OJ-055-2008

30 de julio de 2008

 

 

Diputado

Alexander Mora Mora

Presidente

Comisión de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

 

Estimado señor Diputado:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me refiero a su oficio CJ-043-01-08, del pasado 22 de enero.  Previo a pronunciarnos sobre el tema consultado, sírvase aceptar nuestras disculpas por la tardanza que ha tenido la respuesta a su gestión, motivada en el volumen de trabajo que atiende esta Procuraduría General.

 

I.                               Objeto del proyecto de ley.

 

Bajo expediente legislativo N° 16.346 se tramita proyecto propuesto por el Diputado Guyón Massey Mora para que se reformen los artículos 3 y 11 de la Ley General de Espectáculos Públicos, Materiales Audiovisuales e Impresos, Ley N° 7440 de 11 de octubre de 1994. 

 

La justificación para la anterior propuesta radica en la exposición que tienen los menores de edad a programas televisivos con un contenido violento, incluso los que son dibujos animados.  Además, se menciona la existencia de material como juegos de cartas que, dirigidos principalmente a una población constituida por menores de edad, encierran mensajes satánicos o eróticos.

 

Esta exposición incide en el comportamiento de los menores, propiciando conductas agresivas y de atracción hacia prácticas ocultistas.   De suerte que la intención del proyecto sea, según su redactor, la siguiente:

 

“El presente proyecto, pretende cerrar un portillo abierto que ha existido en relación con la difusión de material de índole erótico cuyo contenido sugiera prácticas de brujería, magia negra o cuyo contenido incite a la violencia, lo cual expone a nuestros niños, niñas y adolescentes a mensajes inadecuados que influyen de manera directa en su desarrollo y en sus valores, promoviendo conductas y enseñanzas inadecuadas para nuestra niñez.”

 

En lo que trata propiamente a las modificaciones propuestas, se encuentra:

 

1.                  Reformar el inciso f) del artículo 3 de la Ley N° 7440 para que se lea de la siguiente manera:

 

“f)  Material escrito de carácter pornográfico, erótico y aquel que haga alusión a la brujería, a la magia negra u otro similar o cuyo contenido incite a la violencia.”

 

Confrontado con el texto actualmente vigente, encontramos que se estarían ampliando las características de los materiales a ser objeto de análisis por parte de la Comisión de Control y Calificación de Espectáculos Públicos, pues ahora se restringe a:  “f) Material escrito de carácter pornográfico”.

 

Esta Procuraduría General se permite el siguiente comentario.  Ciertamente, la intención manifiesta del proponente del proyecto queda reflejada en la reforma recién transcrita, pues incluye materiales relacionados con la brujería, la magia negra y materiales que inciten a la violencia.    Aspectos todos que deberán estar sujetos al análisis técnico de la Comisión citada (artículo 11 de la Ley N° 7440).  Sin embargo, la inclusión del concepto “erótico” se hace sin ninguna relación con esos nuevos materiales a examinar, con lo cual, y por la redacción propuesta, podría dar lugar a que se interprete que todo material erótico estaría sujeto a las competencias de la Comisión.  Esta posibilidad es la que llama nuestra atención, por considerar que el Ordenamiento Jurídico no asimila los términos “pornografía” y “erotismo”, de suerte que el segundo no sea considerado, necesariamente, objeto de las restricciones contenidas en la Ley N° 7440.   De seguido explicamos nuestra aseveración:

 

En primer término, conviene precisar el concepto mismo de lo “erótico”.   En tal sentido, ateniéndonos a la definición del Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición, consultado a través de la red internet, encontramos lo siguiente:

 

“Erotismo.  1. m.  Amor sensual.  2.  m. Carácter de lo que excita el amor sensual.  3.  m. Exaltación del amor físico en el arte.”

 

“Erótico, ca.   1.  adj.  Perteneciente o relativo al amor sensual.  2.  adj.  Que excita el apetito sexual.  3.  adj.  Dicho de una poesía:  amatoria (// relativa al amor).  4.  adj  Dicho de un poeta:  Que cultiva la poesía amatoria.”

 

Frente al anterior concepto, encontramos el de “pornografía”, que en la misma fuente citada se define:

 

“Pornografía.  1. f.  Carácter obsceno de obras literarias o artísticas.  2.  f.  Obra literaria o artística de este carácter.  3.  f  Tratado acerca de la prostitución.”

 

La distinción que apuntan ambos conceptos es recogida a nivel del Reglamento a la Ley General de Espectáculos Públicos, Materiales Audiovisuales e Impresos, Decreto Ejecutivo N° 26937-J del 27 de abril de 1998, pues se preocupa de precisar el último término de la siguiente manera:

 

“Artículo 2: De las definiciones. Para los efectos del presente Reglamento se entenderá por: (…)

 

“o) Pornografía: Es la presentación, exhibición, descripción o representación, por cualquier medio, de actos sexuales, de los genitales, de funciones excretivas, de actos de masturbación, normales, pervertidos o desviados, actuales o simulados.”

