimen  podría ser nombrado formalmente en otro cargo público, siempre y cuando la designación obedezca al cumplimiento de un mandato de ley que le obliga a ocuparlo en representación de la entidad para la cual labora, o bien cuando el jerarca lo designe como representante de la institución.

3.- Así las cosas, en el supuesto consultado el funcionario no estaría en condiciones de aceptar un puesto de elección popular como el de regidor suplente, en virtud del contrato de dedicación exclusiva que previamente había firmado con la institución en la cual ya ocupa un cargo remunerado salarialmente.

4.- Ciertamente, de conformidad con la actual redacción del artículo 17 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Ley N° 8422), la regla de principio que la persona que ocupe un cargo público remunerado salarialmente a su vez puede desempeñarse como miembro de junta directiva o de otros órganos colegiados y percibir la dieta correspondiente, en el tanto no exista superposición horaria entre la jornada laboral y las sesiones de tales órganos.  Pero esa libertad se pierde, por las razones explicadas, en el caso de los funcionarios sujetos al régimen de dedicación exclusiva”.

 

II.-       SOBRE EL FONDO

 

En vista de que son varias las interrogantes planteadas, por razones de lógica y de orden, las vamos a responder de manera separada.

 

A.-       La dedicación exclusiva y su alcance

 

En el dictamen supra citado, sobre el régimen de dedicación exclusiva, señalamos lo siguiente:

 

“I.-El régimen de dedicación exclusiva

Para efectos de ofrecer cabal respuesta a su consulta, resulta conveniente hacer algunas consideraciones relativas al régimen de dedicación exclusiva, a fin de visualizarlo con mayor claridad.

Este régimen contractual ha sido abordado en varias oportunidades por esta Procuraduría General, respecto del cual hemos señalado expresamente que ‘conlleva la obligación adquirida por el servidor de no ejercer ninguna actividad profesional en forma particular, ya sea en forma privada o para otro órgano de la Administración Pública ajeno a la institución para la cual labora.’ (Dictamen C-386-83 del 17 de noviembre de 1983).

Así, es claro que la dedicación exclusiva se trata de un régimen consensual que permite al Estado contar con un cierto grupo de funcionarios que no ejerzan su profesión liberalmente, sino que brinden la totalidad de sus servicios a la institución contratante, a cambio de una retribución económica o un plus salarial.

Además, en el caso de la dedicación exclusiva estamos frente a un régimen que conlleva una serie de obligaciones contractuales que el funcionario libre y voluntariamente decide asumir, previa valoración de si le conviene suscribir el contrato, o si le resulta más atractivo ejercer libremente su profesión y cualesquiera otras actividades a nivel público o privado.

Al respecto, esta Procuraduría en opinión jurídica N° OJ-024-1999 del 23 de febrero de 1999, señaló lo siguiente:

‘II.-SOBRE LA NATURALEZA CONVENCIONAL DE LA DEDICACION EXCLUSIVA:

La dedicación exclusiva, como su nombre lo indica, tiene por finalidad que los servidores de nivel profesional, se apliquen por completo a la función pública, lo que les permite recibir una compensación económica por el perjuicio patrimonial que la ausencia de práctica profesional privada les podría acarrear.

A diferencia de otros supuestos, donde el no ejercicio de la profesión resulta obligatorio para el servidor (como por ejemplo en el caso de la prohibición) la dedicación exclusiva surge de un convenio entre la Administración y el interesado, que le permite evaluar a ambos la conveniencia de sujetarse a ese régimen.

Al referirse a la naturaleza convencional de la dedicación exclusiva, este Despacho ha dicho:

‘De las normas comentadas y transcritas parcialmente surge la naturaleza u origen de la "dedicación exclusiva" como un convenio bilateral en la que una parte (el servidor público) se compromete a no ejercer en forma particular ninguna profesión, con las excepciones que el propio reglamento contiene y que no es del caso comentar; en tanto que el reparto administrativo se compromete a cambio de esa obligación que adquiere su funcionario público, a retribuirle en forma adicional con un porcentaje sobre el salario base.

