C-390-2008

28 de octubre de 2008

 

 

Señor

Francisco Ibarra Arana, MAE

Gerente General

Junta de Protección Social de San José 

 

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio G.2747-2008 de 22 de octubre de 2008, recibido en este Despacho el 23 de octubre, por medio del cual se nos solicita, conforme lo exige el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, el dictamen favorable para declarar, en sede administrativa la nulidad evidente y manifiesta de la resolución RH-093-2004 del 5 de noviembre de 2004, mediante el cual se exoneró del deber de cumplir la marca de asistencia a la funcionaria señora XXX.

 

I.-        ANTECEDENTES

 

            Del expediente administrativo que se adjuntó a la gestión, así como del informe rendido por el órgano director del procedimiento administrativo nombrado al efecto, consideramos oportuno mencionar los siguientes antecedentes de importancia para la decisión de este asunto:

 

A.- Por oficio SJD-0653 del 28 de mayo de 2008, la Junta Directiva de la Junta de Protección Social de San José, comunicó a la Asesoría Legal institucional, el acuerdo VII, inciso 9), tomado durante la sesión N.° 17-2008 celebrada el 20 de mayo de 2008. En este acuerdo, el Órgano Directivo de la Junta resolvió acoger el recurso de apelación formulado por la señora XXX contra la resolución RH 0187-07 del 23 de agosto de 2007, a través de la cual se impuso a la señora XXX en el deber de marcar su asistencia. Deber del cual se encontraba exonerada la señora XXX. En el mismo acuerdo de la Junta Directiva, se decidió ordenar al Departamento de Recursos Humanos la apertura de un procedimiento administrativo para determinar si procedía o no la “suspensión de la exoneración de marca otorgada a la señora XXX. (Ver folios del 1 al 3 del expediente administrativo.)

 

B.- Mediante memorial RH-896-2008 del 5 de junio de 2008, el señor Raúl Vargas Montenegro, Subjefe del Departamento de Recursos Humanos instruye al señor Freddy Ramos Corea, para abrir el procedimiento administrativo para anular la resolución RH-093-2004 del 5 de noviembre de 2004, mediante el cual se exoneró del deber de cumplir la marca de asistencia a la funcionaria señora XXX. (Ver folio 7 del expediente administrativo.)

 

C.- A las 10:00 del 3 de julio de 2008, el señor Freddy Ramos Corea, dicta la resolución N.° RH-103-2008. En esta determinación, se abre el procedimiento administrativo para anular la resolución RH-093-2004. Con ese propósito se indica que la señora XXX no satisface los requisitos exigidos al efecto por el acuerdo JD-591, artículo VI, inciso 9, tomado en la sesión N.° 28-2007 del 7 de agosto de 2007 de la Junta Directiva. Asimismo, se señalan las 10 horas del 29 de julio de 2008, para celebrar la audiencia oral y privada requerida por el artículo 309 de la Ley General de la Administración Pública. También se puso a disposición de la afectada, la documentación administrativa recopilada como prueba, y se le indicó que podía acceder a la misma en la Oficina de Recursos Humanos. Se impuso a la señora XXX de su derecho de ofrecer y aportar prueba, de acudir al patrocinio letrado, y de recurrir la resolución de inicio del procedimiento. Esta resolución fue comunicada a la señora XXX el mismo d ía 3 de julio de 2008. (Ver folios 8 al 10 del expediente administrativo.)

 

D.- En el expediente administrativo consta el original de la resolución RH-93-2004 del 5 de noviembre de 2004. En esta resolución se exoneró a la señora XXX del deber de marcar la asistencia. (Ver folios 11 y 12 del expediente administrativo.)

 

E.- A las 10 horas del 29 de julio de 2008, se celebró la audiencia oral y privada. Se levantó el acta PAO 01-2008. En este documento se dejó constancia de la decisión de la señora XXX de presentar sus argumentos de defensa por escrito. (Ver folio 35 del expediente administrativo.)

 

F.- Por escrito del 11 de julio de 2008, recibido el 29 de julio de 2008, la señora XXX comparece ante el órgano director del procedimiento, para exponer sus argumentos de defensa. En este líbelo, la afectada indica que la Administración no ha cumplido con el procedimiento necesario para anular un acto declarativo de derechos subjetivos. Sin embargo, no precisa los vicios que en su criterio, invalidan el procedimiento abierto. Además expone razones de derecho que en su criterio, justifican que se le exonere de marcar la asistencia. Se adjunta diversa prueba documental.  (Ver folios 30 al 34 del expediente administrativo.)