 

Mientras que el concepto “erótico” no necesariamente aparece como objeto de valoración, pues se utiliza en el siguiente sentido para definir las presentaciones en vivo:

 

“p) Presentaciones en Vivo: Es aquel espectáculo o evento cultural, artístico, erótico, que incluye la participación de personas que llevan a cabo una representación directamente frente al público.”

 

Estima la Procuraduría General que existe una distinción de principio entre los conceptos que nos ocupan, de suerte tal que no haya sido la intención del legislador original el incluir el “erotismo” como sujeto a las restricciones de la Ley General de Espectáculos Públicos, Materiales Audiovisuales e Impresos.  Incluso, podría llegar a pensarse que, precisamente por incluir el material “pornográfico”, podría ser la propia Comisión de Control y Calificación la que estableciera, en cada caso, si un determinado producto se encuentra ubicado en uno u otro concepto.    Lo que llama la atención del proyecto, por su redacción propuesta, es que, de principio, todo material “erótico” también estaría sujeto a la calificación (e incluso, su prohibición, dependiendo del alcance expansivo que se de a este numeral) del órgano público.

 

Si bien la posibilidad de incluir lo “erótico” dentro del alcance de la Ley N° 7440, podría verse como una atribución exclusivamente residenciada en la decisión de los señores legisladores, sí es preciso mencionar que no se encuentra justificación alguna, en los antecedentes o exposición de motivos del proyecto, para que se proceda en tal sentido.   Con lo cual no queda claro hasta donde no se estaría equiparando ambos conceptos (erotismo y pornografía), siendo que por su significado común, reiteramos, presentan características sumamente diferenciadas.  En este sentido, se sugiere, con el respeto del caso, que se examine la razonabilidad de esta inclusión, al menos para que se justifique adecuadamente el alcance que quiere el legislador otorgar a ese concepto, a efectos de las competencias públicas que se estarían confiriendo a la Comisión Calificadora.

 

Viene de lo expuesto que, de principio, sea cuestionable el incluir el término “erótico” dentro de un contexto que hace prejuzgar sobre su inconformidad con los valores socialmente aceptados.   Por ello, se reafirma, es necesario y recomendable que se valore la procedencia de la inclusión del citado concepto dentro de los temas de competencia de la Comisión de Control y Calificación de Espectáculos Públicos.

 

Por otra parte, en lo que ser refiere a inclusión de los términos “brujería”, “magia negra” y el muy impreciso “u otro similar”, que se estarían agregando al inciso f) bajo comentario, su análisis cabe hacerlo frente a la competencia que se atribuye en el siguiente artículo que se sometería a modificación.  De suerte tal que en ese momento haremos nuestras observaciones.

 

2.                  Reformar el inciso b) del artículo 11 de la Ley N° 7440.

 

La propuesta de modificación sobre este inciso implicaría que la nueva redacción quedaría de la siguiente manera:

 

“b)  Regular, en aras del bien común y sobra la base de que la libertad de expresión no incluye la libertad de exhibición, las actividades mencionadas en el artículo 2, y prohibir la venta, exhibición pública, renta, o cualquier otra forma de propagación, así como decomisar el material al que se refiere el artículo 3, inciso f) de la presente Ley, así como aquel que constituya un peligro social, por su contenido estrictamente pornográfico o violento, por su potencial de incitación al crimen o al vicio o por degradar la condición del ser humano.”

 

Comparado dicho texto con el actualmente vigente, se aprecia que se precisan las acciones a adoptar por la Comisión (se le confiere expresamente la posibilidad de impedir la “venta, exhibición pública, renta o cualquier otra forma de propagación”, amén de incluir adicionalmente la competencia de decomiso) pero en relación con los materiales incluidos en el inciso f) supra mencionado, amén de aquellos que ya están contemplados actualmente en la norma (los que supongan “peligro social, por su contenido estrictamente pornográfico o violento, por su potencial de incitación al crimen o al vicio o por degradar la condición del ser humano”.  

 

En este caso, nos parece que la competencia regulatoria a que se refiere el artículo 3 cede ante esta nueva atribución, por cuanto se parte de que todo lo relacionado con lo “… erótico” , “… brujería, a la magia negra y otro similar…” quedaría, de hecho, proscrito de su alcance a todo público.  En otras palabras, que por esta vía, resultaría inocua la existencia del inciso f) tantas veces citado, por cuanto en esta nueva redacción propuesta, la prohibición es absoluta.  Y ese carácter absoluto es cuestionable en tratándose de competencias que incidan con la libertad de expresión, tal y como pasamos a referir.

