OJ-047-2008

14 de julio de 2008

 

 

Señora

Hannia Durán

Comisión Permanente de Asuntos Agropecuarios

Y Recursos Naturales

Jefe de Área

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio del 24 de junio de 2008, mediante el cual se solicita el criterio de este Órgano Superior Consultivo en relación con el proyecto de Ley denominado “Ley para la Generación de Electricidad a través de Biomasa”, que se tramita bajo el expediente legislativo N.° 16.788, y que fue publicado en el Diario Oficial el 16 de octubre de 2007.

 

A efecto de dar respuesta satisfactoria a su consulta, se analizará en primer lugar, distintos aspectos relacionados con la necesidad de contar con una norma que establezca el régimen jurídico de las energías renovables. Luego analizaremos las disposiciones contempladas en el proyecto de Ley. Sin embargo, de previo, conviene realizar algunas consideraciones en punto a la atención de las consultas legislativas por parte de esta Procuraduría General.

 

1.                  EN ORDEN A LA ATENCIÓN DE CONSULTAS PLANTEADAS POR LA ASAMBLEA LEGISLATIVA.

 

Este Órgano Consultivo ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en torno al ejercicio de la función consultiva en relación con las cuestiones formuladas por los señores y señoras diputados. Sobre la materia, se ha apuntado que en el caso costarricense, no existe norma que atribuya a la Procuraduría General competencias para pronunciarse sobre los proyectos de Ley que se presenten a la Asamblea Legislativa. Empero, se ha remarcado que ha sido una práctica histórica evacuar, en un afán de colaboración, las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por los señores y señoras diputadas en relación con determinados proyectos de Ley. Al respecto, conviene citar lo expresado en la Opinión Jurídica OJ-003-2008 del 15 de enero de 2008:

 

“En el caso costarricense, el ordenamiento jurídico no otorga expresamente competencias específicas a la Procuraduría General en relación con los anteproyectos de Ley que presente el Poder Ejecutivo a la Asamblea Legislativa. No obstante, ha sido costumbre del Órgano Consultivo  – motivado por el propósito de colaborar con la Asamblea Legislativa – atender las solicitudes formuladas por las diversas comisiones legislativas y aún por los señores y señoras diputadas en relación con determinados proyectos de Ley.

La consideración que la Procuraduría General otorga a las consultas de los señores diputados responde a una práctica histórica ya consolidada desde lejana data. Sobre el particular, es oportuno subrayar que ya durante la discusión de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, el entonces Sub - Procurador General Francisco Villa, reconocía la vigencia de la tradición institucional de responder a las consultas de los señores diputados (Ver Actas Nos. 23 y 24, folio 59 del expediente legislativo correspondiente a la Ley N° 6815.)

En ausencia de una norma jurídica que autorice ese asesoramiento, este se ha fundado en el interés público  presente en la consulta. No obstante, dadas las condiciones en que la asesoría se presta, la jurisprudencia administrativa ha realizado importantes puntualizaciones en orden a los límites que se imponen a las consultas que formulan los señores diputados.”

 

Así las cosas, es el interés público el que justifica el ejercicio de la función consultiva en relación con los proyectos de Ley que se presenten en la Asamblea Legislativa. En la Opinión Jurídica OJ-003-2008 ya citada, se indicó que la labor de asesoramiento de esta Procuraduría debe responder al interés público:

 

“(…)la labor de asesoramiento que presta este Órgano Consultivo debe responder indudablemente al interés general. De esta forma, nos está vedado atender cualquier consulta que no se oriente a la satisfacción de dicho interés. (En sentido similar: el dictamen C-447-2006 del 9 de noviembre de 2006).

La supeditación de la función consultiva al interés general es una característica común a toda la actuación pública en un Estado Democrático. Al respecto, conviene transcribir lo establecido en la Opinión Jurídica OJ-227-2003 del 11 de noviembre de 2003:

“El interés público que en términos generales identificamos con el interés general, es el fin último de la acción pública, al punto que se le considera la “piedra angular de la acción pública”. Es el fundamento de la legitimación de la actuación administrativa (cfr. Conseil d’Etat: Réflexions sur l’intérêt général . Le rapport public pour 1999), que garantiza la adhesión de los ciudadanos a la acción del Estado (F. RANGEON: L’idéologie de l’intérét général, Economica, 1986, p.9).  En ese sentido, el interés general confiere al Estado el poder de actuar sobre el conjunto de los individuos, superponiéndose a los distintos fines particulares”.

