C-256-2008

23 de julio de 2008

 

Licenciado

Roy González Rojas

Gerente

Banco Central de Costa Rica

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me refiero a su oficio G/N° 221-2008 de fecha 13 de mayo del 2008, mediante el cual requiere la opinión jurídica de la Procuraduría General de la República, en los siguientes temas:

 

1-        De conformidad con lo dispuesto por el Voto de la Sala Constitucional N° 2006-011262, y en  los oficios de la Procuraduría General C-262-2007 y C-455-2007 ¿ debe el Banco Central continuar esperando que el IFAM logre un acuerdo entre las municipalidades para poder distribuir los recursos que tiene bajo su custodia y los que reciba en el futuro por este concepto, o existe alguna posibilidad jurídica de que pueda hacer la distribución en los términos indicados por esa Procuraduría en sus dictámenes sin incurrir en responsabilidades de algún tipo en caso de que una municipalidad manifieste su desacuerdo al respecto?

 

2-        ¿Cuál son las razones jurídicas que llevaron a esa Procuraduría General a afirmar en el dictamen C-263-2007, que el BCCR debe pagar intereses por las sumas recaudadas por el impuesto no distribuido, dado que, además de la existencia de la orden constitucional ya mencionada, incluso esa misma Procuraduría en el pasado estimó que existían aspectos que imposibilitaban que el BCCR pudiera distribuir esos recursos? ¿En caso de que exista la posibilidad de aplicar los criterios C-263-2007 y C-455-2007 sin desobedecer el voto de la Sala Constitucional, se mantiene esa conclusión?

 

Se adjunta a la consulta el oficio AJ-189-2008 del 31 de marzo del 2008, emitido por la Asesoría Jurídica, quien previo análisis del artículo 1 de la Ley N° 6849 “Impuesto 5% Venta Cemento Producido en Cartago, San José y Guanacaste” y de los dictámenes de la Procuraduría General de la República, concluyó lo siguiente:

 

“En razón de los argumentos expuestos esta Asesoría considera que lo procedente; es en virtud de la resolución de la Sala Constitucional mencionada, esperar el detalle de los rubros que correspondan a cada municipio, y con esa información, proceder a la entrega de los montos que corresponda a cada uno de ellos.

 

Además, dados los acontecimientos ocurridos hasta la fecha, se recomienda al Departamento de Tesorería insistir ante el IFAM y las municipalidades afectadas, advirtiendo la nueva posibilidad que contempla el dictamen C-263-2007 y C-455-2007, a efecto de que de estar de acuerdo, nos brinden expresamente su aval con el detalle de la distribución del impuesto”.

 

            Es importante advertir, que esta Procuraduría a fin de evacuar la consulta presentada, solicitó al Instituto de Fomento y Asesoría Municipal copia del expediente administrativo relacionado con las reuniones sostenidas con las municipalidades beneficiarias del impuesto previsto  en el artículo 1° de la Ley N° 6849. Así, mediante el oficio N° DJ-246-2008 el Licenciado Eider Villarreal Gómez, Director Jurídico de la entidad, nos remitió fotocopia del expediente administrativo, conformado con toda la documentación relacionado con el Voto de la Sala Constitucional N° 11262 de las 9:28 horas del 01 de agosto del 2006, mediante el cual se ordenó al IFAM, coordinar con las municipalidades de San José, Alajuela y Guanacaste, un acuerdo sobre la distribución del impuesto al cemento.

 

I-         ANTECEDENTES:

 

Con ocasión del impuesto que recae sobre el cemento producido en las provincias de San José, Cartago y Guanacaste previsto por el artículo 1° de la Ley N° 6849, la Procuraduría General ha emitido varios dictámenes, por lo que resulta necesario referirse a los más relevantes:

 

A.-       C-200-2004 del 14 de junio de 2004:

 

Atendiendo consulta formulada por el Auditor Interno del Concejo Municipal de Colorado de Abangares, referente a la forma en que se debe pagar el impuesto previsto por la Ley N° 6849, la Procuraduría General resolvió en lo que interesa:

 

“En concordancia con lo previsto en las referidas normas, el artículo 1° de la Ley N° 6849, dispone:

“Artículo 1°.-

Establécese un impuesto del cinco por ciento sobre el precio de venta del cemento producido en las provincias de Cartago, San José y Guanacaste, en bolsa o a granel, de cualquier tipo, con excepción del cemento destinado a la exportación.” (lo resaltado y subrayado no son del original).

 

A tenor de lo dispuesto en la referida norma,  se desprende claramente que el supuesto hipotético que da lugar al nacimiento de la obligación tributaria, es el proceso de fabricación realizado para la obtención del cemento.

 

Precisamente, en las discusiones previas a la aprobación del referido Tributo que fueron realizadas en el Plenario Legislativo se indicó que la “razón de darle a Cartago [ entiéndase los recursos obtenidos del impuesto sobre el cemento, que también benefician a las provincias de San José y a Guanacaste], para mí, es más una razón de los esfuerzos comunales en soportar la contaminación que significa esa fábrica que la explotación de los recursos, por que en el caso del cemento en realidad el recurso natural es la caliza, que no representa nada el costo, casi nada, el cemento tiene el costo del combustible, ese el es el costo fundamental, el combustible y la depreciación del equipo, pero ese es un argumento que en nada invalida y más bien lo señalo para confirmar la tesis de que si tiene una cierta justificación el hecho de darle a una comunidad parte del producto tributario, de una fábrica  de la magnitud de esta fábrica… Estoy de acuerdo con el diputado Villanueva de que tiene que retornarse a la comunidad que hace ese esfuerzo parte del producto de la empresa…” (Lo resaltado no es del original. Al respecto el Acta N° 201 de la sesión celebrada por la Comisión Permanente de Asuntos Hacendarios, a las 14:00 horas del 16 de noviembre de 1982, y que consta a folios 19 y siguientes del expediente legislativo de la Ley N° 6849)     

 

Nótese que de acuerdo a las Actas de la Asamblea Legislativa, el tributo establecido tiene un fin de naturaleza extrafiscal, cual es el de compensar de cierta forma a una determinada comunidad por permitir que, dadas las condiciones particulares de su localidad, se realice en ella el proceso de fabricación del cemento.  

