C-238-2008

11 de julio, 2008

 

Licenciado

Ricardo Jiménez Godínez

Auditor Interno

Consejo de Transporte Público

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República nos referimos a su atento oficio n.° OI-08-0426 del 19 de junio del 2008, en el cual se nos solicita emitir un criterio técnico jurídico sobre las siguientes interrogantes:

 

“¿Con respecto a informes de relación de hechos debe la Auditoria Interna dirigirlos a la Junta Directiva como máximo Jerarca institucional, para el nombramiento o designación del Órgano Director, o corresponde dirigirlos al Director Ejecutivo de acuerdo a lo establecido en el artículo 12, inciso d) de la Ley 7969?

 

¿En caso de que el nombramiento del Órgano Director por mandato legal sea competencia del Director Ejecutivo, funge él como Órgano Decisor y de ser así le corresponde aplicar la posible sanción disciplinaria sin necesidad de la participación de la Junta Directiva Jerarca institucional y a quien (sic) le correspondería resolver las acciones recursivas? 

 

¿En caso de que la Auditoria Interna recomendara, para el Director Ejecutivo la apertura de un procedimiento administrativo, a quien (sic) le corresponde nombrar al Órgano Director fungiendo así como Órgano Decisor?

 

¿Podría la Auditoria Interna arrogarse la facultad, que de corresponderle al director Ejecutivo, ejercer la potestad disciplinaria, en casos que por su complejidad lo ameriten, dirigir los informes de relaciones de hechos directamente a la Junta Directiva y que ellos como máximo Jerarca institucional trasladen al órgano competente para dar inicio al procedimiento administrativo?”

 

I.-        ANTECEDENTES

 

A.-       Criterio de la Asesoría Legal de órgano consultante

 

En vista de que la consulta se plantea con fundamento en el artículo 45 de la Ley General de Control Interno, Ley n.° 8292 de 27 de agosto del 2002, mediante el cual se modificó el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, no se adjunta el criterio de la asesoría legal del órgano consultante.

 

B.-       Criterio de la Procuraduría General de la República

 

Este Órgano Asesor, a través de sus pronunciamientos, ha desarrollado toda una línea de jurisprudencia, en vía administrativa, en torno al procedimiento administrativo que se encuentra regulado en la Ley General de la Administración Pública. Asimismo, en aras de colaborar con la Administración Pública, la Procuraduría General de la República puso a disposición de esta y del público en el sitio de Internet www.pgr.go.cr, el “Manual de Procedimiento Administrativo”, en donde se puede encontrar la jurisprudencia judicial y administrativa más relevante en cuanto a los diferentes temas que conforman el llamado “procedimiento administrativo”.

 

II.-     SOBRE EL FONDO

 

La presente consulta tiene como objeto determinar una serie de aspectos relativos al procedimiento administrativo dentro del Consejo de Transporte Público, conforme a lo establecido en la Ley General de la Administración Pública y por los artículos 5 al 15 de la ley N° 7969 de 22 de diciembre de 1999. En vista de que la consulta planteada está estructurada en varias preguntas, se procederá a evacuarlas de manera separada.

 

Pregunta n.° 1. ¿Con respecto a informes de relación de hechos debe la Auditoría Interna dirigirlos a la Junta Directiva como máximo Jerarca institucional, para el nombramiento o designación del Órgano Director, o corresponde dirigirlos al Director Ejecutivo de acuerdo a lo establecido en el artículo 12, inciso d) de la Ley 7969?

           

No está de por demás recordar que las funciones de la Auditoría Interna tienen una proyección general a lo interno de la institución, de cara a la transparencia de las diferentes actuaciones fiscalizadas. Siendo así, dentro de una correcta lógica, los informes emitidos por la Auditoría Interna tienen que ser de conocimiento de las máximas autoridades del órgano, para que con ello se tomen las acciones pertinentes a fin de garantizar el fin público perseguido.

 

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley General de Control Interno, los informes que elabora la Auditoría Interna del Consejo de Transporte Público deben dirigirse –en principio- al superior jerárquico del órgano, el cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 12 inciso d) de la Ley N° 7969, en materia laboral, es el Director Ejecutivo del Consejo.