 

En el caso que nos ocupa, el interés público que reviste la consulta es evidente, pues se nos pide extender nuestro criterio jurídico sobre un proyecto de Ley – Ley de Generación de Energía Eléctrica a través de Biomasa – que por su naturaleza concierne a toda la colectividad nacional. Razón por la cual, estimamos procedente extender el presente criterio, el cual, sin embargo, evidentemente no es vinculante para los señores y señoras diputadas.

 

2.                  ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL REGIMEN JURÍDICO DE LAS ENERGIAS RENOVABLES.

 

En el Derecho Internacional, se ha reconocido la obligación de los Estados  de desarrollar las fuentes de energía renovables, conocidas como FER.  En el artículo 2 del Protocolo de Kyoto de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático, Ley N.°  8219 del 8 de marzo de 2002, se establece el deber de investigar, promover, desarrollar y aumentar el uso de formas nuevas y renovables de energía. Sin embargo, en tesis de principio, la norma circunscribe el ámbito subjetivo de esta obligación a los Estados incorporados en el anexo del Protocolo, el cual contempla una lista de los Estados denominados industrializados:

 

“Artículo 2

1.—Con el fin de promover el desarrollo sostenible, cada una de las Partes incluidas en el anexo I, al cumplir los compromisos cuantificados de limitación y reducción de las emisiones contraídos en virtud del artículo 3:(…)

(…) iv) Investigación, promoción, desarrollo y aumento del uso de formas nuevas y renovables de energía, de tecnologías de secuestro del dióxido de carbono y de tecnologías avanzadas y novedosas que sean ecológicamente racionales;”

 

Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha señalado que bajo la égida de la Convención Marco de las Naciones Unidas para el Cambio Climático, el Estado costarricense adquirió el compromiso jurídico de contribuir a la reducción de emisiones de dióxido de carbono. Esto a través del desarrollo de fuentes de energía renovables amigables con el Medio Ambiente. Al respecto, debe citarse la sentencia del Tribunal Constitucional, voto N.° 13461-2006 de las 10:20 horas del 8 de setiembre de 2006:

 

“Sin embargo, este Tribunal estima que en el caso concreto, lejos de tratarse de una selección entre el funcionamiento de la empresa hidroeléctrica y la alimentación del caudal ecológico, debe procurarse por una opción sostenible o amigable con el medio ambiente. Nótese por ejemplo, que la opción de producción de energía hidroeléctrica sobre la generación de energía mediante recursos térmicos, contribuye al país a la reducción de emisiones de dióxido de carbono, lo cual se enmarca dentro de sus compromisos adquiridos en la Convención Marco de las Naciones Unidas para el Cambio Climático, ratificada por Costa Rica mediante Ley Nº 8219 del 8 de marzo del 2002. Sin embargo, es claro para este Tribunal que la producción de energía hidroeléctrica debe ser sustentable con los recursos naturales existentes y con el ecosistema. En esa tesitura, el artículo 3, inciso 4), de la Convención Marco señalada dispone, expresamente, que “Las Partes tienen derecho al desarrollo sostenible y deberían promoverlo”

 

Es importante subrayar que además de las obligaciones reconocidas bajo la Convención Marco de las Naciones Unidas para el Cambio Climático, nuestro país ha asumido obligaciones internacionales puntuales en relación con la temática del desarrollo de la energía renovable. En este orden de ideas, bajo el Acuerdo de Cooperación entre Centroamérica y la Unión Europea – Ley N.° 7616 del 24 de julio de 1996- , las partes se obligaron a incluir dentro de los ámbitos de cooperación los asuntos atinentes a la energía renovable:

 

“2.- Para el desarrollo de la cooperación científica y tecnológica, las Partes acuerdan definir conjuntamente los ámbitos de su cooperación, tomando en cuenta las necesidades de desarrollo de los sectores productivos de Centroamérica, sin excluir a priori ningún sector. Entre estos figurarán especialmente:(…)

(…) - la energía renovable y la utilización racional de los recursos naturales;(…)”

 

Asimismo, nuestra legislación ha incorporado en nuestro Derecho Interno el deber público de promover, explorar y explotar las fuentes alternas de energía, que han de ser renovables y ambientalmente sanas. Debe destacarse que la elaboración de una política pública en relación con las energías renovables, se enmarca dentro del deber público del Estado de promover los usos racionales de la energía. Al respecto, dispone el artículo 1 de la Ley de Regulación del Uso Racional de la Energía, N.° 7447 del 13 de diciembre de 1994:

 

“ARTICULO 1.- Objetivos.