Es, en consecuencia, la concurrencia de dos voluntades la que origina el pago adicional al salario por concepto de dedicación exclusiva, originando un acto que si bien administrativo en sentido genérico, en estricto derecho (por su carácter bilateral) se conceptúa como un contrato en el que ambas partes adquieren obligaciones y derechos’ (Pronunciamiento C- 193-86 de 21 de julio de 1986, reiterado por el C-188- 91 de 27 de noviembre de 1991 y en el OJ- 003-97 de 16 de enero de 1997).

En sentido similar al expuesto, la Sala Constitucional ha manifestado:

‘... mediante el régimen de dedicación exclusiva la Administración pretende por razones de interés público contar con un personal dedicado exclusiva y permanentemente a la función estatal que lo convierta en una fuerza de trabajo idónea y más eficiente, contrata con el funcionario de nivel profesional sus servicios exclusivos, a cambio de un plus salarial. Así, el sistema le permite al servidor calcular si el beneficio del ejercicio privado de su profesión es mayor o menor que la compensación salarial que el Estado le entrega a cambio de la prestación exclusiva de sus servicios. En consecuencia, el servidor evalúa la situación y decide voluntariamente concertar con la Administración (si a su vez ésta conviene en ello) el pago del plus salarial o continuar ejerciendo libremente su profesión. Este sistema no resulta irracional, y difiere del régimen de prohibición que por impedimento legal limita al funcionario para ejercer su profesión. En este último caso el servidor no se encuentra facultado para decidir acerca de la compensación económica, porque ésta integra el salario y es inherente a la relación de servicio. La razonabilidad del régimen de dedicación exclusiva, en la forma en que lo define la norma impugnada, resulta entonces de su naturaleza contractual o convencional, que confiere al funcionario la posibilidad de solicitarla o renunciarla según su conveniencia’ (Votos 2312-95 de 9 de mayo de 1995 y 4160-95 de 28 de julio de 1995).

De lo anterior se deduce entonces, que la aplicación del régimen de dedicación exclusiva en el sector público, requiere la confluencia de dos voluntades: la de la Administración, que en resguardo del interés público debe sopesar la necesidad y conveniencia de que un determinado funcionario preste sus servicios únicamente a la organización pública para la que labora; y la del servidor, que en atención a sus propios intereses, debe decidir si dicho régimen le conviene.’

Como se advierte, en el contrato de dedicación exclusiva la regla es precisamente que exista una dedicación completa del funcionario a las labores del cargo que ocupa, y es por medio de este régimen contractual que la Administración asegura que su personal se dedique exclusiva y permanentemente a las actividades institucionales, convirtiéndolo en una fuerza de trabajo –parafraseando lo expresado por la jurisprudencia constitucional- idónea y más eficiente.

Nótese que en el caso de la dedicación exclusiva el régimen está fundado no sólo en la restricción para el ejercicio liberal de la profesión, sino que además procura que toda la fuerza de trabajo del funcionario y sus actividades se dirijan de lleno hacia la institución pública en que ocupa su cargo y con la cual ha suscrito el respectivo contrato”.

 

De lo anterior queda claro que el régimen de dedicación exclusiva no le impide, en principio, al funcionario realizar otras actividades en el ámbito privado, que no tienen relación con su profesión, sean estas remuneradas o ad-honorem.

 

Tampoco le impide, en principio, ejercer otra profesión que no es objeto de la dedicación exclusiva, toda vez que dicha prohibición solo opera cuando el funcionario público está sometido a un régimen de prohibición, no a uno de dedicación exclusiva, el cual es voluntario y consensuado y solo se aplica para la profesión que se señala en el contrato respectivo. En el caso de que el funcionario tenga dos o más profesiones, fuera de horas laborables y siempre y cuando no se dé ningún conflicto de intereses con la institución para la cual presta su servicio, él puede ejercer válidamente la otra profesión. Al respecto, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en la resolución de 1069-2004 de las 9:10 horas del 15 de diciembre del 2004, señaló lo siguiente:

 

"II.- No comparte la Sala la tesis de la Dirección Nacional de Notariado, de negarle al licenciado García la habilitación para el ejercicio del notariado, en razón de la existencia de la relación laboral que lo vincula al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados. Considerando las argumentaciones hechas en la resolución impugnada en cuanto a que la dedicación exclusiva que percibe el solicitante también le impide obtener respuesta satisfactoria a su solicitud de habilitación, las razones expuestas por la Dirección no son de recibo, ya que al observar la norma que se refiere a la dedicación exclusiva se nota que la misma no prohíbe el desempeño de todas las actividades laborales, si no que se limita al compromiso de exclusividad para con la institución empleadora, de los conocimientos adquiridos según la profesión por la cual fue contratado. Es decir, es la dedicación absoluta a la institución de esa especial y particular esfera del conocimiento, lo que se retribuye a través del plus por “dedicación exclusiva”; no la persona en todo su potencial. Como la profesión por la cual se encuentra nombrado el recurrente corresponde al campo de la “Administración”, no existe ningún impedimento para que se desempeñe como fedatario público, cuya exigencia profesional es el título de “notario público”.

 

B.-       Dedicación exclusiva y actividades privadas

 

Como bien afirma la Asesoría Jurídica del MAG, en el segundo dictamen jurídico que hemos reseñado, los funcionarios públicos con dedicación exclusiva, en principio, pueden ejercer actividades privadas  -remuneradas o ad honores-, como es el caso de desempeñar cargos en juntas directivas, consejos administrativos, ser apoderados de asociaciones, sociedades anónimas, cooperativas, organizaciones no gubernamentales, etc., siempre que para el desempeño de esos cargos o funciones no se requiera un título académico de la profesión que está sometida al régimen de dedicación exclusiva, que no implique la realización de actividades relacionadas con esa profesión y que no hay superposición horaria.

 

En esta dirección, no podemos perder de vista de que el funcionario público, cuando realiza tales actividades, está ejerciendo un derecho fundamental, como es el derecho a la personalidad jurídica, el cual está reconocido y garantizado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, concretamente en el numeral 3 que indica que toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica. Sobre el particular, en el dictamen C-350-2004 de 25 de noviembre del 2004, expresamos lo siguiente:

 

”En este sentido, debemos recordar que la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, en su numeral 3, señala que toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica. Por consiguiente, tiene capacidad jurídica (ser un centro de imputación de derechos y obligaciones) y capacidad jurídica de actuar (realizar por sí mismo los actos y contratos dentro del tráfico jurídico).

 

‘La capacidad jurídica es la aptitud o idoneidad para ser titular de derechos y obligaciones. Toda persona por el mero hecho de serlo, posee capacidad jurídica. La capacidad jurídica, en tal sentido, es un atributo o cualidad esencial de ella, reflejo de su dignidad.

 

La capacidad de obrar, en cambio, es la aptitud o idoneidad para realizar eficazmente actos jurídicos o, en otros términos, la capacidad para adquirir o ejercitar derechos y asumir obligaciones, que puede ser plena o encontrarse limitada si el sujeto no puede realizar por sí mismo con plena eficacia actos o negocios jurídicos o algún tipo de ellos (por ejemplo, los de enajenación o gravamen).

 

La capacidad de obrar se presume plena como principio general, como corresponde al principio constitucional del libre desarrollo de la personalidad. Por tanto, las limitaciones han de ser expresamente establecidas (por ley o sentencia), y han de interpretarse en casos dudosos de modo restrictivo (S. de 6 julio de 1987).’ (DÍEZ-PICAZO, Luis y otro. Sistema de Derecho Civil. Editorial Tecnos S. A., Madrid, España, 2° reimpresión a la octava edición, volumen I, 1994, página 224. Las negritas no corresponden al original).

 

Consecuentemente, la regla, en este asunto, es la libertad (todo lo que no está prohibido está permitido) y si la ley no establece prohibición alguna durante el plazo de los treinta días hábiles, resulta obvio que dichos funcionarios pueden realizar los actos y contratos que se deberían de su personalidad jurídica. Además de lo anterior, al estar frente a un derecho fundamental, la interpretación de la ley debe ser restrictiva, y no extensiva, es decir, a favor su ejercicio.   En este sentido, son oportunos los conceptos expresados por el Tribunal Constitucional, cuando en el voto 3173-93, señaló lo siguiente:

 

‘… el principio pro libértate, el cual, junto con el principio pro domine, constituyen el meollo de la doctrina de los derechos humanos; según el primero, debe interpretarse extensivamente todo lo que favorezca y restrictivamente todo lo que limite la libertad; según el segundo, el derecho debe interpretarse y aplicarse siempre de la manera que más favorezca al ser humano’”.