 

Ahora bien, para efectos de delimitar los alcances del presupuesto de hecho previsto en la norma que establece el tributo, es necesario apuntar que por producción debemos entender: “Cualquier forma de actividad que añade valor a bienes y servicios..”. (Lo resaltado y subrayado no son del original. Diccionario de Administración y Finanzas. Océano/Centrum, Barcelona, pag 405).

 

En ese orden de ideas, cabe indicar que la mera extracción de la piedra de la cantera, no es parte del proceso productivo del cemento -tal y como se desprende de la Consulta técnica elaborada por el Laboratorio de Unidad de Servicio a la Industria de la UCR-, pues es claro que con esa actividad no se está añadiendo ningún valor agregado al bien, razón por la cual la misma no se encuentra gravada por el tributo bajo estudio.

 

En cuanto al elemento espacial del impuesto, de la lectura del citado artículo 1 ° Ley, se desprende que la producción de cemento gravada es aquella que se realice en las provincias de Cartago, Guanacaste y San José, en virtud de las características de ciertas localidades ubicadas en esas provincias, que las hacen propicias para realizar el proceso de fabricación de cemento.

 

Ahora bien, nada obsta para que por razones propias de política empresarial, las diversas etapas del proceso de fabricación puedan ser realizadas en plantas ubicadas en distintas localidades. En tales supuestos, y conforme a la voluntad del legislador de gravar la fabricación del cemento realizada en las 3 provincias citadas, consideramos que el impuesto del 5% sobre la producción de cemento deberá cobrarse en forma proporcional a las etapas del proceso de producción realizado en cada localidad, por lo que debe advertirse que el establecimiento de tal relación, escapa a las competencias  propias de esta Procuraduría General.

 

Es por ello, que para cobrar el impuesto establecido en el artículo 1° de la Ley N° 6849 conforme al espíritu del legislador, deben las municipalidades en cuya circunscripción territorial se realizan las diferentes etapas del proceso de producción del cemento, con estricto apoyo en estudios técnicos, determinar qué porcentaje les corresponde del impuesto del 5% previsto en la norma indicada.”

 

            Del dictamen transcrito cabe destacar los siguientes puntos de importancia: 1- Que según criterio técnico del Laboratorio de la Unidad de Servicio a la Industria de la Escuela de Química de la Universidad de Costa Rica, un porcentaje que puede oscilar entre el 80% y el 90% de la fabricación del cemento en la provincia de San José, se realiza en las instalaciones ubicadas en Colorado de Abangares. 2- Que el impuesto del 5% sobre la fabricación de cemento deberá repartirse en forma proporcional a las etapas del proceso de producción realizado en cada localidad. 3- Que para cobrar el impuesto establecido en el articulo 1° de la Ley N° 6849, las municipalidades en cuyos territorios se realizan las diferentes etapas del proceso de producción de cemento, deben determinar el porcentaje que les corresponde con estricto apoyo en estudios técnicos.

 

B.-       C- 201-2004 de 14 de junio del 2004:

 

            Ante consulta formulada por el Director Ejecutivo de la Liga de Municipalidades de Guanacaste, referida a sí el impuesto al cemento debe pagarse en forma proporcional, y  de acuerdo a los procesos que se lleven a cabo para fabricar el cemento en las provincias de San José, y Guanacaste y no donde se le da el acabado final al producto, la Procuraduría – por tratarse del mismo asunto consultado por el Auditor Interno del Concejo Municipal de Colorado de Abangares – transcribió lo resuelto en el dictamen C-200-2004.

           

C.-       C-291-2005 del 10 de agosto del 2005:

           

El Director Ejecutivo de la Unión de Municipalidades de Guanacaste y Upala, solicitó ampliar algunos aspectos de los dictámenes C-200-2004 y C-2001-2004, sometiendo a consideración de la Procuraduría General varias interrogantes. Sobre el particular la Procuraduría manifestó:

 

“(…) Habiendo aclarado lo anterior, procederemos a dar respuesta a cada una de las interrogantes planteadas.

 

1-   Qué competencias tiene el Banco Central de Costa Rica, con respecto al giro de los dineros recaudados por el impuesto?

 

R/ Si nos atenemos a lo dispuesto en los artículos 6° y 7° de la Ley, el Banco Central de Costa Rica ostenta única y exclusivamente la condición de cajero del Estado, es decir le asigna la competencia para recaudar el tributo, imponiéndole en el artículo 7° la obligación de girar a los beneficiarios del tributo los importes señalados por el legislador en los diez días posteriores a la fecha en que fue realizado el pago por el sujeto pasivo del impuesto.

 

2-   Debe el Banco Central buscar la forma de obtener información  para distribuir los dineros?

 

R/ Al Banco no le corresponde buscar ningún tipo de información, ya que por disposición legal debe entregar el dinero según los porcentajes establecidos por el legislador.

 

3- Puede el Banco Central solicitar a la empresa fabricante el desglose de qué parte de la producción de cemento y de clinker se realizó en Guanacaste y que parte en San José.

R/ En principio no tiene la obligación de hacerlo, sin embargo en un afán de colaboración puede requerir la información necesaria para poner a disposición de los beneficiarios los dineros recaudados.

 

4- Qué competencia tiene la empresa fabricante del cemento con respecto del impuesto?

 

R/ Tal y como están redactados los artículos 1 y 2 de la Ley, los fabricantes del cemento tienen el carácter de el sujeto pasivo del impuesto y por disposición del artículo 5 de la ley están obligados a llevar un libro sobre producción y otro sobre ventas, y a depositar en el Banco Central de Costa Rica mensualmente el monto del impuesto correspondiente a las ventas de cada mes.

 

5- Puede la empresa fabricante indicar que parte de la producción se realizó en Guanacaste y que parte en San José?

 

R/ Por la forma como está conceptuado el impuesto y considerando que no todo el proceso de fabricación del cemento ( producto final ) se realiza en la Provincia de Guanacaste, a instancia de las entidades municipales interesadas, el fabricante en su condición de sujeto pasivo está en la obligación de brindar tal información para que sea entregada al Banco Central a fin de que éste proceda a la distribución del impuesto en la forma prevista por el legislador.

6-Cómo se debe distribuir el impuesto y brindarle toda la información que requiera el Banco Central para distribuir los dineros?

R/ El impuesto entre la diferentes municipalidades de las Provincias de Cartago, San José y Guanacaste debe repartirse según los porcentajes indicados en los artículos 3 y 4 de la Ley. Sin embargo, tal y como se resolvió en los dictámenes C-200-2004 y C-2001-2004 a efectos de establecer la proporción del impuesto que corresponde a cada provincia  se debe proceder - según criterios técnicos- a determinar que porcentajes de la producción del fabricante, corresponde a Guanacaste, San José y Cartago.

 

7- Qué competencia tienen las municipalidades con respecto al impuesto previsto en el artículo 1° de la Ley?

 

R/ Las municipalidades, independientemente de la provincia en las que estén ubicadas tienen las competencias que propias de la condición de Administración Tributaria ( que deriva del inciso e) del artículo 4 del Código Municipal ) respecto de la proporción del impuesto que les corresponde según los artículos 3 y 4 de la Ley. Es decir, pueden con fundamento en el Código de Normas y Procedimientos Tributarios - que es de aplicación supletoria - ejercer las funciones de control y fiscalización necesarias para garantizar el cumplimiento de la obligación tributaria por parte del fabricante.

 

8- Qué municipalidades deben ponerse de acuerdo con respecto a la distribución del impuesto?

 

R/ Debe tenerse presente que la distribución del impuesto entre las distintas municipalidades de las provincias involucradas se realiza conforme lo disponen los artículos 3 y 4 de la Ley. En lo que sí se deben poner de acuerdo las municipalidades de las circunscripciones territoriales involucradas - y no solo dos municipalidades como parece entenderlo el Asesor Legal de la Federación de Municipalidades - es en el porcentaje de la producción que corresponde a la Provincia de Guanacaste, San José y Cartago, utilizando para ello criterios técnicos, tal y como se indicó en los dictámenes de cita.

 

9- Pueden dos municipalidades decidir sobre algo que afecta a varias?

 

R/ Si bien de conformidad con la los artículos 3 y 4 de la Ley, las municipalidades que se benefician del producto del impuesto establecido en el artículo 1° son varias, por revestir éstas el carácter de administraciones tributarias respecto del porcentaje que les corresponde, la decisión respecto a que porcentaje de la fabricación corresponde a Guanacaste, San José y Cartago debe ser conjunto.

 

10- Puede el Banco Central de Costa Rica girar el impuesto que se encuentra depositado en sus arcas por la empresa fabricante de cemento y que corresponde a la producción del 100% en Guanacaste?

 

R/ Siempre y cuando se pueda demostrar que el 100% de la producción se realizó en la provincia de Guanacaste y que el impuesto fue efectivamente pagado por al empresa fabricante, el Banco Central está en la obligación de distribuir por partes iguales entre las municipalidades de la Provincia de Guanacaste los ingresos provenientes del gravamen, según lo dispone el artículo 4 de la Ley.”

 

            Del dictamen transcrito, se destaca que corresponde al Banco Central de Costa Rica recaudar el impuesto creado por el artículo 1° de la Ley N° 6849 y entregarlo a los beneficiarios dentro de los diez siguientes a la fecha en que fue realizado el pago.  Asimismo, se deja claro que el legislador no le impone al Banco Central la obligación de buscar ningún tipo de información a efecto de hacer la distribución del tributo.

 

            También se deja claro en el dictamen que los fabricantes de cemento en su condición de sujetos pasivos del tributo previsto en la Ley N° 6849 están obligados a llevar un libro sobre la producción y otro sobre las ventas, por lo que el fabricante tiene la obligación de brindar la información referente a la fabricación del cemento que les interesa a las entidades municipales para que se efectúe la distribución del tributo por parte del Banco Central conforme lo dispuso el legislador, considerando para ello que parte de la producción se realizó en Guanacaste.

 

            Se destaca también que el tributo recaudado por el Banco Central debe distribuirse conforme a los artículos 3 y 4 de la Ley, pero que la proporción como debe distribuirse será de acuerdo a criterios técnicos tal y como se había dispuesto en los dictámenes C-200-2004 y C-201-2004. Se indicó también, que corresponde a las municipalidades beneficiarias ponerse de acuerdo sobre la forma en que se ha de distribuir el tributo según que la producción se realice en la provincia de Guanacaste, Cartago y San José.

D.-       C-407-2006 de 6 de octubre del 2006:

 

            Ante consulta formulada por el señor alcalde de la Municipalidad de Desamparados,  en la cual se objetan los criterios vertidos en los dictámenes C-200-2004 y C-201-2004, previo a dar respuesta a una serie de interrogantes planteadas se llegó a la siguiente conclusión:

 

“(…) En virtud de ello, esta Procuraduría General confirma el criterio jurídico externado en los dictámenes C-200-2004,  C-201-2004 y C-291-2005, en el sentido de que el tributo previsto en el artículo 1º de la ley Nº 6849, lo que grava es la producción de cemento, sea el proceso de fabricación de ese bien. Además, reiteramos, que con el impuesto de comentario el legislador lo que  pretendía era compensar a las comunidades en donde se establezcan las fábricas productoras de cemento, tanto por los beneficios que éstas obtendrían por el aprovechamiento de los recursos naturales de la zona, como por la contaminación que se origina como consecuencia de la producción de ese bien.

 

Sin perjuicio de los razonamientos expuestos, se advierte que a la fecha de emitida la presente consulta, se encuentra pendiente de recolección de firmas el voto de la Sala Constitucional N° 11262-06. En el por tanto de ese voto se dispuso lo siguiente: “Se declara con lugar el recurso únicamente contra el Instituto de Fomento y Asesoría Municipal. Se ordena a Fabio Molina Rojas, en su condición de Presidente Ejecutivo del Instituto recurrido o a quien en su lugar ejerza el cargo, que coordine con las Municipalidades de la provincia de San José, a fin de que presenten ante el Banco Central de Costa Rica el acuerdo sobre el giro de las sumas que se estima le corresponden a cada una de ellas por concepto del gravamen sobre el precio del cemento, dentro del plazo de tres meses contado a partir de la notificación de esta resolución (…)"(…)”

 

E.- C-263-2007 del 8 de agosto de 2007:

 

            Teniendo en cuenta que el Banco Central de Costa Rica no gira las sumas recaudadas en concepto del impuesto al cemento que se produce, una parte en la provincia de Guanacaste y otra parte en las provincias de San José, el Director Ejecutivo de la Federación de Municipalidades de Guanacaste consulta si la información brindada por la empresa fabricante del cemento con fundamento con los registros que al efecto lleva sobre la producción, y en el cual se establece que el 81.7% del cemento se produce en la provincia de Guaneaste y el 28.3% se produce en San José, puede ser remitida al Banco Central para que proceda girar el monto de los impuestos retenidos. Sobre el particular, la Procuraduría resolvió en lo que interesa:

 

“Teniendo en cuenta que con la consulta que generó el dictamen C-200-2004 se aportó un criterio técnico elaborado por el Laboratorio de Unidad de Servicio a la Industria, de la Escuela de Química de la Universidad de Costa Rica, en el cual previa explicación detallada del procedimiento utilizado para convertir la piedra extraída de la cantera en “cemento Portland”, se concluía que, en el caso concreto de la empresa CEMPASA, “un alto porcentaje de la fabricación, que podría ser de un 80% a 90%” se producía en Guanacaste, y el resto se producía en San José, lo que procede es adicionar los dictámenes antes indicados con la información que suministra la empresa CEMEX, en los términos siguientes:

 

Si bien el criterio técnico emitido por el Laboratorio de la Unidad de Servicio a la Industria de la Escuela de Química de la Universidad de Costa Rica – que no ha sido desvirtuado a la fecha -, demostraba que en el proceso de fabricación del cemento de la empresa CEMPASA ( CEMEX ) una parte se realizaba en la Provincia de Guanacaste ( entre 80% y 90% ) y otra en la Provincia de San José, es lo cierto que el mismo no arrojaba un dato preciso que permitiera al Banco Central de Costa Rica girar las sumas recaudadas por concepto del impuesto, precisión que se logra con la información suministrada por el Director de Planeación de CEMEX, según la cual del 1° de enero al 31 de diciembre del 2006 la producción en Colorado de Abangares fue de un 81.7%, en tanto en la planta de Patarrá San José fue del 18.3%, porcentajes que se encuentran dentro de los parámetros señalados en el informe técnico a que se ha hecho referencia.

 

Siendo así, a juicio de la Procuraduría General de la República el Banco Central de Costa Rica, con fundamento en el informe técnico emitido por el Laboratorio de la Unidad de Servicio a la Industria de la Escuela de Química de Universidad de Costa Rica, complementado con el informe rendido por la Dirección de Planeación de la empresa CEMEX  tiene elementos suficientes para proceder a girar el 81.7% de lo recaudado por concepto de impuesto entre el 1° de enero del 2006 al 31 de diciembre del 2006 por partes iguales entre las municipalidades beneficiarias de la Provincia de Guanacaste, según lo dispuesto en los artículos 4 y 7 de la Ley N° 6849, y el 18.3 % restante deberá ser girado a los beneficiarios de la Provincia de San José en los porcentajes indicados en el artículo 4° de la ley de cita.

En igual forma, debe el Banco Central de Costa Rica girar a los beneficiarios del impuesto, los intereses generados por las sumas recaudadas en concepto de impuesto y no giradas dentro de los plazos establecidos en el artículo 7 de la Ley de cita.”    

 

            Destaca del dictamen de cita, que con fundamento tanto en dictamen técnico rendido por el Laboratorio de la Unidad de Servicio a la Industria de la Escuela de Química de la Universidad de Costa Rica, como con la información de producción aportada por la empresa, el Banco Central de Costa Rica puede girar el impuesto recaudado durante el año 2006 con fundamento en la proporción que deriva de la información brindada por CEMEX.

 

F.-        C-455-2007 de 20 de diciembre del 2007:

 

            El Director Ejecutivo de la Federación de Municipalidades de Guanacaste, solicita corregir el error contenido en el dictamen C-263-2007 en relación con los porcentajes en que se debe distribuir el impuesto al cemento previsto en la Ley N° 6849, ya que la información brindada por el fabricante no había sido bien interpretada por los interesados. Al respecto la Procuraduría, con fundamento en la nueva información presentada, resolvió:

 

“Sobre el particular, si analizamos la documentación presentada por los interesados, efectivamente advertimos que los datos suministrados por CEMEX en el oficio de fecha 11 de junio de 2007, no fueron interpretados correctamente por los interesados ni por la Procuraduría General, por cuanto no eran explícitos en cuanto a las cantidad de cemento que se produce sólo en la Provincia de Guanacaste, y a la cantidad de cemento cuyo proceso productivo se realiza tanto en la Provincia de Guanacaste como en la Provincia de San José.

 

Ahora bien, si analizamos la nueva información suministrada por la empresa CEMEX a la Federación de Municipalidades de Guanacaste que consta en los oficios de fecha 03 de agosto de 2007 y 26 de noviembre de 2007, advertimos que las sumas retenidas por el Banco Central de Costa Rica por concepto del impuesto al cemento corresponden al proceso de producción de cemento en la Provincia de San José, pero en el cual también una parte del proceso productivo se ha realizado en la Provincia de Guanacaste.

 

De conformidad con los cuadros suministrados, se tiene entonces que del total de producción de cemento de CEMEX S.A para el año 2006, el 18.3% corresponde a la Provincia de San José (133,056 TM ), y para producir ese total se utilizó un producto intermedio denominado Clinker ( 113,165 TM ) que es producido en la Provincia de Guanacaste, eso implica que del total de producción de San José el 85.1% se produjo en Guanacaste y el 14.99% se produjo en San José, siendo esos los porcentajes en que se debe distribuir el impuesto.

 

Consecuentemente, se corrige el dictamen C-263-2007 en cuanto a los porcentajes en que se debe distribuir el impuesto previsto en la Ley N° 6849 para el período 2006.”

 

            También cabe destacar como antecedente para resolver la consulta presentada, el recurso de amparo interpuesto por la Municipalidad de Tarrazú contra el Director del Departamento de Tesorería del Banco Central de Costa Rica y del Ministro de Hacienda, por cuanto no se le giran las sumas correspondientes al impuesto al cemento de los años 2005 y algunos meses del año 2006.

 

El recurso de amparo fue resuelto por la Sala Constitucional mediante el Voto 2006-011262 de las 9:28 horas del 1 de agosto del 2006. En lo que interesa, la Sala Constitucional manifestó:

 

“III.-(…) De los autos y del informe rendido por el Director del Departamento de Tesorería del Banco Central de Cosa Rica, que se tiene dado bajo juramento de conformidad con el artículo 44 de la Ley de Jurisdicción Constitucional, se indica que esa Dependencia se encarga de realizar la distribución de impuestos, entre ellos, el correspondiente a las ventas de cemento creado mediante Ley 6849, el cual debe distribuirse a diferentes municipalidades en las provincias de Guanacaste, San José y Cartago, y que es objeto de interés en este asunto. Que hasta febrero del 2005 para Guanacaste y San José la distribución se realizó utilizando como base los enteros a favor del Gobierno de Costa Rica pagados por la empresa CEMEX (COSTA RICA ) S.A, los cuales presentaban en forma separada un entero para la producción de cemento correspondiente a Guanacaste ( planta de Colorado de Abangares ) y otro entero para la provincia de San José ( planta de Patarrá de Desamparados ). No obstante lo anterior, la ultima distribución que se realizó mediante ese mecanismo correspondió a la producción de cemento de diciembre del 2004, cuya recaudación del impuesto se realizó en enero del 2005 y la correspondiente distribución se efectuó en febrero de 2005, ya que a partir de esa fecha y con base en un pronunciamiento de la Procuraduría General de la República, la empresa CEMEX S.A, comenzó a elaborar un único entero a favor del Gobierno de Costa Rica para pagar el impuesto, correspondiente a Guanacaste y San José. A partir de setiembre del 2005, en un afán de colaboración de parte del Banco Central, se distribuyen los fondos por concepto del impuesto al cemento producido cien por ciento en la provincia de Guanacaste, con base en la información adicional suministrada mensualmente por la empresa Cemex S.A de Costa Rica. El problema se presenta con el producto de las ventas de cementos producidas en San José, ya que es el impuesto en que las municipalidades deben ponerse de acuerdo sobre cuál porcentaje de esas ventas corresponden a cada provincia, ya que el cemento es producido con Clinker de Guanacaste y finalizado en San José. Al no contar con la información de esos porcentajes, es imposible para el Banco Central determinar el monto que debe distribuirse a cada uno de los gobiernos locales tanto de San José como de Guanacaste, de manera que está pendiente de distribución todo lo recaudado en el período febrero 2005-febrero 2006 cuyo acumulado asciende a 329,1 millones de colones a febrero de 2006. Indica que no es voluntad del Banco Central retener tales dineros y más bien abogan por un acuerdo entre las municipalidades en conflicto que les permitan distribuir tales recursos. La situación de la Municipalidad de Tarrazú  no es exclusiva de ella, dado que por los  motivos apuntados no ha sido posible girarle los fondos correspondientes de ese impuesto al resto de los gobiernos locales de la provincia de San José. Una vez se produzca tal acuerdo y se comunique oficialmente al Ente Emisor el mismo, procederá con dicha distribución en forma inmediata. Bajo ese contexto se estima que no se ha producido violación constitucional alguna en perjuicio de la Municipalidad de Tarrazú, toda vez que el giro que reclama la recurrente, si bien no se ha efectuado, ello ha sido responsabilidad del Banco citado sino más bien de falta de un acuerdo entre las municipalidades de la provincia de San José. Aparte de ello, como se indica, bajo el supuesto del que el Banco procediera a girar determinada suma a la Municipalidad de Tarrazú, inmediatamente se expondría a reclamos o demandas por parte del resto de las municipalidades de San José, cuestionando la validez de tal acto y la forma de calcular tal suma. Por esa razón, en atención al principio jurídico del sano manejo de los fondos públicos, y por tratarse de dineros que no son propiedad del Banco Central de Costa Rica, como bien se señala, esa institución no puede proceder con la distribución del importe recaudado producto de la recolección del citado impuesto, hasta tanto no se disponga de la certeza jurídica del porcentaje que corresponde a cada Municipalidad. Además, la Ley N° 6849 citada no contempla el porcentaje que corresponde a cada municipalidad por el pago de impuestos por la venta de cemento.

 

IV.- Ahora, respecto al Instituto de Fomento y Asesoría Municipal, informa su Presidente Ejecutivo que esa institución no tiene ninguna competencia ni responsabilidad en el tema de este asunto. No tienen información detallada y definitivamente no inciden en modo alguno en la decisión final que se toma. Indica que tiene conocimiento que hay una discrepancia con respecto a la distribución del impuesto al cemento y que no se tiene del todo claro como se resolverá, y lo que han planteado es que, mientras se resuelve en definitiva a quien le corresponde, y qué monto, lo propio es que el Banco Central gire los recursos sobre los cuales no hay discusión del todo y únicamente retenga los que están pendientes de la definición. Sin embargo, esta Sala no acepta esos argumentos toda vez que la Ley de Organización y Funcionamiento de ese Instituto, N° 4716, establece: (…)

 

En razón, de ello, se estima que contrario a lo alegado, dicha Institución sí tiene competencia para intervenir en el problema planteado en este amparo, a saber sobre el eventual giro de las sumas que se estima le corresponden a las Municipalidades de San José por concepto del gravamen sobre el precio del cemento, como contribución al mejoramiento de las municipalidades del país. En consecuencia, dicha Institución deberá coordinar con las Municipalidades de las Provincias de San José y Guanacaste, y con las que considere pertinentes, a fin de que presenten al Banco Central de Costa Rica el acuerdo sobre el giro de las sumas que se estima le corresponden a las Municipalidades de San José por concepto del gravamen sobre el precio del cemento, debiendo primeramente definir cuál es la producción de cemento que le corresponde exclusivamente a la Provincia de San José y una vez definido esto, como deberá girarse a las Municipalidades de esta Provincia las sumas que les corresponde de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley N° 6849. ( la negrilla no es del original )

(…)

Por Tanto.- Se declara con lugar el recurso únicamente contra el Instituto de Fomento y Asesoría Municipal. Se ordena a Fabio Molina Rojas, en su condición de Presidente Ejecutivo del Instituto recurrido o a quien en su lugar ejerza el cargo, que coordine con las Municipalidades de la provincia de San José, a fin de que presenten ante el Banco Central de Costa Rica el acuerdo sobre el giro de las sumas que se estima le corresponden a cada una de ellas por concepto del gravamen sobre el precio del cemento, dentro del plazo de tres meses contado a partir de la notificación de esta resolución, (…)” ( la negrilla no es del original )

 

            De la resolución citada se tiene como corolario, que los señores Magistrados ordenan al señor Fabio Molina Rojas, para que en su condición de Presidente Ejecutivo del IFAM, coordinar con las municipalidades de las provincias de San José y Guanacaste a fin de lograr un acuerdo sobre la forma como debe distribuirse el impuesto que pesa sobre el cemento.

 

            Por otra parte, la Sala Constitucional mediante Voto N° 2007-008335 resuelve gestión presentada por el señor Presidente Ejecutivo del Instituto de Fomento y Asesoría Municipal tendente a que la Sala Constitucional tome una decisión con respecto a las sumas que por concepto del impuesto al cemento se encuentran en el Banco Central. Al respecto manifestó la Sala:

 

“(…) Sin embargo, esta Sala estima que procede desestimar la gestión interpuesta, por cuanto lo requerido escapa a los límites de su competencia, ya que el gestionante pretende que este Tribunal realice funciones que corresponden a la administración activa – sea la repartición de las sumas que por concepto del impuesto al cemento el IFAM tiene en su poder-, cuando la labor que le fue asignada a ella por la Constitución Política es la tutela de los derechos fundamentales de los administrados. De ahí que, no corresponde definir dicho diferendo en esta sede.”

 

II.-       SOBRE EL FONDO:

 

            La consulta planteada por el Banco Central de Costa Rica tiene por objeto determinar, si el Banco Central puede, con fundamento en los dictámenes emitidos por la Procuraduría General de la República, proceder a distribuir los recursos que provienen del impuesto al cemento y que tiene en su custodia así como los que reciba a futuro, o si por el contrario debe esperar a que se llegue a un acuerdo entre las municipalidades conforme lo resuelto por la Sala Constitucional en el Voto N° 2006-011262.

 

            Para responder esta primera interrogante del Banco Central, debemos destacar que el objeto de las consultas presentadas por el auditor interno del Concejo Municipal de Colorado de Abangares, así como por el Director Ejecutivo de la Liga de Municipalidades de Guanacaste y por la Unión de Municipalidades de Guanacaste y Upala, era establecer si el impuesto al cemento previsto en el artículo 1° de la Ley debía de pagarse en forma proporcional de acuerdo a los procesos que se lleven a cabo para fabricar el cemento, según sean en la provincia de Guanacaste y San José, situación que fue debidamente analizada en los dictámenes C-200-2004, C-201-2004, C-263-2007 y C-455-2007, así como las competencias del Banco Central respecto a los dineros recaudados, asunto que fue debidamente tratado en el dictamen C-291-2005.

 

Por su parte, si analizamos el recurso de amparo presentado por el señor Alcalde de la Municipalidad de Tarrazú advertimos que el objeto de éste, era que se obligara al Banco Central de Costa Rica a girar los montos que se le adeudaban por concepto del impuesto al cemento.

 

Ahora bien de la lectura del Voto 2006-011262 de la Sala Constitucional mediante el cual se resuelve el recurso de amparo, cabe destacar dos aspectos de importancia. En el Considerando IV, la Sala Constitucional considera que por las competencias que le han sido asignadas al Instituto de Fomento y Asesoría Municipal, éste debía coordinar con las municipalidades de las provincias de San José y Guanacaste a fin de que presentaran al Banco Central un acuerdo sobre el giro de las sumas que les corresponden a las municipalidades de la provincia de San José, y definir cual era la producción de cemento que le corresponde exclusivamente a San José, y la forma como deberá girarse a las municipalidades de la provincia de San José, las sumas que le corresponden por concepto del impuesto al cemento;  sin embargo, en el “Por Tanto” de la resolución, la Sala ordena presentar ante el Banco Central el acuerdo del giro de las sumas que se estima le corresponden a cada una de las municipalidades de la provincia de San José, por concepto del gravamen que pesa sobre el cemento y que a dicha entidad le corresponde recaudar por disposición de ley.

 

            Pareciera entonces que a luz de la parte resolutiva del Voto N° 2006-011262 el punto medular es el acuerdo a que deben llegar las municipalidades beneficiarias del impuesto al cemento que se produce en la provincia de San José ( aunque erróneamente la Sala se refiere solo a las municipalidades de la provincia de San José ) respecto a la forma en cómo se debe distribuir el impuesto recaudado por el Banco Central de Costa Rica entre cada uno de entidades beneficiadas. Acuerdo que a juicio de esta Procuraduría resulta innecesario, por cuanto a la luz del artículo 4 de la Ley N° 6849 el legislador expresamente dispuso la forma como se debe distribuir el impuesto al cemento que se produce en la provincia de San José. Dice al respecto el artículo:

 

“ (…) Lo recaudado por el impuesto a la producción de cemento en la provincia de San José, se distribuirá de la siguiente manera:

 

El cincuenta por ciento a la Municipalidad de Desamparados.

El Veintidós coma cinco por ciento a las otras municipalidades de la provincia de San José, para obras comunales.

El diecisiete coma cinco por ciento a las municipalidades de la provincia de Alajuela distribuido por partes iguales, para obras comunales.

El diez por ciento a la Universidad Nacional.”

 

            Pareciera entonces, que al estar regulada legalmente la forma en como se debe de distribuir el impuesto al cemento producido en la provincia de San José el Instituto de Fomento y Asesoría Municipal no estaba obligado a lograr ningún acuerdo con las diferentes municipalidades de la provincia de San Jose y Guanacaste como lo ordena la Sala.

 

En cuanto a la coordinación previa que ordena la Sala Constitucional entre las diferentes municipalidades que se beneficien con el impuesto para  definir cual es la producción que corresponde a la provincia de San José; cabe indicar que no corresponde ni al Instituto de Fomento y Asesoría Municipal, ni a las municipalidades de las provincias de San José y de Guanacaste establecer la proporción de la producción de cemento en la provincia de San José y de Guanacaste, toda vez que ello depende exclusivamente de la empresa CEMEX S.A con fundamento en los registros de producción que están obligados a llevar por disposición del artículo 5 de la Ley N° 6849.

 

            No obstante los aspectos señalados respecto al voto de la Sala Constitucional, el Instituto de Fomento y Asesoría Municipal y en acatamiento de los resuelto, convocó mediante oficio PE-494-2006 de 06 de noviembre de 2006 a todas las municipalidades beneficiarias del impuesto que recae sobre la fabricación del cemento a una reunión, a fin de coordinar la presentación del acuerdo ante el Banco Central sobre la distribución del impuesto que corresponde a los beneficiarios del impuesto que recae sobre el cemento fabricado en la Provincia de San José, acuerdo que no fue posible, como bien consta en el expediente administrativo que esta Procuraduría ha tenido a la vista para resolver el punto en discusión.

 

            Ahora bien, siendo que el artículo 4 de la Ley N° 6849 expresamente dispone como se debe distribuir el impuesto que pesa sobre el cemento fabricado en la provincia de San José, y si bien consideramos que no corresponde al Instituto de Fomento y Asesoría Municipal establecer que porcentaje del proceso productivo del cemento se realiza en la provincia de Guanacaste y que parte en la provincia de San José, lo cierto es que el IFAM procedió a acatar lo ordenado por la Sala Constitucional, pero sin resultado; por lo que esta Procuraduría considera que con fundamento en los dictámenes C-200-2004, C-201-2004, C-263-207 y C-455-2007, el Banco Central de Costa Rica puede proceder a girar los dineros por concepto del impuesto al cemento que a la fecha no han sido girados. Si bien en los dictámenes C-200-2004 y C-201-2004 la Procuraduría expresamente indicó que para a efectos de determinar la proporción de las diferentes etapas del proceso productivo del cemento, las municipalidades de las diferentes circunscripciones territoriales en que se realizan las diferentes etapas del proceso productivo debían apoyarse en estudios técnicos; es lo cierto que solo el Consejo Municipal del Distrito del Colorado y la Liga de Municipalidades de Guanacaste aportaron un informe rendido por el Laboratorio de la Unidad de Servicio a la Industria, de la Escuela de Química de la Universidad de Costa Rica mediante en el cual se estableció que la producción del cemento en la Provincia de San José en un alto porcentaje ( 80% a 90% ) se realiza en las instalaciones de Colorado de Abangares, informe técnico que fue complementado por la Federación de Municipalidades de Guanacaste con el informe rendido por el Director de Planeación de la empresa CEMEX S.A, según el cual una parte del proceso de producción de cemento de la provincia de San José se lleva a cabo en la provincia de Guanacaste, estableciéndose así, que del total de la producción de San José el 85.1% se produce en Guanacaste y el 14.99% se produce propiamente en la provincia de San José, lo cual resulta acorde con lo indicado en el informe técnico rendido por el Laboratorio de la Unidad de Servicio a la Industria.