El objeto de la presente Ley es consolidar la participación del Estado en la promoción y la ejecución gradual del programa de uso racional de la energía. Asimismo, se propone establecer los mecanismos para alcanzar el uso eficiente de la energía y sustituirlos cuando convenga al país, considerando la protección del ambiente.

Esos mecanismos se basarán en tres postulados: la obligación de ejecutar proyectos de uso racional de la energía en empresas de alto consumo, el control sobre los equipos y las instalaciones que, por su uso generalizado, incidan en la demanda energética y el establecimiento e un sistema de plaqueo que informe a los usuarios de su consumo nergético.

Para conseguir estos objetivos, deben promoverse, con el apoyo del Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología, investigaciones científicas, tecnológicas, técnicas y sociales que conduzcan al uso racional de la energía.”

 

No es ocioso mencionar que conforme la misma Ley N.° 7447, el uso racional de la energía constituye materia de interés público, dado el impacto positivo, que sobre el medio ambiente, tiene la implementación de mecanismos más eficientes en la utilización de los recursos energéticos:

 

“ARTICULO 45.-

Interés público.

Se declaran de interés público las disposiciones de la presente Ley, dado que el uso racional de la energía reduce el impacto ambiental negativo del consumo energético, al propiciar un medio más sano y ecológicamente equilibrado.”

 

Ahora bien, la Ley Orgánica del Ambiente otorga al Estado una función rectora en la investigación, exploración, explotación y desarrollo de los recursos energéticos del país, particularmente en relación con las energías renovables. Al respecto, conviene citar los numerales 56,57 y 58 de la Ley Orgánica del Ambiente, N.° 7554 del 4 de octubre de 1995:

 

“ARTICULO 56.- Papel del Estado

Los recursos energéticos constituyen factores esenciales para el desarrollo sostenible del país. El Estado mantendrá un papel preponderante y dictará las medidas generales y particulares, relacionadas con la investigación, la exploración, la explotación y eldesarrollo de esos recursos, con base en lo dispuesto en el Plan Nacional de Desarrollo.

ARTÍCULO 57.- Aprovechamiento de recursos

El aprovechamiento de los recursos energéticos deberá realizarse en forma racional y eficiente, de tal forma que se conserve y proteja el ambiente.

ARTÍCULO 58.- Fuentes energéticas alternas

Para propiciar un desarrollo económico sostenible, la autoridad competente evaluará y promoverá la exploración y la explotación de fuentes alternas de energía, renovables y ambientalmente sanas.”

 

Indudablemente, pues, la legislación vigente en nuestro país, establece la necesidad de elaborar una política pública dirigida a estimular la investigación, el desarrollo, la exploración y la explotación de nuevas fuentes de energía renovable. Asimismo, se otorga al Estado una función rectora fundamental en la materia. Sobre lo anterior, es oportuno considerar la interpretación otorgada por la Sala Constitucional, en su voto N.° 13461-2006 a los numerales 56 y 58 de la Ley Orgánica del Ambiente:

 

Asimismo, respecto al aprovechamiento de los recursos energéticos, la Ley Orgánica del Ambiente, Ley No. 7554 de 4 de octubre de 1996, en el artículo 56 dispone que los recursos energéticos son factores esenciales para el desarrollo sostenible del país y ordena que el Estado debe mantener un papel preponderante y debe dictar las medidas relacionadas con la investigación, exploración, explotación y desarrollo de los recursos. Asimismo, y en relación con el aprovechamiento de los recursos energéticos, ordena que el mismo deba ser racional y eficiente de manera que se conserve y proteja el ambiente. Finalmente, dispone en forma textual que:

“Artículo 58.- Fuentes energéticas alternas

Para propiciar un desarrollo económico sostenible, la autoridad competente evaluará y promoverá la exploración y la explotación de fuentes alternas de energía, renovables y ambientalmente sanas.”