 

En lo que se refiere a la justificación para la atribución de la potestad regulatoria sobre espectáculos públicos y materiales impresos y audivisuales, recordemos lo establecido por la Sala Constitucional:

 

“VIII.- Del artículo 11 inciso b) de la Ley General de Espectáculos Públicos.- El numeral 11 inciso b) de la Ley General de Espectáculos Públicos y Materiales Audiovisuales e Impresos es cuestionado en el tanto dispone que la "libertad de expresión no incluye la libertad de exhibición"; lo que a criterio del accionante es contrario al artículo 29 constitucional, que garantiza la libre emisión del pensamiento, la cual incluye la libre exhibición del pensamiento y tiene como límite únicamente el regular el acceso de los menores de edad a asistir a ciertos espectáculos públicos, pero otorgando a los mayores de edad la libertad de asistir a dichos espectáculos y actuar libremente dentro de sus hogares, oficinas, sin perjuicio de las sanciones incluso penales, pero posteriores en caso de transgredir alguna norma de la legislación común. Dice el numeral cuestionado:

"Artículo 11. Funciones de la Comisión . Las funciones de la Comisión serán las siguientes: a (…). b) Regular, en aras del bien común y sobre la base de que la libertad de expresión no incluye la libertad de exhibición, las actividades mencionadas en el artículo 2, y prohibir las que constituyen un peligro social, por su contenido estrictamente pornográfico o violento, por su potencial de incitación al crimen o al vicio o por degradar la condición del ser humano. (…)"

Estima la Sala que la distinción que hace el Legislador de la libertad de expresión y de exhibición de espectáculos públicos en la frase del artículo 11 inciso b) impugnado, según la cual "la libertad de expresión no incluye la libertad de exhibición"; no implica transgresión alguna al artículo 29 constitucional, pues como ya se dijo, tanto la libertad de expresión como la presentación de espectáculos o exhibición de espectáculos públicos, materiales audiovisuales e impresos, pueden ser reguladas vía ley, en apego a los artículos 28 y 29 de la Constitución Política y 13 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos; pues como ya se ha explicado, ni la libertad de expresión y la exhibición de espectáculos son irrestrictas, sino que, como toda otra libertad constitucional, están sujetas al principio de reserva de ley, según se desprende del texto expreso del artículo 28 de la Constitución, que permite regular las actividades que son espectáculos públicos, materiales audiovisuales e impresos, en resguardo de la sociedad, particularmente a los menores de edad y la familia. A lo que se agrega que la Convención Americana sobre Derechos Humanos prevé la posibilidad de revisar el material a exhibir de manera previa su artículo 13.4, según el cual: "Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia,...". En consecuencia, al no existir violación a los artículos 28 y 29 de la Constitución Política y 13 de la Convención Sobre Derechos Humanos invocados por la accionante, procede declarar sin lugar la acción en cuanto a este extremo.”  (Resolución N° 8586-2002 de las catorce horas cincuenta y cuatro minutos del cuatro de setiembre del dos mil dos)

 

Sin embargo, tal potestad regulatoria no implica la prohibición absoluta de difusión, sino que debe entenderse en relación con grupos específicos de la población.  Precisamente, sobre el alcance de la restricción que pueda imponerse a espectáculos públicos, es que cabe recordar el alcance que ha brindado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la que, al amparo del artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos[1], indica:

 

“Es importante mencionar que el artículo 13.4 de la Convención establece una excepción a la censura previa, ya que la permite en el caso de los espectáculos públicos pero únicamente con el fin de regular el acceso a ellos, para la protección moral de la infancia y la adolescencia.  En todos los demás casos, cualquier medida preventiva implica el menoscabo a la libertad de pensamiento y de expresión”  (Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “La Última Tentación de Cristo (Olmedo Bustos y otros contra Chile), citado en La Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001, p. 760.  Lo subrayado no está contenido en el original)

En igual línea de razonamiento, la Sala Constitucional ha indicado:

“II).- En cuanto a los alegatos de fondo planteados en la acción, debe indicarse que si bien es cierto el artículo 29 de la Constitución Política establece el derecho de todos a comunicar sus pensamientos de palabra o por escrito, y a publicarlos sin censura previa, así como la obligación de responder por el abuso en el ejercicio de ese derecho, es la Convención Americana sobre Derechos Humanos o "Pacto de San José de Costa Rica", en su artículo 13.4 la que se refiere expresamente a los espectáculos públicos, expresando literalmente que:

"Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.",

Tales regulaciones deben estar previstas en la ley, con el propósito de asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás y la protección de la seguridad nacional, el orden público o a la salud o la moral públicas.- De lo expuesto derivan tres aspectos fundamentales, en lo referido a la libertad de expresión, y, en concreto, a la regulación de los espectáculos públicos: por un lado, que sólo por ley formal puede intervenirse en esta materia (con los matices que en adelante se indicarán); en segundo que esa regulación sólo es válida si se lleva a cabo dentro de los supuestos que prevé el párrafo segundo del artículo 28 de la Constitución; y, finalmente, que la regulación previa de esos espectáculos únicamente puede hacerse para proteger el acceso a ellos de menores de edad.- “  (Sala Constitucional, Resolución N° 1156-94 de las quince horas cuarenta y cinco minutos del primero de marzo de mil novecientos noventa y cuatro.  Lo subrayado no está contenido en el original)

“V.- SOBRE EL FONDO. Los accionantes reclaman la inconstitucionalidad del artículo 1 de la Ley General de Espectáculos Públicos y Materiales Audiovisuales e Impresos por considerarlo violatorio de los artículos 28 y 29 de la Constitución Política, en el tanto faculta al Estado a regular y ejercer censura previa de ese material. En igual sentido cuestionan el artículo 21 de la ley citada por cuanto establece las sanciones por la distribución o exhibición de material sin calificación o autorización previa de la Comisión de Control y Calificación de Espectáculos Públicos, lo que a su criterio implica interferencia en una relación contractual entre sujetos de derecho privado y resulta contrario de lo dispuesto en el artículo 28 de la Constitución Política, pues invade el ámbito de la relación contractual privada en que es el contratante del servicio quien elige los servicios que adquiere mediante la contratación, sin que deba limitarse por el Estado su elección.

Disponen los artículos 1 y 21:

"Artículo 1° Obligación del Estado .- Esta Ley rige la actividad que el Estado debe ejercer para proteger a la sociedad particularmente a los menores de edad y a la familia, en cuanto al acceso a los espectáculos públicos y a los materiales audiovisuales e impresos; asimismo, regula la difusión y comercialización de esos materiales".

Por su parte establece el numeral 21:

“Artículo 21.- Distribución de material sin autorización

La persona física que, en nombre propio o de una persona jurídica, distribuya o exhiba en forma comercial o gratuita, material regulado en esta Ley, sin la calificación ni la autorización previa de la Comisión, por cada unidad distribuida o exhibida, será sancionada con una multa equivalente a siete veces el salario base del oficinista 1, establecido en el Presupuesto Nacional. Cuando se incurra en esta infracción más de una vez, se duplicará está multa."

Sobre el tema de la regulación o ejercicio de la censura previa de los espectáculos públicos y de los materiales audiovisuales e impresos por parte del Estado, esta Sala en anteriores ocasiones ha sostenido que la libertad de expresión y la libertad de exhibición de espectáculos públicos están sujetas a los límites razonables que establezca la ley, al igual que toda otra libertad constitucional. En el caso de los materiales que regula la Ley General de los Espectáculos Públicos, Materiales Audiovisuales e Impresos, que es la número 7440 del 11 de octubre de 1994, la Sala ha mantenido en reiteradas ocasiones, que la protección de la niñez costarricense configura el eje fundamental del accionar estatal a través de diversos instrumentos jurídicos, entre ellos la ley impugnada; lo que justifica la intervención del Estado de regular el acceso a las cintas o películas que se exhiben por televisión, en aras de proteger la salud psicológica de los menores de edad en particular. En tal sentido mediante la sentencia número 0770-96 de las 11:18 horas del 9 de febrero de 1996 señaló:

"(...) en Costa Rica no exista ningún control en cuanto a las cintas que se exhiben, ya que la materia está regulada por ley número 7440 del cinco de octubre de mil novecientos noventa y cuatro, mediante la cual se rige la actividad que el Estado debe ejercer para proteger a la sociedad, particularmente a los menores de edad y a la familia, en cuanto al acceso a los espectáculos públicos, a los materiales audiovisuales e impresos y a la difusión y comercialización de esos materiales, cuya ejecución está a cargo del Consejo Nacional de Espectáculos Públicos y de la Comisión de Control y Calificación" (sentencia 0770-96 de las 11:18 horas del 9 de febrero de 1996).

A lo anterior se suma lo expuesto en la sentencia número 6519-96 de las 15:06 horas del 3 de diciembre de 1996, que declara la viabilidad de regular lo referente a los espectáculos públicos y los materiales audiovisuales y afines sin menoscabo del principio contenido en el artículo 28 constitucional. Al efecto y de conformidad con su línea jurisprudencial, dispuso la Sala:

"Las regulaciones a la libertad de expresión-y la presentación de espectáculos públicos-, como la de toda otra libertad constitucional, están sujetas al principio de reserva de ley, según se desprende del texto expreso del artículo 28 de la Constitución, principio cuyos alcances fueron definidos por esta Sala en el pronunciamiento número 3550-92 de las dieciséis horas del veinticuatro de noviembre de mil novecientos noventa y dos, (…)". Los principios expuestos son enteramente aplicables a los espectáculos públicos, de manera que éstos únicamente puedan regularse mediante ley formal, la que puede ser desarrollada válidamente por el reglamento ejecutivo, siempre y cuando este último no exceda los alcances en ella fijados".

