C-060-2009

25 de febrero de 2009

Licenciado

Edgar Carvajal González

Auditor Interno

Municipalidad de Siquirres

Estimado señor:

Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su Oficio 015-09, de 04 de febrero del 2009, a través del cual consulta a este Despacho, “acerca de la procedencia legal de reconocer en el cálculo del salario escolar, la parte proporcional al salario que recibe un trabajador cuando es incapacitado por la Caja Costarricense del Seguro Social por períodos prolongados, y específicamente verter criterio sobre el reconocimiento del salario escolar a aquellos funcionarios que se incapacitan para atender pacientes en estado terminal.”

Señala que a dicha Municipalidad le surge la  duda sobre si procede reconocer como parte del salario escolar, a los funcionarios incapacitados, la parte proporcional al 40% que corresponde al salario pagado por el patrono, entendiendo que el 60% restante no representa salario y se define como subsidio, que por su naturaleza y reiterados criterios de ese Órgano Asesor del Estado, no debe considerarse en el cálculo del salario escolar.

Indica que una variante de este cuadro, lo constituye el hecho de que puedan haber funcionarios incapacitados por períodos prolongados de tiempo, designados para cuidar enfermos en su fase terminal, a quienes la C.C.S.S. les reconoce el 60% de subsidio y el patrono 40% por concepto de salario.

Al mismo tiempo apunta que el criterio legal de la institución es que el pago de los subsidios por incapacidad no deben ser tomados en cuenta para el cálculo del salario escolar, “por lo tanto ese cálculo debe realizarse sobre el salario nominal cancelado.”

            Por lo que en ese sentido, existe duda por parte de la administración y de esa Auditoría sobre lo que debe entenderse por salario nominal para el caso de aquellos funcionarios incapacitados por períodos que exceden los cuatro días y alcanzan incluso meses, y más específicamente si no gozan de una licencia como lo estipula la Ley 7756 publicado en el Gaceta No. 75 del 20 de marzo de 1998, referido a asalariados que se designan como responsables de cuidar un enfermo en fase terminal.

I.- CUESTIÓN PRELIMINAR:

Previo a dar respuesta a su consulta, es de advertir que pese que en virtud de la reforma al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría, No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 (mediante Ley No. 8292 de 31 de julio de 1982), los auditores internos de todas las instituciones públicas pueden consultar directamente a esta Procuraduría, dicha posibilidad debe estar debidamente justificada con el ejercicio de sus funciones como tal;  circunstancia ésta, que se echa de menos en su Oficio, siendo que es abundante la jurisprudencia administrativa cuando se explica que:

“De conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982, y la vasta jurisprudencia administrativa existente, la labor consultiva de la Procuraduría se encuentra condicionada a la efectiva constatación de varios requisitos de admisibilidad, requisitos que son derivados de la propia Ley. Resulta necesario señalar lo dispuesto en el artículo 4 de dicha Ley:

(…)

Ahora bien, con la promulgación de la Ley de Control Interno, Ley N° 8292 del 31 de julio del año 2002, se otorgó a los auditores internos de la Administración Pública la facultad de consultar directamente a la Procuraduría General de la República cuestiones propias de su gestión, lo que implica que los auditores no tienen la necesidad de adjuntar el criterio legal, que sí es requerido para las consultas planteadas por los jerarcas de la Administración. La autorización para realizar las consultas directamente ante la Procuraduría por parte de los auditores internos no puede considerarse abierta para todos los supuestos y, por el contrario, la jurisprudencia administrativa emanada por el Órgano Consultivo ha sido consistente al afirmar que esta facultad no es irrestricta por encontrarse limitada en razón del ámbito de aplicación de las competencias conferidas a la auditoria. (Sobre el tema ver dictámenes C-176-203 del 13 de junio de 2003; C-369-2005 del 24 de octubre del 2005; C- 412-2005 de 5 de diciembre de 2005).  

La admisibilidad de las consultas presentadas por los auditores internos de las instituciones públicas está determinada por la propia competencia de la auditoría, la cual se verá determinada por las funciones y las atribuciones otorgadas por la ley a los entes u órganos que los auditores controlan en pos de la satisfacción de los intereses públicos. Es así como podemos afirmar que el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica no autoriza a los auditores a consultar sobre materias que no se refieran o no estén relacionadas con la esfera de competencias puestas en razón de su cargo. En ese sentido esta Procuraduría ha señalado: 

“La facultad de consultar está referida entonces a la competencia del auditor, y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. N o se encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia, o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte.” (C-369-2005 del 24 de octubre de 2005).