 

No obstante lo anterior, es notorio que la Ley en cuestión no establece los medios materiales ni jurídicos a través de los cuales, el Estado debe promover o estimular el desarrollo y la explotación de las energías renovables. Efectivamente, la Ley solamente establece la obligación de promover el desarrollo y la explotación de las FER. Es decir que la Ley le asigna un fin al Estado, pero no instituye los medios para lograr ese cometido. Es conocida en la doctrina nacional, la distinción entre las normas que asignan atribuciones (Normas de atribución), y aquellas que además establecen los medios para alcanzar estos fines (Normas de competencia). Sobre el punto, tómese en consideración lo escrito por ORTIZ ORTIZ:

 

“…es normal que la asignación de un fin vaya acompañada de la indicación de la conducta u operación apta para alcanzarla, pero no es necesario. Es posible una simple asignación de cometidos sin la de medios para lograrlos, en cuyo caso habrá atribución pero no competencia propiamente hablando (…) La asignación pura y simple de atribución no es usual, pues habitualmente la norma de atribución va involucrada en la norma de competencia.” (ORTIZ ORTIZ, EDUARDO. Tesis de Derecho Administrativo. Tomo II. Editorial Stradmann. San José, 2002. P. 50)

 

En el caso que nos ocupa, es manifiesto que la Ley Orgánica del Ambiente, no establece el marco legal bajo el cual el Estado debe ni elaborar ni ejecutar las políticas de promoción de la energía renovable, ni constituye los instrumentos con que contará el Ejecutivo para la elaboración e implementación de la respectiva política pública. Así, a pesar de que exista una norma que atribuya al Estado el deber de promover las energías renovables, no existe una disposición marco para el ejercicio de esas competencias.

Lo anterior, resulta importante, pues la implementación de una política energética favorable a las energías renovables y alternativas, usualmente afronta graves desafíos. En el contexto de la Unión Europea, ya se ha reconocido que el fomento de las energías renovables enfrenta serios obstáculos. En el Libro Verde de la Unión Europea sobre Energías Renovables de 1996 (COM (96)  576) se identificaron al menos seis serios obstáculos:

 

“

·               los costes de inversión son elevados y los plazos de     amortización muy largos;

·               las diferentes partes implicadas en la toma de decisiones sobre las fuentes de energía renovables subestiman su potencial;

·               se manifiesta una actitud de resistencia general al cambio;

·               hay problemas técnicos y económicos de conexión a la red centralizada de electricidad que no tienen actualmente solución;

·               existen dificultades relacionadas con las fluctuaciones estacionales de determinadas fuentes de energía (eólica y solar);

·               otras fuentes de energía (las biocombustibles) necesitan una infraestructura apropiada.”

 

De cara a esta realidad, el mismo Libro Verde de 1996 esbozaba algunas medidas o instrumentos que los Estados podían considerar incorporar en sus legislaciones para hacer efectivo el estímulo a las energías renovables. Entre las herramientas consideradas, se comprendía, tanto el establecimiento de subsidios, como la institución de incentivos fiscales. Lo mismo que la articulación de una política integral y legal en el sector agrario que fuera consistente con el desarrollo de las energías renovables.

 

Asimismo, este Libro Verde recomendó establecer legalmente una meta mínima de consumo energético. Al efecto, se propuso que para el año 2010, el 15% del consumo energético europeo tuviera su origen en las FER. El establecimiento de este mecanismo, permitiría evaluar mensurablemente la efectividad de las políticas públicas elaboradas y puestas en ejecución para promover las energías renovables.

 

No está de más señalar que el establecimiento de un marco efectivo para el desarrollo de las energías renovables, ha sido una preocupación constante en el medio de la Unión Europea.  Así, por ejemplo, en el Libro Blanco “Energía para el Futuro: Fuentes de Energía Renovable”, COM (97) 599 de 1997, se propuso un Plan de Acción dirigido a establecer políticas afirmativas y positivas favorables a la incorporación de las energías renovables en el mercado energético europeo. Entre las medidas recomendadas, se aconsejó tomar disposiciones relacionadas con la facilitación del acceso a las redes de distribución de energía,  así como al establecimiento de incentivos fiscales. También, se recomendó la construcción de un marco de acciones que favorecieran la investigación en materia de energías renovables.