 

G.- Por oficio del 28 de julio de 2008 - recibido en el Departamento de Recursos Humanos, el día 29 de julio de 2008-, se solicita la remisión de los oficios G-1051-97, G-3451-97, G-222-98, RH-841-97 y RH-1083-97. (Ver folio 36 del expediente administrativo.)

 

H.- Mediante memorial del 29 de julio de 2008, el Departamento de Recursos Humanos remitió los oficios G-1051-97, G-3451-97, G-222-98, RH-841-97 y RH-1083-97. (Ver folio 44 del expediente administrativo.)

 

I.- A través del oficio RH-1312-2008 del 11 de agosto de 2008, el órgano director solicitó al Departamento de Recursos Humanos que le indicara la fecha en que el Hospital Nacional Psiquiátrico fue trasladado bajo administración de la Caja Costarricense de Seguro Social. (Ver folio 45 del expediente administrativo.)

 

J.- En memorial RH-1330-2008 del 13 de agosto de 2008, el Departamento de Recursos Humanos le informa al órgano director que el Hospital Nacional Psiquiátrico fue transferido en el mes de setiembre de 1977. (Ver folio 46 del expediente administrativo.)

 

K.- A las 10 horas del 13 de agosto de 2008, el órgano director del procedimiento, dictó su resolución final N.° RH-117-2008. En este acto – el cual concluye la instrucción y comprende las recomendaciones del órgano director – se determinó que la señora XXX no tiene derecho a la exoneración de marca, por no cumplir la antigüedad mínima exigida en la normativa. Por tanto, recomienda anular la resolución RH-093 del 5 de noviembre de 2004.

 

L.- Por oficio AL-1316-2008 del 16 de setiembre de 2008, recibido en la Gerencia General el 22 de setiembre de 2008, la Asesoría Legal institucional, señala que en su criterio, el procedimiento seguido a la señora XXX, satisface las demandas del debido proceso. Sin embargo, indica que en su criterio, la exoneración de marca no es un derecho adquirido, sino un derecho subjetivo. (Ver folios del 57 al 62 del expediente administrativo)

 

II.-       IMPOSIBILIDAD DE RENDIR DICTAMEN FAVORABLE SOLICITADO

 

Examinadas las actuaciones que constan en el expediente administrativo, esta Procuraduría considera que no es posible rendir el dictamen favorable solicitado para declarar, en vía administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta sobre la cual versa este asunto.

 

En ese sentido, debemos indicar que el artículo 173.3 de la Ley General de Administración Pública dispone que “Antes de anular los actos referidos en este artículo, el acto final debe estar precedido por un procedimiento administrativo ordinario, en el que se hayan observado los principios y las garantías del debido proceso y se haya brindado audiencia a todas las partes involucradas”.

 

Dentro del trámite para la declaratoria de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, esta Procuraduría cumple básicamente dos funciones: constatar que el procedimiento administrativo llevado a cabo haya cumplido con los principios y garantías del debido proceso; y, posteriormente, verificar la existencia y magnitud del vicio que a criterio de la Administración genera una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.

 

En la eventualidad de que la Procuraduría –actuando en estos casos como contralor de legalidad– constate que en el procedimiento administrativo previo a la declaratoria de nulidad se han incumplido formalidades sustanciales, y que con ello se ha afectado el derecho de defensa del administrado, o se ha cambiado la decisión final en aspectos importantes (artículo 223 de la Ley General de la Administración Pública, sentencia de la Sala Primera n.° 398-F-02 de las 15:10 horas del 16 de mayo de 2002), no nos sería posible emitir el dictamen favorable para la declaratoria de nulidad que se pretende.

 

En el caso en estudio, consta que durante la sustanciación del procedimiento administrativo se incurrieron en una serie de yerros sustanciales que conculcaron el derecho de defensa de la señora XXX.

 

En este orden de ideas, es oportuno señalar que efectivamente consta en el expediente administrativo que por acuerdo tomado en la sesión N.° 17-2008 del 20 de mayo de 2008, la Junta Directiva de la Junta de Protección Social de San José ordenó abrir “un procedimiento administrativo para determinar si procede o no la suspensión de la exoneración de marca otorgada a la señora XXX (…)”. (Ver folio 1 del expediente administrativo)

 

Ergo, es indudable que la Junta Directiva ordenó la apertura y sustanciación de un procedimiento administrativo. No obstante, es manifiesto que en dicho acto, no se designó al órgano director encargado de la instrucción de dicho procedimiento.

 

Por el contrario, en el expediente administrativo se encuentra visible el oficio RH-896-2008 del 5 de junio de 2008, mediante el cual d. Raúl Vargas Montenegro del Departamento de Recursos Humanos, instruye al señor Freddy Ramos Corea sobre la necesidad de abrir un procedimiento administrativo para “(…) anular la resolución RH-093-2004 de exonerar de marca a la señora XXX (…)”(Ver folio 7 del expediente administrativo.)

 

En consecuencia con lo anterior, consta también en el expediente la resolución RH-103-2008 de las 10:00 horas del 3 de julio de 2008, por la cual, el señor Ramos Corea dicta el acto de apertura del procedimiento administrativo para anular la resolución RH-093-2004. Acto que es comunicado a la señora XXX.

 

Es decir que ciertamente, no se encuentra en el expediente, el acto por el cual, la Junta Directiva  - órgano decisor - designó al señor Ramos Corea como órgano director del procedimiento. Por el contrario, la documentación contenida en el legajo respectivo, deja entrever que la designación del señor Ramos Corea como órgano director, fue un acto privativo del Departamento de Recursos Humanos.

 

Ahora bien, en sobrada jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo se ha señalado, en primer lugar, que el órgano director del procedimiento actúa por delegación del órgano decisor - Esto es, el órgano competente para dictar la resolución final -. Es decir que el instructor no actúa en ejercicio de competencias propias, sino en virtud de un acto de delegación dictado por el órgano competente para tomar la decisión final. Salvo, por supuesto, de aquellos supuestos en que el decisor resuelve llevar por si mismo, la instrucción.

 

Luego, se ha acotado que corresponde al órgano decisor, el nombramiento del órgano director encargado de la instrucción. Sobre este punto, transcribimos en lo conducente el dictamen C-294-2004 del 15 de octubre de 2004 – reiterado por el dictamen C-008-2008 del 14 de enero de 2008-:

 

“(…) este Órgano Asesor se ha referido en anteriores pronunciamientos a la indicada figura, realizando una diferenciación entre órgano decisor y órgano director del procedimiento, y analizando, entre otros aspectos, la conformación y nombramiento del órgano director, aspectos que, por su importancia, resultan conveniente mencionar a continuación.

En ese sentido, la jurisprudencia ha sido conteste en señalar que el órgano decisor, es aquel que dentro de la estructura organizativa de la entidad, posee la competencia para emitir el acto final, es decir, es quien decide, por ende, resulta ser el competente para iniciar el procedimiento administrativo .

Como órgano decisor puede instruir el procedimiento administrativo, no obstante, puede delegar la fase de instrucción en un órgano director nombrado por él, de ahí resulta la distinción entre órgano director y órgano decisor. Al respecto, esta Procuraduría ha señalado:

" (…) En primer término, debe rescatarse que la jurisprudencia administrativa emitida por este Órgano Asesor ha sido insistente en indicar que el órgano director del procedimiento actúa por delegación del órgano decisor. Recientemente, también se precisó que el órgano decisor puede resolver llevar él mismo el procedimiento respectivo. Al respecto se señaló:

"Al respecto, interesa indicar que dentro del procedimiento administrativo existen dos órganos de importancia: el órgano decisor y el órgano director, ambos con funciones diferentes.

El órgano decisor, conforme a la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor ( Véanse al respecto, entre otros, los pronunciamientos C-173-95 de 7 de agosto de 1995, C-343-2001 de 11 de diciembre del 2001, C-353-2001 de 20 de diciembre de 2001 y C-261-2001 de 27 de setiembre del 2001. ) , será el órgano competente para dictar la decisión final de un asunto determinado; es quien debe iniciar el procedimiento administrativo, ( Según lo ha sostenido la Sala Constitucional, la competencia de la formación del procedimiento administrativo, corresponde al jerarca, que es quien debe tomar la decisión final (Voto número 7190-94 las 15:24 hrs. del '6 de diciembre de 1994) . 'y en principio, tiene la competencia para instruirlo; no obstante lo anterior, puede delegar la instrucción del mismo en un órgano director del procedimiento." (La facultad primordial que tendrá ese órgano director será la de instruir el procedimiento, pues pese a que tiene otras atribuciones y deberes (consultarse al respecto los pronunciamientos C-173-95 de 7 de agosto de 1995, C-055-96 de 12 de abril de 1996, C-062-96 de 2 de mayo de 1996, C-065-96 de 3 de mayo de 1996, C-88-96 de 7 de junio de 1996, O.J.-047-2000 de 10 de mayo del 2000, C-353-2001 de 20 de diciembre de 2001), su competencia se limita a la instrucción del expediente administrativo (Véase al respecto, entre otras, la resolución Nº 0910-93 de las 10:24 horas del 20 de febrero de 1993, de la Sala Constitucional, así como la resolución Nº 595 de las 11:50 horas del 18 de agosto del 2000, de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia y la Nº 176-00 de las 11:00 horas del 23 de junio del 2000, Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Segunda). Véase también al respecto SOSTO LOPEZ, Federico, en Revista "Seminario sobre Procedimientos Administrativos"; Órgano Director: integración, facultades y responsabilidades, Imprenta Nacional, año 2000, pág. 116). (Dictamen C-323-2003 de 9 de octubre del 2003)