 

No esta de por demás indicar, que para resolver la primera interrogante planteada por el Banco Central, esta Procuraduría mediante oficio N° ADPB-2633-2008 del 8 de julio de 2008 concedió audiencia al Presidente Ejecutivo del IFAM, a fin de que manifestara si existía objeción alguna en cuanto a la forma como la Procuraduría - con fundamento en el criterio técnico emitido por el  Laboratorio de la Unidad de Servicio de la Industria y la información que sobre la producción de cemento en la provincia de San José, rindiera la empresa CEMEX S.A – estableció la forma como se debía distribuir el impuesto que pesa sobre la producción de cemento en la provincia de San José. Sobre el particular, el Presidente Ejecutivo del IFAM mediante oficio PE-310-2008 de 14 de julio del 2008, manifestó:

 

“Tal y como se indica en el oficio de mérito, los criterios que se consideraron para tratar de resolver la situación presentada con dicho impuesto, se encuentran consignados en los dictámenes C-200-2004, C-201-2004, C-263-2007 y C-455-2007, mismos que se sustentan en el criterio técnico del Laboratorio de la Unidad de Servicio a la Industria de la Escuela de Química de la Universidad de Costa Rica.

 

Dichos criterios al ser muy técnicos y al tenor de que fueron elaborados por el indicado Laboratorio de la Universidad de Costa Rica, se constituyen en informes calificados, los cuales no objetamos.

 

Estimamos que al ser la Procuraduría General de la República, el alto órgano consultivo de la administración pública, su criterio de distribución fundamentado técnicamente resulta válido y acertado.

 

En otro orden de ideas, debemos establecer que el IFAM, ni técnica ni legalmente podría sustituir dichos criterios, como tampoco podría sustituir la voluntad de algunas municipalidades en detrimento de otras, tomando algún tipo de decisión que no se fundamento en aspectos técnicos.

 

Aunado a lo anterior, tal y como lo indicó el magistrado Adrián Vargas Benavides, Magistrado de la Sala Constitucional, en su voto salvado de la sentencia 2006-011262, si el IFAM interviniera en el caso concreto podría violentar la autonomía municipal.

 

En el caso concreto, el IFAM se allana a lo que la Procuraduría General de la República, o los Tribunales de Justicia tengan a bien decidir y no objetaremos los criterios técnicos o jurisprudenciales que al respecto se emitan para resolver las diferencias de criterios que se han presentado entre las municipalidades del país en relación con el tema.

(…)”   

 

            Teniendo en cuenta lo antes expuesto, del impuesto que pesa sobre la producción del cemento retenido por el Banco Central de Costa Rica, el 85.1% corresponde a la provincia de Guanacaste y deberá ser distribuido por partes iguales entre las municipalidades de la provincia de Guanacaste, conforme lo dispone el párrafo primero del artículo 4 de la Ley, y el 14.99% corresponde a la provincia de San José, que deberá ser distribuido conforme lo dispone el párrafo segundo del artículo citado. Dicha proporción deberá mantenerse para distribuir el impuesto que se recaude a futuro, salvo que las municipalidades interesadas demuestren mediante informe de producción emitido por la empresa CEMEX S.A que dicha proporción ha variado.

 

En cuanto a la segunda interrogante plateada por el Banco Central de Costa Rica, referente a cuáles son las razones jurídicas que llevaron a la Procuraduría a afirmar en el dictamen C-263-2007, que el BCCR debe pagar intereses por las sumas recaudadas y no distribuidas. Valga indicar, que si bien el Código de Normas y Procedimientos Tributarios – que es de aplicación supletoria en el caso de los tributos municipales – prevé en el artículo 57 el pago de intereses a favor de la administración tributaria, cuando la obligación tributaria no haya sido satisfecha en el momento oportuno, la Sala Constitucional en su jurisprudencia ha dejado claramente establecido, que los intereses previstos en el artículo 57 lejos de constituir una sanción, tienen carácter indemnizatorio a fin de restituir el lucro o rentas de capital que el sujeto acreedor del tributo hubiere percibido si el importe del crédito fiscal hubiese sido satisfecho en el plazo expresamente establecido por la ley (véase Votos N° 0936-94 de las 15:21 horas del 16-02-94 y 3612-94 de las 15:30 horas del 19-07-94, ambos de la Sala Constitucional). Ahora bien, siendo que el Banco Central de Costa Rica ostenta la condición del agente recaudador del tributo previsto en el artículo 1° de la Ley N° 6849, la responsabilidad jurídica para asumir el pago de intereses por no haber abonado en tiempo el impuesto recaudado, deriva expresamente del artículo 24 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, sin que los motivos expuestos por la entidad bancaria puedan ser invocados como eximentes de responsabilidad.

 

 

III.-     CONCLUSIÓN:

 

            De conformidad con los argumentos expuestos, la Procuraduría General de la República, considera:

 

1-        Que el Banco Central de Costa Rica con fundamento en los dictámenes C-263-2007 y C-455-2007 puede girar las sumas percibidas hasta la fecha en concepto del impuesto previsto en el artículo 1° de la Ley N° 6849, así como las sumas que a futuro recaude, salvo que las entidades beneficiarias demuestren que los porcentajes antes indicado han variado.

 

2-        Que la obligación del Banco Central de Costa Rica de asumir el pago de intereses, por no haber abonado en tiempo el tributo recaudado a favor a las entidades municipales beneficiadas, deriva de la relación de los artículos 24 y 57 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, que son de aplicación supletoria en el caso de análisis.

 

Con toda consideración suscribe atentamente;

 

 

Lic. Juan Luis Montoya Segura

PROCURADOR TRIBUTARIO

 

 

JLMS/Smpu

Código N° 70334