 

El Legislador europeo ha incorporado la obligación de los Estados miembros de la Unión Europea, de modificar sus ordenamientos jurídicos para establecer herramientas útiles y eficaces para el desarrollo de las energías renovables. Verbigracia, en la directiva 2001/77/CE del 27 de setiembre de 2001 del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa, se acordó que los Estados establecieran en su ordenamiento jurídico un sistema nacional que les permitiera evaluar el grado de avance en la incorporación de las energías renovables en el mercado energético nacional respectivo. Además, se acordó que los Estados establecieran un nuevo marco normativo que tendiera a reducir los obstáculos administrativos, para obtener la correspondiente autorización o concesión para generar electricidad a partir de las FER. Finalmente, se determinó que los Estados debían incorporar en sus ordenamientos jurídicos, disposiciones dirigidas a facilitar la conectividad entre los generadores de energía alternativa y las empresas distribuidoras de electricidad.

 

En una etapa más reciente, el “Libro Verde de la estrategia europea para una energía sostenible, competitiva y segura”, COM 105 (2006) 105 del 8 de marzo de 2006, insistió en la necesidad de implementar medidas concretas favorables a la generación de las energías renovables.

 

Finalmente, en el documento denominado “La energía renovable en el siglo XXI” comunicación del Programa de Trabajo de la Comisión Europea al Consejo de Europa, COM (2006) 848 del 10 de enero de 2007, se incorporaron recomendaciones atinentes a la implementación de las siguientes medidas: a. Mejora en la conectividad de las redes de distribución de energía eléctrica, que facilite el acceso de los generadores de electricidad alternativa, b. La elaboración de una política agraria afín a la política energética, y c. El logro de mayores niveles de eficiencia en los procedimientos administrativos necesarios para obtener la autorización o concesión, exigida para generar electricidad alternativa y renovable.

 

Este breve excurso sobre la política legislativa europea, nos permite afirmar que la ausencia, en nuestro medio, de un cuerpo legislativo que establezca los medios a través de los cuales el Estado debe desarrollar su política, en relación con las energías renovables, supone una deficiencia de entidad que, eventualmente, impediría la consecución del fin público: sea contar con una política pública eficaz en materia de energía renovable.

 

Es imperativo que el ordenamiento jurídico amén de atribuir el deber de desarrollar la política en energía renovable, empodere al Estado con los instrumentos legales suficientes para hacer efectiva dicha política.

 

Valga decir que otros Estados han creado regímenes legales tendientes a establecer el marco desde el cual estimular la generación de energía eléctrica a partir de fuentes renovables y alternativas. A la sazón, puede citarse el capítulo II del Título IV de la Ley General de Electricidad española, Ley 54/1997, o la Ley de Electricidad de Islandia, de 15 de marzo de 2003.

 

En este mismo orden de cosas, es menester destacar que el proyecto de Ley que se dictamina, procura incentivar la generación de electricidad a partir de la biomasa. La iniciativa legislativa  no busca establecer un régimen legal de las energías renovables, sino que dirige su atención única y exclusivamente a estimular la generación de electricidad a partir de un particular tipo de energía renovable.

 

En términos generales, las energías renovables se definen como “(…) aquellas fuentes primarias de energía que, de forma periódica, se renuevan a través de ciclos naturales, por lo que se pueden considerar inagotables; es decir, se renuevan de forma continua, en contraposición con los combustibles fósiles de los que existen unas determinadas reservas agotables en un plazo de tiempo determinado (…)” (DOMINGO LOPEZ, ENRIQUE. El régimen jurídico de las energías renovables y la cogeneración eléctrica. Ministerio de Administraciones Públicas, Madrid, 2000. P. 29)

 

Es pacífico reconocer que la generación energética a partir de la biomasa constituye una fuente de energía renovable, junto con la energía eólica, los biocarburantes o las minicentrales hidroeléctricas y demás. (Al respecto: Com (2006) 105 Libro Verde de una Estrategia Europea para una Energía Sostenible, Competitiva y Segura.)

 

Se conoce que la generación energética con biomasa, implica la producción de energía a partir de recursos orgánicos. Sobre el punto, se ha escrito:

 

“Los recursos orgánicos que pueden ser aprovechados para la producción de energía son llamados de forma colectiva biomasa.

Dentro de la categoría genérica de la biomasa como materia prima utilizable para su transformación energética, se pueden distinguir dos grandes grupos:

a)      Biomasa primaria: Son los recursos vegetales, los cuales a través de la fotosíntesis, transforman la luz solar en energía química. En este grupo pueden incluirse:

 

a.1)   Recursos vegetales que se producen de forma espontánea – selvas, bosques, etc.

a.2)   Excedentes de cultivos agrícolas tradicionalmente destinados a alimentación – caña de azúcar, cereales, remolacha, patata, etc.

a.3)   Cultivos agroenergéticos, expresamente destinados a la obtención de combustibles y energía.

b)      Biomasa secundaria: Es la biomasa residual que queda tras la utilización por hombres y animales de la biomasa primaria; en este grupo se incluyen residuos de diversos orígenes: agrícola, forestal, urbano e industrial.” (DOMINGO LOPEZ, Op. Cit. P 36)

 

La Unión Europea ha reconocido la importancia que tiene la biomasa como principal fuente de energía renovable actualmente en Europa. Esto en el documento  denominado COM (2005) 628, Plan de Acción de la Comisión Europea sobre la Biomasa, el cual propone revisar la política agrícola para que sea afín a la política energética, lo mismo que examinar la política europea en relación con el manejo de residuos.

 

Así las cosas, si bien es cierto el proyecto de Ley en cuestión no comprende el establecimiento de un régimen legal para las energías renovables en general, es insoslayable la importancia y trascendencia que importa la constitución de un cuerpo normativo que busque la promoción de la energía renovable a partir de la biomasa.

 

3.                  EN ORDEN AL PROYECTO DE LEY

 

En primer lugar, cabe reiterar que la iniciativa de Ley dictaminada, no prevé la constitución de un régimen legal de fomento para las energías renovables. Su atención, por el contrario, se circunscribe única y exclusivamente a la producción de energía eléctrica a partir de la biomasa. Por tanto, se trata de un proyecto de Ley limitado en su alcance y cobertura.

 

Efectivamente, a pesar del proyecto del Ley, es claro que el país todavía quedaría ayuno de una normativa que estableciera las bases para la creación y funcionamiento de un régimen promocional de las energías renovables. No está de más señalar que la jurisprudencia constitucional ha indicado que, a la luz del principio de desarrollo sostenible, la adopción de una política favorable a las energías renovables deviene imperativa. Citamos el voto 13461-2006 ya mencionado:

 

El principio de desarrollo sostenible –ampliamente reconocido por este Tribunal– trasciende las cuestiones meramente ambientales, porque se erige como un objetivo en el ámbito de la ciencia económica, pues además de procurar preservar los recursos naturales que dan soporte a la vida de los seres humanos, también persigue la eficiencia en la utilización de los recursos para que se consiga el desarrollo que satisfaga las necesidades de las generaciones presentes y futuras, sin comprometer la disponibilidad de los recursos naturales en general. Conforme con lo expuesto, una gestión sostenible de los recursos implica satisfacer las necesidades de los países, teniendo en consideración los requerimientos de las generaciones presentes y futuras y balanceando tres objetivos principales: ambiental, social y económico. Lo anterior, en aras de invertir las tendencias que amenazan la calidad de vida de los seres humanos y evitar un aumento de los costos para la sociedad. En ese sentido, es preciso detener la continua degradación ambiental con medidas tendientes a atenuar los efectos negativos del desarrollo económico y social y velar por la existencia de un vínculo sostenible entre la humanidad y la naturaleza. Incluso, la adopción de políticas sostenibles está basada en la concordancia entre el crecimiento económico, la equidad social y la conservación de los recursos naturales, fomentando el uso de energías renovables y el aumento de la eficiencia energética.

 

En todo caso, consideramos que el establecimiento de un régimen de fomento a favor de la energía generada de la biomasa, podría discutirse dentro del entorno más general y comprensivo de una legislación que venga a establecer el régimen jurídico de las energías renovables.

 

Luego, debe advertirse que el proyecto de Ley se inserta dentro de lo que devendría en una reforma a la Ley de Generación Autónoma o Paralela de Electricidad, Ley N.° 7200 del 28 de setiembre de 1990 (LGAE). Esto tiene implicaciones de trascendencia.  El objeto de la LGAE es regular la generación de energía eléctrica producida por centrales eléctricas de capacidad limitada (20.000 Kw), pertenecientes a empresas privadas o cooperativas que puedan ser integradas al sistema eléctrico nacional. Asimismo, regula la compra de electricidad, por parte del Instituto Costarricense de Electricidad, a los denominados generadores autónomos.