La tesis anterior también ha sido sostenida por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en resolución Nº 000398-F-02 de las 15:10 horas del 16 de mayo del 2002, en la que se indicó:

"-Para determinar la competencia de un órgano de la Administración debe acudirse, en primer término, a la ley, y en ausencia de ella, al reglamento, a lo que se haya acordado sobre delegación para un tipo de acto o para un acto determinado, y por último a los lineamientos impuestos por el jerarca a la luz de la estructura organizativa de la entidad. El órgano de mayor jerarquía se identifica, por disposición expresa o implícita de la ley, atendiendo a la naturaleza de sus funciones, entre ellas, la potestad de delimitar las tareas de los demás órganos que le están subordinados según la materia que a cada cual corresponde y justifica o define su propia existencia. El jerarca supremo suele actuar como decisor y, por lo general, agota la vía administrativa. (…) Es así como resulta incuestionable, a tenor de la citada Ley General, la obligación de la Institución, en materia de contratación, de averiguar la verdad real de los hechos mediante el correspondiente procedimiento administrativo dentro del cual, todo acto debe ser dictado por el órgano competente o por aquél a quien se le haya delegado "en las condiciones y límites indicados por esa ley" (artículos 59, 70, 89 y 129). Este procedimiento administrativo es, en algunos casos, un precedente obligado para la validez del acto que en definitiva se adopte, pero no siempre deben concurrir en un mismo sujeto la instrucción y la decisión. Sin embargo, cuando el acto final deba ser adoptado por una Junta Directiva, el procedimiento sólo puede ser delegado en su Secretario, por así disponerlo el artículo 90 inciso e) ibídem. Cabe entonces preguntarse qué ocurre, cuando, cómo en la especie sucedió, la instrucción no sólo no recayó en el Secretario, sino en un funcionario no designado por la Junta Directiva ni por una instancia a quien ésta delegara hacer ese nombramiento? Desde un punto de vista sustancial, la doctrina ius administrativista es conteste en afirmar que el sujeto es un elemento esencial del acto administrativo, lo que recoge a su vez el ordinal 129, privilegiando la tesis de que el sujeto es uno sólo, esto es, que el órgano instructor y el decisor deben ser uno sólo (artículos 90 y 314 ibídem), respondiendo a su vez a los principios de oralidad e inmediación de la prueba previstos en los numerales 309 y 314 ibídem. En el caso concreto esa tarea fue encomendada al Ingeniero Víctor Rodríguez Araya, nombrado para ese efecto por el Gerente Administrativo, sin que en autos conste, autorización o delegación alguna para hacerlo. Esta situación provoca sin duda una irregularidad en el nombramiento del órgano del procedimiento pues su designación fue hecha por un funcionario sin competencia para ello, lo que vicia el acto en uno de sus elementos esenciales. El artículo 182 ibídem, en lo conducente establece: " "1. El Juez no podrá declarar de oficio la invalidez del acto, salvo que se trate de infracciones sustanciales relativas al sujeto, al procedimiento o la forma, casos en los cuales deberá hacerlo. 2.- Para efectos de este artículo el sujeto se entenderá como elemento comprensivo de la existencia del ente y su capacidad, de la existencia del órgano y su competencia de los requisitos necesarios para el ejercicio de ésta y de la regular investidura del servidor público…" (Lo resaltado no es del original). Esta norma debe relacionarse a su vez, con lo dispuesto en el ordinal 129 en cuanto dispone: "El acto deberá dictarse por el órgano competente y por el servidor regularmente designado al momento de dictarlo, previo cumplimiento de todos los trámites sustanciales previstos al efecto y de los requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia". Determinado el vicio, que en sus agravios reprocha el casacionista, es preciso establecer si con ello se produce una nulidad absoluta o relativa. En tesis de principio, la nulidad por la nulidad misma no existe, para que ello ocurra, es menester que se hayan omitido formalidades sustanciales, entendiendo por tales, aquellas "cuya realización correcta hubiere impedido o cambiado la decisión final en aspectos importantes o cuya omisión causare indefensión" (artículos 166 y 223 ibídem) situaciones que, en la especie, se echan de menos. El recurrente no procuró prueba en ese sentido y su derecho de defensa, en los aspectos a que el recurso se contrae, fue respetado como más adelante se expone. Por otra parte, la Junta Directiva, al adoptar el acto final, no hizo reparo alguno a lo actuado, subsanando cualquier irregularidad en el procedimiento, lo cual es legalmente posible en consideración a que no se trata de la inexistencia del elemento sujeto como para sustentar una nulidad absoluta (166 ibídem) sino de su imperfección, en atención únicamente al origen de su nombramiento (167 ibídem), siendo importante destacar aquí que se trató de un profesional ligado al objeto en discusión y con conocimiento sobre la materia. Finalmente y al amparo de la teoría finalista, es claro que los actos cuestionados cumplieron el fin esencial del actuar administrativo, sea la satisfacción del interés público (113 ibídem). En consecuencia, en criterio de la Sala, al haber sido dictado el acto final por la Junta Directiva de la Caja, órgano competente para hacerlo (artículos 129 y 319 ibídem), no haberse causado indefensión, pues se respetó el debido proceso, se satisfizo el interés público no es procedente declarar la nulidad por la nulidad misma, por lo que el recurso, en cuanto a este agravio, debe rechazarse."   (Los resaltados no son del original)