 

Pregunta n.° 2. ¿En caso de que el nombramiento del Órgano Director por mandato legal sea competencia del Director Ejecutivo, funge él como Órgano Decisor y de ser así le corresponde aplicar la posible sanción disciplinaria sin necesidad de la participación de la Junta Directiva Jerarca institucional y a quién le correspondería resolver las acciones recursivas?  

 

Con respecto a esta interrogante, es necesario precisar que esta Procuraduría en anteriores dictámenes ha señalado que el nombramiento del órgano director es potestad del órgano decisor, o sea, aquel que tiene la atribución de decidir sobre el asunto sometido a procedimiento. Entre otros, en el dictamen C-343-2001 de 11 de diciembre del 2001, se indicó lo siguiente:

 

“En cuanto al nombramiento del órgano director, este Órgano Asesor ha sido claro, en su jurisprudencia, en el sentido de que el nombramiento del órgano director de un procedimiento administrativo le corresponde al órgano decisor del procedimiento.

    Esto es, el órgano competente para dictar la decisión final en un asunto determinado es el que debe decidir iniciar un procedimiento administrativo, pudiendo delegar la instrucción de éste en un órgano director del procedimiento. En este sentido se ha indicado:

"…debe precisarse que los órganos decisorios son los que, en principio, tienen la competencia para instruir los procedimientos administrativos que ellos decidan iniciar; Pero, este Órgano Asesor, ha admitido la tesis de que mediante la utilización de la figura de la delegación, los órganos decisorios deleguen la instrucción de procedimiento en un órgano director." (Dictamen C-261-2001 de 27 de setiembre del 2001) (Nota: La obligación de que el órgano competente para emitir el acto final es el que debe nombrar el órgano director del procedimiento y las atribuciones de éste pueden consultarse, entre otros, los siguientes pronunciamientos: C-173-95 de 7 de agosto de 1995, C-055-96 de 12 de abril de 1996, C-062-96 de 2 de mayo de 1996, C-065-96 de 3 de mayo de 1996 y C-088-96 de 7 de junio de 1996)”

 

  Así las cosas, debemos señalar que si por mandato legal se determinó que el Director Ejecutivo debe nombrar al Órgano Director, es porque debe fungir como Órgano Decisor del procedimiento; es precisamente el propio Director, ya que es quien tiene la potestad de decidir sobre el asunto por mandato expreso de ley.

 

Pregunta n.° 3. ¿En caso de que la Auditoría Interna recomendara, para el Director Ejecutivo la apertura de un procedimiento administrativo, a quién le corresponde nombrar al Órgano Director fungiendo así como Órgano Decisor?

 

Tal y como se establece en los artículos 12 y 13 de la ley n.° 7969 de 22 de diciembre de 1999, el Consejo de Transporte Público como órgano colegiado (artículo 8 de la Ley) es quien nombra al Director Ejecutivo, por lo cual es el Consejo quien puede ejercer la potestad disciplinaria sobre la persona que ejerce este cargo.

 

Dentro de esta lógica, y partiendo de los principios de objetividad e imparcialidad presentes dentro del procedimiento administrativo, es criterio de este Procuraduría que si la Auditoría Interna recomienda la apertura de un procedimiento administrativo para el Director Ejecutivo, a quien le correspondería nombrar al órgano director es al Consejo de Transporte Público, el cual fungiría también como órgano decisor en este procedimiento. Es importante tener presente que al ser el citado Consejo un órgano colegiado, debe observar las reglas de nombramiento del órgano director en este tipo de órganos, las cuales han sido ampliamente desarrolladas en el dictamen C-294-04 de 15 de octubre del 2004.  

 

Pregunta n.° 4. ¿Podría la Auditoría Interna arrogarse la facultad, que de corresponderle al director Ejecutivo, ejercer la potestad disciplinaria, en casos que por su complejidad lo ameriten, dirigir los informes de relaciones de hechos directamente a la Junta Directiva y que ellos como máximo Jerarca institucional trasladen al órgano competente para dar inicio al procedimiento administrativo?”