En el mismo orden de ideas, en el dictamen N° C-401-2005 de 21 de noviembre de 2005, señalamos sobre la competencia del auditor interno:

“De conformidad con el artículo 22 de la Ley General de Control Interno, la Auditoría Interna ejerce sus funciones en relación con su “competencia institucional”. “Competencia institucional” que está referida al ente u órgano al que pertenece y respecto del cual ejerce auditoría interna en los términos del artículo 21 de la Ley. En relación con esa “competencia institucional”, la Auditoría Interna realiza auditorías, evalúa el sistema de control interno y controla que la administración activa cumpla con las medidas de control interno establecidas por el ordenamiento. El ámbito de acción de la Auditoría Interna abarca los sujetos que administran, custodian o manejan fondos públicos de su competencia institucional. 

Conforme lo expuesto, la facultad de consultar está referida a la competencia de auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional, o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte”. (Lo subrayado en negrilla no es del texto original) (V. Dictamen C-182-2006, de 06 de mayo del 2006)

Ha quedado aclarada la posibilidad que tienen los auditores internos para realizar consultas a este Órgano Asesor de la Administración Pública, en tanto sus contenidos deben estar circunscritos a la materia de su propia competencia. No obstante ello, y por ser un tema ampliamente analizado por este Despacho, incluso ya hemos emitido a esa Municipalidad de Siquirres pronunciamiento al respecto, (según Dictamen C-146- 2006, de 26 de abril del 2006) procederemos a dar respuesta de la siguiente forma:

II.- FONDO DE LA CONSULTA:

Se consulta acerca de “la procedencia legal de reconocer en el cálculo del salario escolar, la parte proporcional al salario que recibe un trabajador cuando es incapacitado por la Caja Costarricense del Seguro Social por períodos prolongados, y específicamente verter criterio sobre el reconocimiento del salario escolar a aquellos funcionarios que se incapacitan para atender pacientes en estado terminal.”

En primer lugar, es de señalar, en términos generales, que en lo que  respecta al concepto de salario escolar, -establecido en el Decreto Número 23907-H de 21 de diciembre de 1994, que es modificación del Decreto No. 23495-MTSS de 19 de julio de 1994- no es posible jurídicamente tomarlo en consideración en el cálculo de los subsidios que percibe un funcionario o funcionaria tanto por parte del patrono como de la Caja Costarricense del Seguro Social, durante su incapacidad por enfermedad, toda vez que como lo prescribe el artículo 2 del Considerando de esa normativa “…el salario escolar, consiste en un ajuste adicional, para los servidores activos, al aumento de salarios por costo vida otorgado a partir del 1 de julio de 1994 y será un porcentaje del salario nominal de dichos servidores, para que sea pagado en forma acumulativa, en el mes de enero de cada año.” Así, este Despacho ha explicado: 

 “(…) En lo que atañe a la procedencia o no de tomar en consideración para el “salario escolar”, los subsidios que percibe un funcionario que se encuentra incapacitado por enfermedad, hay que señalar que para el otorgamiento de ese rubro tampoco es posible jurídicamente considerar lo que no constituye propiamente salarios. Así, los artículos 2 y 3 del Decreto Número 23907-H de 21 de diciembre de 1994, que es modificación del Decreto No. 23495-MTSS de 19 de julio de 1994, establecen:  

“2.-

Que el Salario Escolar, consiste en un ajuste adicional, para los servidores activos, al aumento de salarios por costo de vida otorgado a partir del 1 de julio de 1994, y será un porcentaje del salario nominal de dichos servidores, para que sea pagado en forma acumulativa, en el mes de enero de cada año.

3.-

Que mediante resolución DG-062-94, la Dirección General de Servicio Civil y que mediante resolución AP-34-94, la Autoridad Presupuestaria la hace extensiva a las instituciones y empresas públicas cubiertas bajo su ámbito.”

Como puede verse, el salario escolar se va conformando de un porcentaje sobre el total del aumento por costo de vida que dicta el Poder Ejecutivo durante el año que precede, otorgándose en forma acumulada en el mes de enero siguiente. De ahí que resulta comprensible que por el carácter jurídico de los “subsidios”, éstos no pueden computarse a los efectos de acumular dicho salario, y poder disfrutarlo al inicio del año siguiente, como “salario escolar” de manera completa.  