Es clara la tesis sostenida por la Sala Primera de la Corte en la resolución supra transcrita, en el sentido de que el "órgano decisor" y "el instructor" son el mismo; pero que en aplicación de la figura de la delegación puede haber una separación entre ambos.

De otra parte, y sin pretender que exista una línea clara al respecto, la Sala Constitucional, en resolución número 6379-2002 de las 15:22 horas del 26 de junio del 2002, indicó:

"Para el accionante el artículo 55 del Reglamento transgrede el debido proceso desde dos aspectos; en primer término en relación con el principio imparcialidad del juzgador –en este caso administrativo- al encomendarle a la Jefatura del Departamento de Relaciones la instrucción del proceso y la imposición de la sanción. En segundo término, el principio de legalidad, al estimar que ese artículo se aparta del numeral 102 de la Ley General de la Administración Pública, que en relación a la potestad jerárquica desarrolla contenidos constitucionales. La Sala estima, en relación con el primer reproche, que el hecho de concentrar en un mismo órgano la instrucción y el dictado de la resolución final no violenta el principio de imparcialidad del juzgador, todo lo contrario, este sistema no resulta ilegítimo, en tanto permite la inmediación de los elementos probatorios. Precisamente por este motivo en el proceso penal –que es el sirve de inspiración al proceso administrativo sancionatorio- el juicio oral concentra la recepción de prueba y el dictado de la sentencia en un acto procesal –el debate-, dejando para casos excepcionales la incorporación de prueba producida fuera del proceso. En este punto tampoco encuentra la Sala enfrentamiento con el orden constitucional" (Dictamen número C-122-2004 de 22 de abril de 2004. Lo resaltado no es del original)

Propiamente, sobre el nombramiento del órgano director, la jurisprudencia administrativa ha reiterado que dicha potestad corresponde al órgano decisor, es decir, aquel con la potestad para decidir el asunto mediante el dictado del acto final del procedimiento.

“(…) En cuanto al nombramiento del órgano director, este Órgano Asesor ha sido claro, en su jurisprudencia, en el sentido de que el nombramiento del órgano director de un procedimiento administrativo le corresponde al órgano decisor del procedimiento.

Esto es, el órgano competente para dictar la decisión final en un asunto determinado es el que debe decidir iniciar un procedimiento administrativo, pudiendo delegar la instrucción de éste en un órgano director del procedimiento. En este sentido se ha indicado:

"…debe precisarse que los órganos decisorios son los que, en principio, tienen la competencia para instruir los procedimientos administrativos que ellos decidan iniciar; Pero, este Órgano Asesor, ha admitido la tesis de que mediante la utilización de la figura de la delegación, los órganos decisorios deleguen la instrucción de procedimiento en un órgano director." (Dictamen C-261-2001 de 27 de setiembre del 2001) (Nota: La obligación de que el órgano competente para emitir el acto final es el que debe nombrar el órgano director del procedimiento y las atribuciones de éste pueden consultarse, entre otros, los siguientes pronunciamientos: C-173-95 de 7 de agosto de 1995, C-055-96 de 12 de abril de 1996, C-062-96 de 2 de mayo de 1996, C-065-96 de 3 de mayo de 1996 y C-088-96 de 7 de junio de 1996) (C-343-2001 11 de diciembre del 2001) “

 

            Tal y como se ha explicado anteriormente, en el asunto que nos ocupa, no se ha aportado la documentación que acredite que haya sido el órgano decisor el que designara al señor Ramos Corea como instructor. Razón suficiente para presumir que el procedimiento administrativo fue sustanciado, por un funcionario carente de la autoridad jurídica necesaria.

 

            De otro extremo es acertado también advertir la incongruencia entre lo ordenado por la Junta Directiva, y lo establecido en el acto de inicio del procedimiento.

 

            Es un hecho incontestable que la Junta Directiva se circunscribió a ordenar la apertura de un procedimiento administrativo “(…) para determinar si procede la suspensión de la exoneración de marca otorgada a la señora XXX”.  No obstante, en el acto inicial del procedimiento, el órgano director estableció que el objeto del procedimiento consistía en “(…) anular la resolución RH-093-2004, que le concedió a la funcionaria XXX la exoneración del control de marca de ingreso y egreso (…)”

 

La incongruencia es manifiesta. La Junta Directiva solamente ordenó la tramitación de un procedimiento para determinar la procedencia de la suspensión de un beneficio laboral. El órgano director, por el contrario, entabló un procedimiento para declarar, en sede administrativa, la nulidad del acto que estableció el beneficio de exoneración de marca.

 

            Ya nuestra jurisprudencia administrativa se ha pronunciado sobre la obligada congruencia entre la decisión de inicio y el acto de inicio. Citamos el dictamen C-244-2008 del 15 de julio de 2008:

 

Sobre la necesaria conformidad entre la decisión de inicio y el acto de inicio, conviene citar el dictamen C-039-2008 del 8 de febrero de 2008. En este dictamen se indicó que debe existir coherencia entre la decisión de inicio y el acto de inicio, en el sentido de que ambos han de coincidir en cuanto al objeto, naturaleza y carácter del procedimiento:

 

“Esta Procuraduría ha sostenido reiteradamente que para la validez del procedimiento administrativo previo a la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo favorable al administrado, es necesario que el órgano decisor indique, desde la resolución misma en que ordena la apertura del procedimiento y nombra a su órgano director, los motivos por los cuales considera que el acto que se pretende anular contiene vicios susceptibles de generar una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.  Es por ello que se ha dicho que “… necesariamente, el objeto, el carácter y los fines del procedimiento administrativo deben quedar expresamente determinados desde la resolución administrativa por la cual se nombra al órgano director”.  (Ver, a manera de ejemplo, el dictamen C-289-2005 del 8 de agosto de 2005).

 

También hemos indicado que como producto de los principios de imputación e intimación, una vez nombrado el órgano director del procedimiento, éste debe tomar en consideración que deviene indispensable, desde el inicio del procedimiento administrativo (es decir, con el traslado de cargos) que el afectado tenga pleno conocimiento de que se trata de un procedimiento especial fundamentado exclusivamente en la potestad de autotutela administrativa prevista en el ordinal 173 de la ley General de la Administración Pública y que, por ende, se advierta así de las posibles consecuencias jurídicas de tal procedimiento. (Ver al respecto, entre otros, los dictámenes C-242-2001 de 7 de setiembre del 2001, C-243-2001 del 10 de setiembre del 2001, C-255-2001 de 25 de setiembre del 2001, C-326-2001 de 28 de noviembre del 2001, C-340-2001 y C-341-2001 ambos del 10 de diciembre del 2001, C-337-2005 del 27 de setiembre del 2005 y C-090-2006 del 3 de marzo del 2006).

 

En el asunto que se analiza, en la resolución n.° 1246-2005, emitida por el señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social el 11 de octubre de 2005, mediante la cual se decidió abrir el procedimiento administrativo que sirve de base a esta gestión y nombrar órgano director, no se indicó que el procedimiento tuviese como fundamento el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, ni que su finalidad fuese declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la pensión otorgada al señor Frini Fernández, sino que, por el contrario, se indicó que ese procedimiento se fundamentaba en el artículo 157 de la Ley General de la Administración Pública, y que su fin era “… determinar la existencia en la especie de un error de hecho en la inclusión en planillas de pago a pensionados del Régimen de Hacienda del señor XXX, cédula de identidad n.° XXX, todo dentro de lo dispuesto por el artículo 157 y 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública”.  (Ver folio 1° del expediente administrativo).

 

Tampoco la resolución ODP-FFM-04-2005 del 27 de octubre de 2005 (visible a folios 39 y siguientes del expediente administrativo), mediante la cual el órgano director realizó el traslado de cargos, hizo referencia alguna al artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, ni a la posibilidad de dejar sin efecto el pago de la pensión con base en la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.  La norma que se citó en esa resolución para fundamentar la posible anulación del pago de la pensión al señor Frini Fernández, fue el artículo 157 de la Ley General de la Administración Pública, según el cual, “En cualquier tiempo podrá la Administración rectificar los errores materiales o de hecho y los aritméticos”.