De los argumentos expuestos y con base en su jurisprudencia, esta Sala reitera que no resulta contrario a la libertad de expresión y de pensamiento la norma contenida en el artículo 1° de la ley cuestionada, que establece el deber del Estado de regular al acceso a los espectáculos públicos y a los materiales audiovisuales e impresos para proteger la integridad de los menores y la familia. Los mismos argumentos expuestos justifican el establecimiento de multas vía legal, como sanción administrativa por la distribución de material sin autorización, contenida en el artículo 21 de la ley cuestionado. A ello se agrega que no desmerece la protección del Estado la población infantil que tiene acceso a la televisión por cable, por el hecho de existir un convenio entre los que contratan ese servicio y la empresa que lo brinda, como erróneamente lo pretende el accionante, pues aunque el contrato comentado sea indudablemente de naturaleza privada, con base en los antecedentes transcritos y las normas contenidas en el artículo 51 constitucional y los numerales 16-3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 23-1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el 17.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos resulta justificable que se impongan una serie de regulaciones que no prohiben, como expone el accionante, sino que establecen reglas para la actividad que resulta de la transmisión de los programas por cable, dada la inmediatez que los programas que se accedan a través de la televisión por cable presenta con los televidentes de cualquier edad, es la misma que tiene a través de la televisión que no cuenta con cable, lo que obliga al Estado a establecer los mecanismos de protección especial a tales grupos de la sociedad, mediante la regulación de la exhibición del material destinado a transmitirse por televisión. En consecuencia, la regulación de la exhibición de los materiales a exhibirse por cable, a través de las normas legales cuestionadas, no transgrede de ningún modo el principio de libertad contractual, que como se ha explicado no es irrestricta sino que al igual que las demás libertades constitucionales, está sujeta a la regulación de la ley, cuyos límites en el caso concreto no son irrazonables, dado los intereses a proteger. Sobre los límites a la garantía de la libertad ha sostenido este Tribunal, a través de la jurisprudencia constitucional:

" La Constitución y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos conforma un marco general de reconocimiento y garantía de libertad, cuyos contenidos esenciales la ley debe y puede desarrollar y ampliar, o si caso, regular dentro de las limitaciones que aquéllos establecen y del sentido que ellos mismos les imprimen. Ciertamente, nuestra Constitución consagra, en su artículo 28, tanto el principio de libertad, todavía meramente formal, en cuanto permite al ser humano todo aquello que la ley no le prohiba, pero aún sin imponer a ésta y a sus prohibiciones posibles ningún límite material (pgr. 1°), cuanto el sistema de la libertad, que sí establece límites de contenido incluso, para la propia ley, dejando fuera de su alcance "las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público y que no perjudiquen a terceros" (pgr.2°); principio y sistema de la libertad que son la razón de ser y el núcleo fundamental en el cual convergen, por una parte, el elenco de los derechos individuales y sociales y sus propias garantías y, por otra, todas las demás normas y principios constitucionales relativos a la organización y actividad del Estado, a la distribución de competencias entre los poderes públicos y al desarrollo del programa político-social de largo plazo del pueblo soberano, por boca del constituyente (…) Implícita en esos valores y principios de la libertad, ocupa lugar primordial la dimensión de esta en el campo económico. En esta materia la Constitución es particularmente precisa, al establecer un régimen integrado por las normas que resguardan los vínculos existenciales entre las personas y las distintas clases de bienes; es decir, la relación de aquéllas con el mundo del "tener", mediante previsiones como las contenidas o implicadas en los artículos 45 y 46, las cuales, aunque deban ceder ante necesidades normalmente más intensas para la existencia misma del hombre-como la vida o la libertad e integridad personales-, no crean por ello derechos de segunda clase, sino tan fundamentales como aquéllos, y con su mismo rango –no en vano la Asamblea General de las Naciones Unidas y todos los órganos y tribunales internacionales que se ocupan de los derechos humanos han venido invariablemente caracterizándolos como "indivisibles" e "interdependientes" (sentencia 3495-92).

Esto último conduce a concluir que la competencia del Consejo Nacional de Espectáculos Públicos para calificar el material televisivo que se expone a través de la televisión y para iniciar los procedimientos para determinar las sanciones administrativas correspondientes por su incumplimiento, establecidas mediante normas de carácter legal, encuentran su origen en el deber del Estado de proteger a la sociedad, particularmente a los menores de edad y a la familia, en cuanto al acceso a los espectáculos públicos, a los materiales audiovisuales e impresos y a la difusión y comercialización de esos materiales, lo que resulta en armonía con la norma contenida en el artículo 51 de la Constitución Política. En consecuencia procede declarar sin lugar la acción en cuanto a estos extremos." (Sala Constitucional, Resolución N° 8586-2002 de las catorce horas con cincuenta y cuatro minutos del cuatro de setiembre del dos mil dos.)

 

La norma propuesta estaría otorgando una competencia de prohibición absoluta para que la Comisión de Control y Calificación de Espectáculos Públicos incida en la distribución de material que presente las características del inciso f).  En este sentido, y bajo los alcances de la jurisprudencia supra citada, es el criterio de esta Procuraduría General que se estaría yendo más allá de la limitación que cabe imponer a la difusión, atendiendo los criterios de protección a los menores de edad.   En otras palabras, ya no se trataría de una calificación del espectáculo o el material para que sea limitada su difusión a ciertos grupos de la sociedad, sino su mera prohibición, sin importar el público que podría hacerse de su conocimiento, aspecto que entra en contradicción, según nuestro criterio, con lo preceptuado en el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos.  Y, en ese tanto, consideramos que el proyecto presenta un roce de constitucionalidad, sujeto a lo que en definitiva podría resolver la Sala Constitucional vía la consulta o acción correspondiente.

 

Desde otra perspectiva, cabe indicar que, en lo que refiere a los requisitos para otorgar la competencia de decomiso, se ajusta la propuesta a que sea vía legal que la misma se disponga de manera expresa.  Sobre el decomiso, ha indicado la Procuraduría General:

 

“I.     Sobre la Diferencia Conceptual entre “Decomiso” y “Comiso”.

Sobre este tema, la División de Asesoría y Gestión Jurídica de la Contraloría General de la República, en su criterio DAGC-2553-2005 manifestó lo siguiente:

“…Acerca del comiso como tal, se trata de una figura jurídica que aunque en doctrina en ocasiones es tratado indistintamente como sinónimo de decomiso o confiscación, en nuestro ordenamiento jurídico ello no se entiende así, puesto que se reserva el término “comiso” a aquella sanción penal accesoria que recae una vez que la sentencia condenatoria adquiere firmeza y que consiste en la pérdida a favor del Estado de los instrumentos con que cometió el delito y de sus derivados productos (cfr. Artículo 110 del Código Penal), mientras que el concepto de “decomiso” es una medida cautelar que se aplica mientras se realiza una investigación criminal por parte del Ministerio Público”.

Como complemento a lo anterior, esta Procuraduría en la Opinión Jurídica OJ-073-98 de 2 de setiembre de 1998 consigna:

“Sin embargo, cuando nos referimos al término “decomiso”, debe circunscribirse su ámbito de acción a la etapa anterior al dictado de la sentencia penal firme, toda vez que corresponde a la figura del secuestro, la cual constituye un límite al derecho de propiedad. Se concreta a través de una medida aprehensiva de la cosa o materia empleadas con el presunto delito, sometiéndolas a custodia temporánea para asegurar las resultas de la declaratoria acerca de la juridicidad del hecho e impedir la prosecución o consumación de la actividad de sospecha delictiva…

         Mientras que en el caso del “comiso”, se tiene que es la incautación definitiva de dichos bienes, la cual es dispuesta por el órgano judicial competente mediante el dictado de la sentencia firme respectiva, cuando se habla de “decomiso”, debe entenderse que se trata de una medida provisional y aprehensiva por medio de la cual se someten a custodia temporánea los bienes que aquí interesan, los que son necesarios custodiar y procurar adecuado mantenimiento…”

Adicionalmente, la Sala Constitucional, en Resolución 1724-94  de las quince horas dieciocho minutos del doce de abril de mil novecientos noventa y cuatro, precisó:

 

“I. La comisión de un delito tiene consecuencias en el ámbito de la responsabilidad, además del penal en lo civil, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 103 del Código Penal, el cual dispone: "Todo hecho punible tiene como consecuencia la reparación civil, que será determinada en sentencia condenatoria; ésta ordenará: 1.- La restitución de las cosas o en su defecto el pago del respectivo valor; 2.- La reparación de todo daño; y la indemnización de los perjuicios causados tanto al ofendido como a terceros; 3.- El comiso." Así, como consecuencia directa de la comisión de un hecho delictivo, el ordenamiento jurídico dispone el decomiso para los autores, instigadores, cómplices, financiadores, beneficiarios y encubridores de todo medio de transporte, vehículo, animal, y demás utensilios de su propiedad, que fuesen usados para la comisón del delito que se investiga, debiendo la autoridad judicial correspondiente determinar el destino de tales bienes decomisados o de su producto en sentencia condenatoria -comiso-. Por decomiso se entiende la medida accesoria de carácter patrimonial, consistente en la privación de los instrumentos o efectos del delito en cuanto fueron destinados para cometerlo, o constituyen por sí mismos un ilícito penal, para cumplir con los fines y objetivos del proceso penal: la verificación de la verdad real y la reparación pecuniaria de los daños causados. El comiso es la pérdida en favor del Estado de los instrumentos del delito (instrumenta sceleris) y de los efectos provenientes del mismo (producta sceleris). De este modo dispone el artículo 110 del citado Código lo pertinente al comiso de la siguiente manera: "El delito produce la pérdida en favor del Estado de los instrumentos con que se cometió y de las cosas o valores provenientes de su realización, o que constituyan para el agente un aprovechamiento derivado del mismo delito, salvo el derecho que sobre ellos tengan el ofendido o terceros."