En efecto, los subsidios que paga la Caja Costarricense del Seguro Social o el Instituto Nacional de Seguros al servidor incapacitado (por enfermedad, riesgo de trabajo u otra dolencia) así como los subsidios complementarios que las instituciones patronales cubren con ocasión de ello, no son salarios. Lo anterior, habida cuenta que esos conceptos no son considerados salarios ni material ni formalmente hablando, toda vez que se otorgan como un auxilio durante la enfermedad o padecimiento del trabajador o funcionario por parte de la entidad aseguradora. En similar sentido, los Altos Tribunales de Trabajo, han señalado:

“Siendo subsidios y no salarios, las sumas que se le reconocen al actor, durante los períodos de incapacidad por enfermedad, no corresponde hacer uso de ellos para establecer el reconocimiento de vacaciones; máxime que esa incapacidad para trabajar, debida a una enfermedad -situación del subjúdice-, constituye causa individual de suspensión del contrato de trabajo, en virtud de la cual, al no existir prestación efectiva de un servidor, no se da la contraprestación que constituye el salario. [Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, Sentencias  Números 416- 95 de las 9:00 horas del 13 de diciembre de 1995, y 516-03 de las 9:30 horas del 1 de octubre del 2003]

Por obvias razones, resulta inalcanzable la aplicación de la indicada deducción a que alude aquella normativa reglamentaria  en lo que respecta a los subsidios en mención.

En la misma línea de pensamiento, este Despacho con sustento en la doctrina y nuestro ordenamiento jurídico, ha diferenciado el salario del subsidio de la siguiente forma:  

“ …existe una clara distinción entre los conceptos de salario y subsidio. El primero, se entiende como la remuneración que recibe el trabajador por el servicio prestado.  Es, pues, el salario, en palabras de Guillermo Cabanellas, “…la retribución que recibe el trabajador a cambio de un servicio que con su actividad ha realizado y, más concretamente aún dentro del Derecho del Trabajo, se considera como todo beneficio obtenido por el trabajador mediante un servicio cumplido por cuenta de otra persona. (…) .

Conforme a nuestro Código de Trabajo, artículo 162, salario o sueldo es la retribución que el patrono debe pagar al trabajador en virtud de un contrato de trabajo. 

En cambio, el subsidio es el aporte económico que recibe el trabajador por motivo de incapacidad o de licencia (artículo 10 del Reglamento de Seguro Social). En los casos de enfermedad y maternidad  lo que sucede es que se da una suspensión de los efectos del contrato de trabajo. (…) es decir, “ …la paralización, durante cierto lapso, del principal efecto del contrato de trabajo: la prestación de los servicios (…)”Cuando la suspensión de los efectos del contrato de trabajo ocurre por las causas apuntadas, la consecuencia es que el trabajador no recibe su salario o solo percibe una parte (…), ya que no se da una contraprestación efectiva del servicio (…)” (Lo subrayado en negrilla no es del texto original)(Ver, Dictamen No. 008-2000 de 25 de enero del 2000) (NOTA DE SINALEVI: El texto cita el dictamen N° 008-2000 del 25 de enero del 2000. El N° correcto es el 378-2005 del 07 de noviembre del 2005.)

Por consiguiente si durante una incapacidad por enfermedad o riesgo de trabajo, el funcionario (a) no ha recibido salarios sino subsidios, obviamente, no se le puede aplicar ninguna deducción o ajustes para los efectos de acumular el salario escolar.

Vale hacer un paréntesis, en el sentido de que ese rubro escolar, debe ser aplicado en la remuneración que percibe la trabajadora durante su licencia por maternidad, por ordenarlo de esa forma, el artículo 95, segundo párrafo del Código de Trabajo, que en lo conducente, establece:

“(…)

Durante la licencia, el sistema de remuneración se regirá según lo dispuesto por la Caja Costarricense de Seguro Social para el “Riesgo de Maternidad”. Esta remuneración deberá computarse para los derechos laborales que se deriven del contrato de trabajo. El monto que corresponda al pago de esta licencia deberá ser equivalente al salario de la trabajadora y lo cubrirán, por partes iguales, la Caja Costarricense de Seguro Social y el patrono. Asimismo, para no interrumpir la cotización durante ese período, el patrono y la trabajadora deberán aportar a esta Caja sus contribuciones sociales sobre la totalidad del salario devengado durante la licencia.”

(…)

(Así, reformado por el artículo 1 de la Ley 7621 de 27 de setiembre de 1996)

(Lo subrayado en negrilla no es del texto)

En el mismo sentido de la tesitura general expuesta, no puede aplicarse la citada normativa que regula el salario escolar para el cálculo de los subsidios que perciben aquellos funcionarios que se sujetan al régimen de la Ley No. 7756 de 25 de febrero de 1998 y sus reformas (denominada Beneficios para los Responsables de Pacientes en Fase Terminal) a fin de atender pacientes en estado terminal. Al respecto, vale transcribir lo que prescriben los artículos 1, 5 y 6, de la siguiente forma:

“Artículo 1°- Licencia y subsidio

Toda persona activa asalariada que, por el procedimiento señalado en esta ley, se designe responsable de cuidar a un enfermo en fase terminal, gozará de licencia y subsidio en los términos que adelante se fijan, siempre que se trate de una colaboración y no medie retribución alguna.”