 

La Ley General de Control Interno, ley n.° 8292 de 31 de julio del 2002, establece el marco general de las actuaciones desplegadas por las auditorias internas de la Administración Pública. Es en este cuerpo normativo que se determinan las competencias propias de las auditorias internas, concretamente, el artículo 22 precisa:

 

“Artículo 22.—Competencias. Compete a la auditoría interna, primordialmente lo siguiente:

a) Realizar auditorías o estudios especiales semestralmente, en relación con los fondos públicos sujetos a su competencia institucional, incluidos fideicomisos, fondos especiales y otros de naturaleza similar. Asimismo, efectuar semestralmente auditorías o estudios especiales sobre fondos y actividades privadas, de acuerdo con los artículos 5 y 6 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, en el tanto estos se originen en transferencias efectuadas por componentes de su competencia institucional.

b) Verificar el cumplimiento, la validez y la suficiencia del sistema de control interno de su competencia institucional, informar de ello y proponer las medidas correctivas que sean pertinentes.

c) Verificar que la administración activa tome las medidas de control interno señaladas en esta Ley, en los casos de desconcentración de competencias, o bien la contratación de servicios de apoyo con terceros; asimismo, examinar regularmente la operación efectiva de los controles críticos, en esas unidades desconcentradas o en la prestación de tales servicios.

d) Asesorar, en materia de su competencia, al jerarca del cual depende; además, advertir a los órganos pasivos que fiscaliza sobre las posibles consecuencias de determinadas conductas o decisiones, cuando sean de su conocimiento.

e) Autorizar, mediante razón de apertura, los libros de contabilidad y de actas que deban llevar los órganos sujetos a su competencia institucional y otros libros que, a criterio del auditor interno, sean necesarios para el fortalecimiento del sistema de control interno.

f) Preparar los planes de trabajo, por lo menos de conformidad con los lineamientos que establece la Contraloría General de la República.

g) Elaborar un informe anual de la ejecución del plan de trabajo y del estado de las recomendaciones de la auditoría interna, de la Contraloría General de la República y de los despachos de contadores públicos; en los últimos dos casos, cuando sean de su conocimiento, sin perjuicio de que se elaboren informes y se presenten al jerarca cuando las circunstancias lo ameriten.

h) Mantener debidamente actualizado el reglamento de organización y funcionamiento de la auditoría interna.

i) Las demás competencias que contemplen la normativa legal, reglamentaria y técnica aplicable, con las limitaciones que establece el artículo 34 de esta Ley.”

Por su parte el artículo 34 al que hace referencia el inciso i) del numeral citado, en lo que interesa indica:

 

“Artículo 34.—Prohibiciones. El auditor interno, el subauditor interno y los demás funcionarios de la auditoría interna, tendrán las siguientes prohibiciones:

a) Realizar funciones y actuaciones de administración activa, salvo las necesarias para cumplir su competencia.

b) Formar parte de un órgano director de un procedimiento administrativo.

(…)”

Como podemos apreciar, dentro de las competencias otorgadas por la Ley General de Control Interno a las Auditorias Internas no encontramos alguna relacionada con los procedimientos administrativos y, por el contrario, expresamente, dentro de las prohibiciones que legalmente se establecen a las auditorias, están las de ejercer funciones y actuaciones propias de la Administración activa (procedimiento administrativo) y, además, se dispone expresamente que los auditores internos y subauditores y de más funcionarios de la auditoria no puede formar parte de un órgano director de un procedimiento administrativo.

Aunado a lo anterior, el artículo 42 de la Ley, señala que la competencia para imponer las responsabilidades será de los órganos que obtente la potestad disciplinaria de acuerdo con la normativa que sea aplicable, a saber: el Libro Segundo de la Ley General de la Administración Pública, por lo cual se excluye del ejercicio de la competencia sancionadora a las Auditorias Internas. Sobre este particular, la Procuraduría General de la República ha precisado lo siguiente:

“En relación con las labores que realizan los órganos de control se ha planteado persistentemente si las investigaciones deben sujetarse a dichas garantías. Duda constante que refleja la confusión entre la facultad de control y el poder de decisión, pero que válidamente se presenta cuando el órgano de control ejerce también funciones decisorias (por ejemplo, en los órganos de regulación). Sin embargo, ese no es el caso de la función de auditoría. Esta función es, como se dijo, incompatible con el ejercicio de una función de administración activa. La realización de las auditorías no puede conllevar un poder de decisión más allá de la propia investigación.

 

En ese sentido, el estudio o informe de la auditoría conduce a una recomendación, acto que por su propia naturaleza carece de efecto decisorio y, por ende, vinculante. Con ello se garantiza el carácter asesor de la auditoría (cf. Sala Constitucional, resolución N° 637-2005 de 18:28 hrs. del 25 de enero de 2005).

 

De la relación armónica de los artículos 22 y 34 respecto del 42 de la Ley General de Control Interno se deriva que el auditor carece de competencia para entablar procedimientos disciplinarios. La potestad disciplinaria es expresión del poder punitivo del Estado; en este caso de la Administración y su ejercicio se confía al jerarca correspondiente. Condición de que carece el auditor interno respecto del personal de la sociedad de fondos  de inversión. Corresponderá al jerarca de la entidad imponer las sanciones correspondientes, conforme se deriva del artículo 102 de la Ley General de Administración Pública y 42 de la Ley General de Control Interno. Dispone este último numeral:

 

“Artículo 42.-

Competencia para declarar responsabilidades. Las sanciones previstas en esta Ley serán impuestas por el órgano que ostente la potestad disciplinaria en los entes y órganos sujetos a esta Ley, de acuerdo con la normativa que resulte aplicable.(….)”.

 

En igual forma, carece la Auditoría en el ejercicio de sus funciones de la potestad de dejar sin efecto, restringir o suprimir derechos de terceros. El informe puede recomendar el ejercicio de una potestad ablatoria o revisora, pero ésta no puede ser el efecto directo de un informe o estudio de auditoría.

 

Se sigue de lo anterior que la realización de los estudios e informes de la Auditoría Interna no requiere sujetarse a las normas y principios del Debido Proceso. Esa ausencia de sujeción es reafirmada por la jurisprudencia constitucional:

 

“Así las cosas y en cuanto a lo alegado por el recurrente en relación con el supuesto agravio ocasionado por la investigación preliminar que culminara con la recomendación emanada de la Auditoría para iniciar el procedimiento disciplinario en su contra, aún en cuanto a los testimonios recabados en ella, no observa este Tribunal motivo alguno para aceptar la tramitación del presente recurso motivado en dichos argumentos, toda vez que la jurisprudencia constitucional ha sido conteste con que las investigaciones preliminares se encuentran fuera de los alcances del debido proceso por no constituirse dicha actividad en un procedimiento sancionatorio.” Sala Constitucional,  resolución N° 427-2004 de 9:31 hrs. del 23 de enero de 2004. La cursiva no es del original

 

Asimismo, ha sido criterio reiterado de la jurisprudencia constitucional que los informes realizados por la Auditoría Interna constituyen una investigación preliminar, que conduce a un procedimiento administrativo, pero no a la adopción de actos sancionatorios (…)” (Dictamen C-213-2005 del 6 de junio del 2006). 

De esta manera, debemos indicar que la Auditoría Interna del Consejo de Transportes Público no pueden arrogarse competencias que no le han sido asignadas por la Ley y, por ende, no puede ejercer la potestad disciplinaria que no le ha sido estipulada por la Ley; por el contrario, le ha sido expresamente prohibida, tal y como se desprende de la lectura armónica de los artículos 22, 34 y 42 de la Ley General de Control Interno.

 

III.-     CONCLUSIONES

 

De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

 

1.- Los informes que realiza la Auditoría Interna del Consejo de Transporte Público deben dirigirse al superior jerárquico del órgano, el cual, cuando se trata de materia laboral, es el Director Ejecutivo.

 

2.- Cuando por mandato legal se establece que el Director Ejecutivo es quien designa el órgano director es porque el Directo Ejecutivo funge como Órgano Decisor del procedimiento.

 

3.- Si la Auditoría Interna recomendará la apertura de un procedimiento administrativo contra el Director Ejecutivo, a quien le correspondería nombrar al órgano director es al Consejo de Transporte Público.

 

4.- La Auditoría Interna del Consejo de Transportes Público no pueden arrogarse competencias que no le han sido asignadas por la Ley.

 

5.- La Auditoría no puede ejercer la potestad sancionadora dentro del Consejo de Transporte Público.

 

            Atentamente;

 

            Dr. Fernando Castillo Víquez                                            Lic. Esteban Alvarado Quesada

            PROCURADOR CONSTITUCIONAL             ABOGADO DE PROCURADURÍA