II. La finalidad del decomiso es estrictamente probatoria, es decir, la de conservar las cosas en su estado inicial para que puedan ser apreciadas en su justa medida por el órgano jurisdiccional competente para el conocimiento y fallo, razón por la que constituye una verdadera medida cautelar -la cual tiende, evitando el periculum mora, a posibilitar la ejecución de la sentencia condenatoria-, ya que en este caso, se trata de una simple medida de aseguramiento y conservación de los bienes y cosas que deberán ser apreciadas por el tribunal con posterioridad; no comprendiendo en este concepto el secuestro con fines directamente ejecutivos, precedido o no del embargo. No obstante que la finalidad probatoria es lo que diferencia al decomiso del embargo, en su consideración procesal genérica puede servir de medio para proveer a la ejecución de las condenas pecuniarias y cumplimiento de la confiscación o comiso.

III. El decomiso constituye una medida tendente a la conservación de las cosas relacionadas con el delito, que tiene una naturaleza semi-cautelar de carácter real. Se trata de la medida coercitiva de mayor trascendencia para la adquisición de la prueba material en el proceso. Consiste en la aprehensión (secuestro) y retención de las cosas y efectos relacionados con el hecho que se investiga, cumplida directamente por la autoridad jurisdiccional, mediante orden impartida por él o por sus auxiliares. Implica una limitación al derecho de uso y goce de los bienes para proveer a las necesidades probatorias del proceso penal, y eventualmente a la reparación del daño causado o restitución del bien o bienes sustraídos. Su adopción comporta restricciones en lo que se refiere a la posesión y poder de disposición sobre los bienes y objetos decomisados, impidiendo al titular o poseedor el ejercicio eficaz de cualquier acción tendente a recobrar la posesión o disposición de los mismos, mientras ello sea necesario a los fines del proceso, de manera que no se admitirán reclamaciones o tercerías que tengan por objeto la devolución de los efectos que constituyen el cuerpo del delito, cualquiera que sea su clase y la persona que los reclame, como en el caso en estudio.

IV. El decomiso recae únicamente sobre los instrumentos del delito y los efectos provenientes del mismo, pero no alcanza el producto total del delito; los objetos robados siguen perteneciendo al dueño o propietario, por ejemplo. Esta medida abarca todo tipo de cosas o bienes, siempre y cuando tengan relación con el delito, no importando el lugar dónde se encuentren, cualquiera que sea su naturaleza o afectación, valor económico, o circunstancias semejantes, debiendo permanecer bajo la custodia de la autoridad judicial que se encargue de cada etapa del proceso, sea en el despacho o en organismos o depósitos especiales. Las cosas sujetas al decomiso son las que en virtud de su naturaleza y entidad del delito, en sentencia, puede ordenarse su comiso. Debe tratarse de objetos que puedan servir como medio de prueba, que por sí mismos, por marcas, señas o rastros dejados en ellas actuare como datos para obtener elementos de convicción acerca del hecho que investiga, razón por la cual deben estar a disposición permanente de la autoridad judicial que en cada etapa del proceso atienda la causa.

V. La cesación del decomiso se da cuando a los fines e intereses del proceso -verificación de la verdad real de los hechos investigados- no es necesaria la conservación de tales bienes, lo cual ocurre generalmente cuando han sido utilizados por el Juez como medio de prueba, convirtiéndolos en sustento de la fundamentación de la sentencia, sea absolutoria o condenatoria, para proceder a devolverlos a sus propietarios o a quien ostente un mejor derecho, o, cuando en sentencia condenatoria, se ordene además el comiso para resarcir los daños causados por la comisión del delito. Interesa sin embargo señalar que, no constituye finalidad del decomiso el casusar perjuicio patrimonial a los propietarios de tales bienes, o en su defecto, obstaculizar el uso o disposición de los mismos, y en el caso de suscitarse controversia sobre la posesión o restitución del bien, deberá acudirse a la vía civil correspondiente a dilucidar el mejor derecho.”    

Vista la diferencia conceptual entre los términos que aquí interesan, puede válidamente concluirse que, en punto al comiso, únicamente a través de una sentencia judicial, recaída en proceso penal, podría disponerse que los bienes decomisados puedan salir de la titularidad de su poseedor o dueño y que ello faculte, en consecuencia, a disponerse de ellos por parte del órgano o ente público que los había decomisado.”   (Dictamen C-078-2006 del 28 de febrero del 2006)

 

Si bien es cierto la Ley N° 7440 no contempla precisamente figuras penales típicas (artículos 21 a 24), lo cierto es que se dispone un procedimiento jurisdiccional para la imposición de las multas administrativas que se regulan, de donde la garantía que el decomiso (como medida asegurativa del resultado del proceso) se regule, de manera expresa en la ley, es conforme con el parámetro de constitucionalidad que se destaca en la anterior cita.

 

Por otra parte, observamos que no se incluye, en esta modificación, el término “erótico” como descriptivo del material que estaría sujeto a las competencias de la Comisión Calificadora.   Ello hace mella en la correcta lógica de la aplicación de la Ley, pues la inclusión del término en el inciso f) propuesto queda sin justificación al omitirse, en este inciso b) del artículo 11 que se aprobaría por la Asamblea, su mención.  En todo caso, remitimos a lo dicho en el anterior artículo sobre la razonabilidad de dicha inclusión.

 

3.                  Reformar el artículo 13 de la Ley N° 7440.

 

Se incluye en el texto del proyecto una reforma al artículo 13 indicado.  Hacemos la observación que, en el título que se da al expediente, no se menciona este numeral. 

La redacción propuesta es la siguiente:

 

“Artículo 13.  Limitaciones.

No se podrá prohibir ni restringir una actividad de las enumeradas en el artículo 2, por las ideas que sustente; excepto cuando la actividad incite a la subversión, al vicio, al crimen, al odio por razones religiosas, raciales o de nacionalidad o cuando su contenido sea estrictamente pornográfico o haga alusión a la brujería, o la magia negra u otro similar o cuyo contenido incite a la violencia.”

 

Lo agregado al texto actualmente vigente retoma la preocupación de proponente del proyecto en punto a la brujería y a la magia negra.   Precisamente, por esta redacción que se propone, se reafirma nuestra preocupación de que se estaría prohibiendo, de principio, toda difusión al material relacionado con los temas de la brujería, magia negra y, lo que resulta más peligroso, por su indeterminación, con lo que incluya o se considere “… u otro similar”.   Atendiendo al hecho de que se trata de la limitación a un derecho fundamental, es necesario y recomendable que se acuda a la mejor y más precisa descripción de los supuestos que estarán bajo las competencias de la Comisión de Control y Calificación de Espectáculos Públicos.    En este sentido, el concepto “u otro similar” se revela desproporcionadamente vago e impreciso, con incidencia, en nuestro criterio, sobre su regularidad constitucional.

 

II.                            Conclusión.

 

Con vista en lo expuesto, considera esta Procuraduría General lo siguiente:

 

1.         No existe una adecuada justificación para incluir, dentro de los materiales a examinar por la Comisión de Control y Calificación de Espectáculos Públicos, los que se consideren o presenten la característica de “erótico”.    Por el contrario, según se analiza, el concepto no tiene las implicaciones negativas que sí ostenta la pornografía, razón por la cual se justifica un esfuerzo explicativo de las consideraciones que llevarían a la Asamblea Legislativa a la mención de tal parámetro en el artículo 3, inciso f) de la Ley General de Espectáculos Públicos, Materiales Audiovisuales e Impresos, Ley N° 7440 de 11 de octubre de 1994.

 

2.                                                        La redacción propuesta para los artículos 11 inciso b) y 13 de la Ley N° 7440 estarían suponiendo una restricción absoluta para la distribución y propagación de cierto tipo de material.  Luego, se estarían desnaturalizando las competencias regulatorias, para fines de determinación del público que puede imponerse de ese material, erigiéndose en una prohibición de principio.  En tal sentido, y salvo criterio específico de la Sala Constitucional, se estima que se está violentando el alcance del artículo 28 de la Constitución Política y 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

 

3.                                                        La redacción propuesta para ciertos temas del proyecto es excesivamente vaga e imprecisa lo cual no solo atenta contra una adecuada técnica legislativa, sino que, incluso, podría tener incidencia en la conformidad constitucional del proyecto, razón por la cual se recomienda, con el debido respeto, su necesaria consulta ante la Sala especializada en esta materia del Poder Judicial.

 

Sin otro particular, me suscribo,

 

 

Iván Vincenti Rojas

PROCURADOR AREA DERECHO PÚBLICO

 

 

Ivr.