“Artículo 5.- Subsidio

    El monto del subsidio se calculará con base en el promedio de los salarios consignados en las planillas procesadas por la Caja Costarricense de Seguro Social, durante los tres meses inmediatamente anteriores a la licencia. El promedio de referencia para el cálculo excluye cualquier pago correspondiente a períodos anteriores al indicado. El monto del subsidio, en colones, será el siguiente:

a) Hasta dos salarios base establecidos según la Ley N º 7337, de 5 mayo de 1993, percibirán el cien por ciento (100%) del promedio del ingreso.

b) Sobre el exceso de dos salarios y hasta tres salarios base establecidos según la Ley N º 7337, de 5 mayo de 1993, percibirán el ochenta por  ciento (80%) del promedio del ingreso, por ese rango de salario.

c)  Sobre el exceso de tres salarios base establecidos según la Ley N º 7337, de 5 mayo de 1993, percibirán el sesenta por ciento (60%) del promedio del ingreso, por ese rango de salario.

(Así reformado mediante artículo 1° de la Ley N° 8600 del 17 de setiembre de 2007)”

 “Artículo 6°- Pago del subsidio

El subsidio se pagará por períodos vencidos según la periodicidad del salario recibido por el trabajador, sin perjuicio de que el pago completo pueda hacerse efectivo al concluir el período total de la incapacidad o al finalizar períodos mayores que los comprendidos en el pago salarial, a criterio del trabajador.”

Como puede observarse, a través de esa ley, se posibilita a las personas asalariadas que tengan algún familiar o persona cercana en fase terminal, para que puedan disfrutar de una licencia especial, con el fin de darle su atención temporal,  previo cumplimiento del  procedimiento y requisitos que para tales efectos se exigen en el artículo 7 Ibid. Durante ese tiempo el trabajador, servidor o funcionario, percibirá los subsidios correspondientes, por lo que sin mucho análisis del concepto que esos tópicos tiene en nuestro ordenamiento jurídico,- habida cuenta de lo arriba transcrito- es claro que ellos no tienen el carácter de un rubro salarial.

 En síntesis, al estar suspendidos los efectos de una relación de servicio o trabajo, por dicha causa, lo que durante ese lapso percibe el trabajador o servidor, tanto por parte del patrono como por la Caja Costarricense del Seguro Social, no es propiamente salario, al tenor de lo que prescribe el artículo 162 del Código de Trabajo, sino subsidios a la luz de la citada Ley No. 7756; y por ende, no se encuentran sujetos a las cargas sociales correspondientes, ni en lo que respecta a la aplicación del porcentaje del salario nominal que  devengan los servidores activos para que sea pagado en forma acumulativa el salario escolar, en el mes de enero de cada año, tal y como claramente lo establece el mencionado Decreto Número Decreto Número 23907-H de 21 de diciembre de 1994.

III.- CONCLUSIONES:

 De conformidad con todo lo expuesto, este Órgano Consultor de la Administración Pública, concluye lo siguiente:

1.- En virtud del Decreto Número 23907-H de 21 de diciembre de 1994, que es modificación del Decreto No. 23495-MTSS de 19 de julio de 1994, no es dable jurídicamente aplicar el salario escolar en el cálculo de los subsidios patronales y de la Caja Costarricense del Seguro Social, percibidos por un trabajador, servidor o funcionario público, durante el tiempo en que se encontrare incapacitado por enfermedad, toda vez que “…el salario escolar, consiste en un ajuste adicional, para los servidores activos, al aumento de salarios por costo vida otorgado a partir del 1 de julio de 1994 y será un porcentaje del salario nominal de dichos servidores, para que sea pagado en forma acumulativa, en el mes de enero de cada año.”

2.- En el mismo sentido expuesto,  al estar suspendidos los efectos de una relación de servicio entre un trabajador, servidor o funcionario y la Administración Pública, generados  por el disfrute  de una licencia para el cuido y atención de un familiar o cualquier otra persona  cercana, según  Ley No. 7756 de 25 de febrero de 1998 y sus reformas, no se percibe durante ese tiempo propiamente salarios, al tenor de lo que prescribe el artículo 162 del Código de Trabajo, sino subsidios a la luz de la precitada legislación; y por ende, no se encuentran sujetos a las cargas sociales correspondientes, ni en lo que respecta a la aplicación del porcentaje del salario nominal que  devengan los  servidores activos para que sea pagado en forma acumulativa como salario escolar, en el mes de enero de cada año, tal y como claramente lo establece el mencionado Decreto Número Decreto Número 23907-H de 21 de diciembre de 1994.

De Usted, con toda consideración,

Msc.Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA