C-386-2008

27 de octubre de 2008

 

Licenciado

Ricardo Jiménez Godínez

Auditor Interno

Consejo de Transporte Público

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio N° AI-08-0012 del 11 de enero del 2008, recibido en esta Procuraduría el día 14 del mismo mes. De previó a entrar al desarrollo del presente dictamen, ofrecemos disculpas por el atraso en la emisión del criterio solicitado, todo justificado por el alto volumen de trabajo que atiende este Despacho.

 

I.-        ASUNTO PLANTEADO.

 

Se solicita el criterio técnico jurídico de este Órgano Asesor sobre los siguientes aspectos:

 

“¿A partir de que momento, se debe de empezar a contar los plazos requeridos a los Órganos Colegiados, por parte de las Auditarías Internas, en el caso de Advertencias, Asesorías etc y requerimientos especiales?

 

¿Dichos plazos empiezan a correr, a partir de su entrega en la Secretaría Ejecutiva? o ¿Dichos plazos empiezan a correr a partir de su conocimiento por la Junta Directiva? 

 

En ese sentido, según nos indica en su misiva, la duda surge en vista de que el Consejo de Transporte Público (en adelante CTP) cuenta con un Departamento denominado Secretaría Ejecutiva, el cual según el Manual de Organización del CTP se encarga de las siguientes funciones:

 

“- Administrar el sistema de ventanilla única.

- Recibir toda la documentación (informes, denuncias, solicitudes, notificaciones, etc), que ingrese a las oficinas del Consejo, así como dirigir, controlar y supervisar su adecuada y oportuna tramitación.

- Velar por el riguroso, seguro y adecuado registro de los expedientes.

- Atender las consultas del público, empresarios, organizaciones e instituciones interesadas en los asuntos de competencia de dicho Consejo.

- Velar porque todo documento que ingrese al Consejo reúna los requisitos de forma y de fondo establecidos al efecto.

- Requerir el cumplimiento de formalidades en los documentos que se presenten en forma defectuosa o que incumplan los requisitos del caso.

- Asistir a todas las sesiones que celebre el Consejo y preparar las actas, agendas y demás documentos requeridos.

- Redactar los acuerdos y resoluciones emitidos por la Junta Directiva del Consejo.

- Notificar los acuerdos y resoluciones emitidos por la Junta Directiva y las diferentes dependencias del Consejo.

- Dar seguimiento a la ejecución de los acuerdos por parte de las Dependencias que les compete, según disposición previa del Consejo.

- Enviar a publicar en la Gaceta los acuerdos relativos a inicio y cierre de caducidades, otorgamiento o adjudicación de concesiones y otros aspectos de interés relacionados con el transporte público terrestre, en coordinación con Proyección Institucional.

- Entregar a los interesados toda la documentación que generen las diferentes dependencias del Consejo, incluyendo certificaciones.

- Rendir informes periódicos a la Junta Directiva sobre las actividades realizadas, cuando así lo solicite.”   

    

II.-       FONDO DEL ASUNTO.

 

Se consulta cuando deben empezar a correr los plazos otorgados al CTP por la Auditoria Interna, si a partir de la entrega del respectivo documento en la Secretaría Ejecutiva o a partir de su conocimiento por la Junta Directiva.

 

En primer término, se debe tener presente que en el artículo 22 de la Ley General de Control Interno, N° 8292 del 31 de julio del 2002, se establecen como competencias de las auditorías internas las siguientes:

 

“a) Realizar auditorías o estudios especiales semestralmente, en relación con los fondos públicos sujetos a su competencia institucional, incluidos fideicomisos, fondos especiales y otros de naturaleza similar. Asimismo, efectuar semestralmente auditorías o estudios especiales sobre fondos y actividades privadas, de acuerdo con los artículos 5 y 6 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, en el tanto estos se originen en transferencias efectuadas por componentes de su competencia institucional.

b) Verificar el cumplimiento, la validez y la suficiencia del sistema de control interno de su competencia institucional, informar de ello y proponer las medidas correctivas que sean pertinentes.

c) Verificar que la administración activa tome las medidas de control interno señaladas en esta Ley, en los casos de desconcentración de competencias, o bien la contratación de servicios de apoyo con terceros; asimismo, examinar regularmente la operación efectiva de los controles críticos, en esas unidades desconcentradas o en la prestación de tales servicios.

d) Asesorar, en materia de su competencia, al jerarca del cual depende; además, advertir a los órganos pasivos que fiscaliza sobre las posibles consecuencias de determinadas conductas o decisiones, cuando sean de su conocimiento.

e) Autorizar, mediante razón de apertura, los libros de contabilidad y de actas que deban llevar los órganos sujetos a su competencia institucional y otros libros que, a criterio del auditor interno, sean necesarios para el fortalecimiento del sistema de control interno.

f) Preparar los planes de trabajo, por lo menos de conformidad con los lineamientos que establece la Contraloría General de la República.

g) Elaborar un informe anual de la ejecución del plan de trabajo y del estado de las recomendaciones de la auditoría interna, de la Contraloría General de la República y de los despachos de contadores públicos; en los últimos dos casos, cuando sean de su conocimiento, sin perjuicio de que se elaboren informes y se presenten al jerarca cuando las circunstancias lo ameriten.

h) Mantener debidamente actualizado el reglamento de organización y funcionamiento de la auditoría interna.

i) Las demás competencias que contemplen la normativa legal, reglamentaria y técnica aplicable, con las limitaciones que establece el artículo 34 de esta Ley.”

           

Por su parte, el artículo 35 de ese mismo cuerpo normativo señala:

 

“Los informes de auditoría interna versarán sobre diversos asuntos de su competencia, así como sobre asuntos de los que pueden derivarse posibles responsabilidades para funcionarios, ex funcionarios de la institución y terceros. Cuando de un estudio se deriven recomendaciones sobre asuntos de responsabilidad y otras materias, la auditoría interna deberá comunicarlas en informes independientes para cada materia.

Los hallazgos, las conclusiones y recomendaciones de los estudios realizados por la auditoría interna, deberán comunicarse oficialmente, mediante informes al jerarca o a los titulares subordinados de la administración activa, con competencia y autoridad para ordenar la implantación de las respectivas recomendaciones.

La comunicación oficial de resultados de un informe de auditoría se regirá por las directrices emitidas por la Contraloría General de la República.” (La negrita no es del original).

 

Así las cosas, la Auditoría Interna tiene el deber de ejercer las competencias que le han sido legalmente asignadas. Los hallazgos, conclusiones y recomendaciones que resulten de sus estudios deberán de comunicarse oficialmente mediante informes al jerarca o a los titulares subordinados de la administración activa, con competencia y autoridad para ordenar la implementación de las respectivas recomendaciones.

 

En consecuencia, si dentro de un informe de Auditoría se fija un plazo para implementar una o varias recomendaciones, ese plazo sólo puede empezar a correr cuando el informe sea comunicado oficialmente al jerarca –que es el caso que aquí interesa- con competencia y autoridad para ordenar la implantación de esas recomendaciones.

  

Bajo ese contexto, considera esta Procuraduría que esa comunicación oficial en el caso del CTP, se debe tener por realizada a partir del momento en que el informe es conocido por la Junta Directiva[1] en la sesión respectiva, y no a partir de que el mismo es recibido por la Secretaría Ejecutiva. Ello por cuanto, en nuestro criterio, es hasta el momento en que el órgano colegiado se reúne efectivamente que éste puede conocer los asuntos a tratar en el orden del día, deliberar sobre los mismos y adoptar los acuerdos correspondientes por medio del voto de sus integrantes. Es entonces hasta ese momento, y no antes, que el órgano colegiado se encuentra en posición de conocer el informe brindado por la Auditoria, analizar su contenido, deliberar sobre el mismo, y tomar las decisiones que se estimen pertinentes.

 

Con respecto a la naturaleza jurídica de los órganos colegiados, y el proceso de formación de la voluntad administrativa dentro de los mismos, se ha indicado:

 

“(…) debe tomarse en consideración, en primer lugar, la naturaleza jurídica de los órganos colegiados; los cuales están compuestos por varias personas físicas colocadas en situación de igualdad, que manifiestan colectivamente la voluntad del órgano, y por ello se exige que en sus reuniones esté presente una parte importante de sus componentes, cuando no todos, a efecto de sesionar válidamente, deliberar y adoptar acuerdos por mayoría (Véase al respecto, entre otros, ORTIZ ORTIZ, Eduardo. "Tesis de Derecho Administrativo", Tomo II, Primer Edición, San José, Costa Rica, Editorial Stradtmann, 2000, p. 97 y ss; ALESSI, R. "Instituciones de Derecho Administrativo", Tomo I, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1970, p.110; GARCÍA TREVIJANO, F. "Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Volumen I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1971, p. 481).

Tenemos entonces que el funcionamiento de estos órganos administrativos colegiados está basado en el quórum, es decir, un mínimo de miembros indispensables para su funcionamiento legal (Véase al respecto, DIEZ, M.M. "Derecho Administrativo", Tomo I, Editorial Bibliográfica argentina, Buenos Aires, 1963, p. 201).  Esto es lo que se conoce como "quórum estructural", es decir, el número legal de miembros del órgano colegiado que debe estar presente, al inicio y durante el desarrollo de la sesión, para que éste sesione y ejerza sus competencias válidamente" (Véanse entre otros, los dictámenes C-185-99 de 20 de setiembre de 1999 y C-138-2001 de 18 de mayo del 2001).

Así las cosas, la formación de la voluntad de las organizaciones colegiales requiere de un complejo procedimiento, respecto del cual el Derecho no sólo regula el resultado (emanación del acto externo) sino el medio (el procedimiento de formación de la voluntad) (ALESSI, Renato. "Instituciones de Derecho Administrativo, citado en el dictamen C-087-2000 de 9 de mayo del 2000).

Como bien lo señala el ilustre ORTIZ ORTIZ, "La existencia del grupo exige la formación de la voluntad del órgano como distinta de la de cada uno de los titulares de modo que sea posible obtener esa voluntad aunque haya discrepancias (...) El principio que permite formar la voluntad del grupo como propia del órgano, es el de mayoría, en virtud del cual la voluntad del mayor número de componentes se impone a la minoría disidente (...) El proceso de formación de la mayoría requiere de una serie de garantías, que aseguren el trato igual para todos los componentes del colegio y la libre expresión de su voluntad. Dicho proceso contiene varias etapas, a saber:

i) redacción del orden del día, que es la lista de asuntos a tratar, fuera de los cuales ninguno otro puede admitirse a discusión, salvo previsión expresa en contrario (...)

ii) convocatoria que es la citación de los integrantes, para hora y fecha determinada, en un lugar preciso, siempre con cierto número de días de anticipación, salvo asistencia de la totalidad de los integrantes, que puede eximir de tal requisito en el acto (...)

iii) quórum estructural y quórum funcional (...)

iv) la discusión;

v) la votación, que puede ser secreta si se hace por escrito sin firma, o pública, si se hace de voz (...)

vi) la proclamación de la votación, que comunica el resultado de la votación y

Vii) la documentación de la sesión de trabajo, que reduce a escrito, como solemnidad cuya omisión invalida el acto, tanto la discusión como la votación y proclamación del resultado". (ORTIZ ORTIZ, Eduardo. "Tesis de Derecho Administrativo", Tomo II, Editorial Stradtmann, San José, C.R., 2002, págs. 64-65).

Según se desprende de lo expuesto, el acto colegial como manifestación de voluntad del órgano distinta a la de cada uno de sus componentes, es el resultado de momentos procedimentales complejos, claramente distinguibles e igualmente importantes para su formación, pues si falta uno de tales elementos o momentos, podría afirmarse que el acto colegial no existe, y si tan solo uno de ellos es nulo o ineficaz, igual defecto adolecería el acto colegial (Véase ORTIZ ORTIZ, op .cit. pág. 115).” (Costa Rica. Procuraduría General de la República, Manual de Procedimiento Administrativo. Heredia: Poder Judicial, Depto. de Artes Gráficas, 2007, Págs. 235, 236 y 237).                                      

         

Así las cosas, el órgano colegiado como tal no tiene conocimiento de un informe de Auditoría sino hasta que el cúmulo de personas físicas que lo integran se reúnen en la sesión respectiva. Es hasta ese momento, y previa constatación de requisitos formales como el quórum, que el órgano colegiado se encuentra en posición de sesionar válidamente, conocer los asuntos del orden del día -entre ellos los informes-, deliberar sobre los mismos y adoptar los acuerdos que correspondan.

 

A mayor abundamiento de la posición adoptada, nótese que según nos indica en su oficio, la Secretaria Ejecutiva se encarga –entre otros- de administrar el sistema de ventanilla única, de recibir toda la documentación (informes, denuncias, solicitudes, notificaciones, etc.), que ingrese a las oficinas del Consejo, así como dirigir, controlar y supervisar su adecuada y oportuna tramitación, pero es claro que dicha Secretaria no posee la competencia ni la autoridad para ordenar la implementación de las respectivas recomendaciones. Por ende, si existe algún plazo que cumplir dentro del informe de Auditoria, éste deberá comenzar a correr a partir del momento en que el informe es conocido por la Junta Directiva en la sesión respectiva, pues es a partir de este momento que el órgano colegiado -que es quien posee la competencia y autoridad-  se encuentra en posición de ordenar la implementación de las recomendaciones pertinentes.

 

Finalmente, en esa misma dirección, si bien refiriéndose al plazo de prescripción de la potestad administrativa, este órgano consultivo señaló:

 

“Por consiguiente, nos parece ilógico afirmar que el plazo de la prescripción para ejercer la potestad sancionadora administrativa, comience a correr desde el día en que la denuncia o el informe, o bien el expediente ya instruido, fue recibido por la respectiva secretaría del órgano colegiado, porque en ese momento, en definitiva, el colegio no está en posición de decidir, sino hasta que se haya reunido para resolver el caso en concreto, conforme al procedimiento interior respectivo para la formación de su voluntad.” (Opinión Jurídica, N° OJ-219-2003 del 4 de noviembre del 2003).

 

 

III.-     CONCLUSIÓN.

           

Con fundamento en los razonamientos expuestos, este Órgano Consultivo considera que los plazos requeridos por parte de la Auditoría Interna al CTP con ocasión de informes emitidos en el ejercicio de sus competencias, comienzan a correr a partir del momento en que el informe es conocido por la Junta Directiva del CTP en la sesión respectiva.

 

Atentamente,

 

Ana Cecilia Arguedas Chen Apuy                               Alejandro Arce Oses

            Procuradora Área de Derecho Público              Abogado de Procuraduría

 

ACACHA/AAO.