 

C.-       Dedicación exclusiva  una relación contractual voluntaria

 

Al ser el régimen de dedicación exclusiva una relación contractual voluntaria,  para determinar que puede hacer o no en el ámbito privado el funcionario, tanto cuando ejerce otra profesión como cuando no, se debe recurrir, en todo momento, a lo pacto por las partes, sea al contrato de dedicación exclusiva. Si en él se establece una cláusula en la que el funcionario público se obliga a no laborar en ninguna otra actividad fuera de su jornada de trabajo, evidentemente, no podría dedicarse a ejercer la otra profesión ni tampoco dedicarse a otras actividades privadas remuneradas. Al respecto, en la opinión jurídica O.J.-029-2005 de 7 de marzo del 2006, expresamos lo siguiente: 

 

“Así, puede estimarse que la cláusula segunda del contrato de dedicación exclusiva suscrito por ese instituto con el servidor mencionado se inscribe en esa misma línea de razonamiento, toda vez que la citada cláusula indica expresamente que el empleado “se compromete también a no ejercer su profesión en actividades particulares o públicas que no sean las propias de sus funciones, y a no laborar en ninguna otra actividad fuera de su jornada de trabajo” (el destacado es nuestro).

 

Es decir, por un lado está la primera de las condiciones que se refiere al compromiso de prestar los servicios en el campo de su profesión en forma exclusiva al instituto[1], pero se adiciona el compromiso de no laborar en ninguna otra actividad fuera de su jornada de trabajo, lo cual resulta consonante con la posición que ha sostenido esta Procuraduría en el sentido de que en virtud de este ligamen contractual el servidor se ve sometido a una inhabilitación funcional, que, por ende, le impide asumir otro empleo, como parece haber sucedido en el caso en consulta.

 

Asimismo, a nuestro entender, la Convención Colectiva de Trabajo de ese instituto igualmente debe interpretarse en esa línea de razonamiento, en cuanto dispone en el aparte c) del artículo 61 que se reconocerá un plus salarial por dedicación exclusiva en aquellos casos en que la institución determine la necesidad de que el trabajador labore sólo para el instituto, contemplado que, después de cumplida su jornada, y como excepción, podrá dedicarse a la docencia hasta un máximo de un cuarto de tiempo.

 

Finalmente, conviene también resaltar las consideraciones vertidas en los dictámenes arriba transcritos, en el sentido de que en el caso de la dedicación exclusiva no estamos frente a un régimen que impone limitaciones a una libertad fundamental en virtud de una norma –como sucede en el caso del régimen de prohibición– en cuyo caso toda interpretación debe ser de corte restrictivo, sino que se trata de obligaciones contractuales que el funcionario libre y voluntariamente decide asumir, de tal suerte que previamente puede valorar si le conviene suscribir el contrato o le resulta más atractivo ejercer libremente su profesión y cualesquiera otras actividades, como puede ser un segundo empleo a nivel privado, de ahí que no estimamos –al contrario de lo que opina la asesoría legal de ese instituto – que se produzca violación alguna al derecho fundamental al trabajo consagrado en el numeral 56 de la Constitución Política”.

 

 

II.                CONCLUSIONES

 

1.-        El régimen de dedicación exclusiva no le impide, en principio, al funcionario realizar otras actividades en el ámbito privado, que no tienen relación con su profesión, sean estas remuneradas o ad-honorem.

 

2.-        Tampoco le impide, en principio, ejercer otra profesión, la cual no ha sido objeto del contrato de dedicación exclusiva.

 

3.-        Los funcionarios públicos con dedicación exclusiva pueden ser apoderados de asociaciones, sociedades anónimas, cooperativas, organizaciones no gubernamentales, etc., siempre que para el desempeño de esos cargos o funciones no se requiera de un título académico de la profesión que está sometida al régimen de dedicación exclusiva, que no implique la realización de actividades relacionadas con esa profesión, que no exista superposición horaria y que no exista conflicto de intereses.

 

4.-        Ahora bien, si en el contrato de deducción exclusiva se establece una cláusula en la que el funcionario público se obliga a no laborar en ninguna otra actividad fuera de su jornada de trabajo, evidentemente, no podría dedicarse a ejercer la otra profesión ni tampoco dedicarse a otras actividades privadas remuneradas.

 

Atentamente,

 

 

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

 

 

FCV/mvc