 

Partiendo de lo anterior, no es posible acceder a la emisión del dictamen favorable solicitado, pues el procedimiento administrativo en que se fundamenta esa solicitud, se abrió y se tramitó con la finalidad de declarar la existencia de un error material en el otorgamiento del derecho (artículo 157 de la Ley General de la Administración Pública) y no una nulidad absoluta, evidente y manifiesta con base en el artículo 173 de la misma Ley General.”

 

No admite discusión el hecho de que la congruencia entre la decisión de inicio dictada por el Órgano Decisor, y el acto de inicio del Órgano Director, es necesaria a efecto de garantizar el derecho de defensa del administrado. La identidad entre ambos actos, en punto a la naturaleza, objeto y fin del procedimiento, permiten al administrado un ejercicio eficaz del derecho de defensa.

 

En todo caso, no es aceptable que el Órgano Decisor resuelva abrir un procedimiento para determinar la procedencia legal de la suspensión de un beneficio laboral, y el Órgano Director de su parte, se arrogue las facultades para determinar la nulidad de ese mismo acto. Evidentemente existe una gran distancia entre circunscribirse a determinar la procedencia legal de la suspensión de un beneficio, e instruir un procedimiento para declarar la nulidad del mismo en sede administrativa. El alcance de los procedimientos es sustancialmente diferente.

 

Amén de lo expuesto hasta este momento, todavía es necesario subrayar otros vicios de trascendencia.

 

En este sentido, es oportuno recalcar en el presente caso, si bien en el acto de inicio del procedimiento, el órgano director señaló que el objeto del mismo era declarar la nulidad de la resolución RH-093-200, no se advirtió que se trataba de un procedimiento tendiente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de dicho acto. Además omitió señalar la normativa que sustentaba dicho procedimiento, y las posibles consecuencias jurídicas de la declaratoria de nulidad.

 

Efectivamente, no es sino hasta el dictado de la resolución RH-117-2008 de 13 de agosto de 2008– que contempla las recomendaciones del órgano director y que pone fin a la instrucción – que el órgano instructor señala que nos hallamos ante una nulidad absoluta, evidente y manifiesta que procedería declararse conforme el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública. Esta omisión implicó postrar a la señora XXX en una condición de indefensión, pues le imposibilitó preparar adecuadamente su defensa, ya que ni siquiera se le advirtió sobre la clase de procedimiento abierto en su contra, Al respecto, citamos lo establecido en el dictamen C-283-2008 del 18 de agosto de 2008:

 

“En coherencia con esta postura jurisdiccional, la Procuraduría ha indicado en reiteradas ocasiones, que necesariamente el objeto, el carácter y los fines del procedimiento administrativo deben quedar expresamente determinados incluso desde la resolución administrativa por la cual se nombra al órgano director.  Por ello, cuando se pretenda la anulación en sede administrativa de actos que confieren derechos subjetivos, el órgano director debe tomar en consideración que deviene indispensable, desde el inicio del procedimiento administrativo, es decir, con el traslado de cargos o resolución inicial, que el afectado tenga pleno conocimiento no sólo de que se trata de un procedimiento especial fundamentado exclusivamente en la potestad de autotutela administrativa expresada en el ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública, sino también de cuál es el acto declaratorio de derechos y la normativa que se estima conculcada y que por ende, se advierta así de las posibles consecuencias jurídicas de tal procedimiento (Ver al respecto, entre otros, los dictámenes C-243-2001, del 10 de setiembre; C-255-2001, del 25 de setiembre; C-326-2001, del 28 de noviembre; C-340-2001 y C-341-2001, ambos del 10 de diciembre, y todos del año 2001; C-289-2005, del 8 de agosto; C-337-2005, del 27 de setiembre, ambos del año 2005; y C-090-2006, del 3 de marzo del 2006); solo así se logra la efectividad del principio de seguridad jurídica, entendido como la certeza o expectativa razonable fundada del ciudadano sobre el ordenamiento jurídico aplicable al caso concreto (doctrina extraída de las resoluciones 176/199, del 30 de setiembre, y 74/2000, de 16 de marzo, ambas del Tribunal Constitucional Español) y la salvaguarda de sus derechos fundamentales.

A la luz de las consideraciones anteriores realizadas por la Sala Constitucional y la Procuraduría, tenemos que en el presente caso, según se indicó en el punto 19 del epígrafe de Antecedentes, el órgano director, al momento de emitir el acto de apertura del procedimiento no solo omitió realizar una relación clara y precisa de los hechos investigados , sino que además prescindió de toda referencia a la normativa que se consideraba conculcada e incluso, de la que servía de fundamento a este procedimiento. Con lo cual se colocó a los sujetos beneficiados con el visado municipal en un evidente estado de indefensión, ante la imposibilidad de preparar adecuadamente su defensa ya que ni siquiera se les puso en conocimiento de la clase de procedimiento que se estaba siguiendo en su contra.”

 

Para concluir el análisis del procedimiento administrativo seguido contra la señora XXX, es acertado también denotar que durante la tramitación del procedimiento, se incorporó prueba documental que no fue evacuada durante la audiencia oral y privada. Por el contrario, que fue incorporada al expediente una vez concluida la audiencia oral y privada señalada (Ver folios 44 y 46 del expediente administrativo.) Esto implicó, de un lado, una violación del derecho de defensa de la señora XXX – dado que no fue puesta en conocimiento de toda la prueba documental en su perjuicio -, y de otro extremo, un quebranto de los numerales 309 y 319 de la Ley General de la Administración Pública, los cuales disponen que toda la prueba debe ser evacuada mediante audiencia oral y privada:

 

“Artículo 309.-

1. El procedimiento ordinario se tramitará mediante una comparecencia oral y privada, ante la Administración, en la cual se admitirá y recibirá toda la prueba y alegatos de las partes que fueren pertinentes.

2. Podrán realizarse antes de la comparecencia las inspecciones oculares y periciales.

3. Se convocará a una segunda comparecencia únicamente cuando haya sido imposible en la primera dejar listo el expediente para su decisión final, y las diligencias pendientes así lo requieran

 

Artículo 319.-

1. Terminada la comparecencia el asunto quedará listo para dictar el acto final, lo cual deberá hacer el órgano competente dentro del plazo de quince días, contado a partir de la fecha de la comparecencia, salvo que quiera introducir nuevos hechos o completar la prueba en cuyo caso deberá consultar al superior. 2. Este decidirá en cuarenta y ocho horas y si aprueba fijará un plazo máximo de quince días más para otra comparecencia.

3. Lo dispuesto en este artículo se entenderá sin perjuicio de los plazos máximos fijados en los artículos 261 y 263.

 

4. Será prohibido celebrar más de dos comparecencias.”

 

            Finalmente, llama la atención de este Órgano Superior Consultivo que el presente procedimiento administrativo hubiere sido establecido para anular la resolución mediante la cual se otorga el beneficio de la exoneración de marca a una funcionaria.

 

            El Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la naturaleza del acto que exime a un funcionario de marcar la tarjeta de control de asistencia. En este sentido, el Alto Tribunal Nacional ha señalado la exoneración en cuestión no constituye un derecho subjetivo, sino un beneficio que brinda la institución. Al respecto, citamos la sentencia 8996-2000 de las 9:23 horas del 13 de octubre de 2000 – reiterada por la sentencia N.° 4114-2006 de las 16:06 horas del 28 de marzo de 2006-:

 

I.- La pretensión de la recurrente con este recurso es impedir que se le obligue a marcar tarjeta de asistencia, en virtud de que expresamente se le eximió de hacerlo como un incentivo laboral a su desempeño. Sin embargo, el asunto planteado constituye uno de mera legalidad que deberá discutirse en la vía laboral correspondiente si, previo agotamiento de la vía administrativa, la recurrente así lo dispone. Ello por cuanto estima esta Sala que mediante la exigencia que la institución recurrida le impone a la amparada no se violan, de manera directa, sus derechos fundamentales debido a que la obligación de marcar tarjeta constituye un mecanismo de control de asistencia al que se encuentran sujetos muchos trabajadores, sin que se concluya que por ello se lesionan sus derechos fundamentales. Asimismo, la exención de marcar tarjeta de control de asistencia no constituye un derecho, sino un beneficio que la institución brinda a ciertos trabajadores y cuya procedencia, en este caso, así como la validez del acto administrativo constituyen, como se dijo, un asunto de mera legalidad.”(El subrayado es nuestro.)

 

            Así las cosas, puesto que el acto que exime a un funcionario de marcar el control de tarjeta, no es un acto declarativo de derechos subjetivos, resulta improcedente sustanciar el procedimiento previsto en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, pues este se encuentra reservado para la declaración de nulidad, absoluta, evidente y manifiesta de los actos declarativos de derechos.

 

 

III.      CONCLUSIÓN

 

Con fundamento en lo expuesto, y por haberse advertido la existencia de vicios sustanciales en el procedimiento administrativo que sirvió de base  a la gestión que nos ocupa, relacionados con el derecho de defensa y audiencia del afectado, esta Procuraduría se encuentra imposibilitada para rendir el dictamen favorable solicitado.

 

Remitimos adjunto el expediente administrativo que nos fue enviado con su gestión.

 

                                                                                Del señor Gerente, atento se suscribe;

 

 

 

 

Lic. Jorge Andrés Oviedo Alvarez

Procurador Adjunto

 

JOA