 

Es evidente que la intención de los redactores del proyecto se dirige a estimular la generación eléctrica a partir de biomasa, incluyendo esta fuente de energía dentro de aquellas, que el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) se encuentra autorizado a comprar bajo la Ley N.° 7200. Es decir que el principal estímulo al desarrollo de la biomasa como fuente alternativa de energía, residiría, de acuerdo con el proyecto de Ley, en las compras que realice el ICE. Esto es natural si partimos de que en nuestro mercado eléctrico el ICE es el único comprador de energía eléctrica. Sobre esta posición hegemónica del ICE cabe citar el dictamen C-009-2000 del 26 de enero de 2000:

 

El citado generador es un concesionario de servicio público que está obligado a vender su servicio al ICE, en razón de la posición hegemónica que éste tiene en la actividad relativa a la energía y, particularmente, por ser el propietario de la red de transmisión y de distribución de la electricidad. (Ver también el dictamen C-038-2005 del 18 de marzo de 2005)

 

Es obvio, por consiguiente, que el proyecto de Ley excluye de su regulación cualquier disposición atinente o favorable a estimular la generación de electricidad por biomasa como fuente de autoabastecimiento. Esto quedaría excluido del régimen legal a crear.

 

En otro orden de cosas, llama la atención que en el artículo 1 del proyecto de Ley – que reforma el ordinal 4 de la LGAE – expresamente se incluye la energía eléctrica generada a partir de biomasa dentro de las fuentes de energía explotables por los generadores autónomos. El objeto de esta inclusión es presuntamente permitir que la generación autónoma de electricidad comprenda también a aquellos generadores que utilicen la biomasa como fuente.

 

Lo anterior es inevitable notarlo, por cuanto la jurisprudencia administrativa ha señalado que al amparo de la LGAE, ya se contempla la posibilidad de que los generadores autónomos produzcan energía eléctrica a partir tanto de fuentes convencionales como no convencionales – lo cual incluye las renovables. Ergo, con la actual redacción de la LGAE, se admite la posibilidad de que se genere electricidad a partir de la biomasa, e incluso que el ICE pueda adquirir dicha energía. Al respecto,  en el dictamen C-448-2007 del 17 de diciembre de 2007, este Órgano Consultivo estableció:

 

“Consulta la ARESEP cuáles son las concesiones que requiere un generador privado de energía eléctrica. La consulta se plantea en relación con la Ley N° 7200 de 28 de septiembre de 1990, Ley que Autoriza la Generación Eléctrica Autónoma o Paralela y sus reformas. Dicha Ley contempla la posibilidad de que se genere electricidad tanto por fuentes convencionales como por la fuerza de las aguas, por lo que debe distinguirse uno y otro supuesto.” (En igual sentido: C-132-1996 del 13 de agosto de 1996 y OJ-127-2001 del 14 de setiembre de 2001)

La conclusión anterior tiene un asiento positivo en el numeral 2 LGAE:

“ARTICULO 2.- Son centrales de limitada capacidad, las centrales hidroeléctricas y aquellas no convencionales que no sobrepasen los veinte mil kilovatios (20.000 KW).”(El subrayado es nuestro)

 

Insistimos, entonces, en que, la redacción actual de la LGAE  permite la generación de electricidad a partir de fuentes no convencionales – concepto que incluye la biomasa –. Incluso, no hay contención en afirmar que el ICE se encuentra autorizado para comprar dicha electricidad. Es menester acotar que esto aplica tanto para el régimen del capítulo I de la LGAE como para el régimen de competencia regulado en el capítulo II. El artículo 20 de la LGAE expresamente autoriza al ICE a comprar energía eléctrica, en régimen de competencia, proveniente de cualquier fuente no convencional:

 

“ARTICULO 20.-

Autorización para compra de energía.

Se autoriza al ICE para comprar energía eléctrica proveniente de centrales eléctricas de propiedad privada, hasta por un quince por ciento (15%) adicional al límite indicado en el artículo 7 de esta Ley.

Esa autorización es para adquirir energía de origen hidráulico, geotérmico, eólico y de cualquier otra fuente no convencional, en bloques de no más de cincuenta mil kilovatios (50.000 kw) de potencia máxima.”

 

Por supuesto, nuestra jurisprudencia administrativa ha sido consistente en subrayar que aún los generadores de energía a partir que utilicen fuentes no convencionales, requieren concesión para dicha actividad. Lo anterior, por cuanto la generación de electricidad constituye un servicio público. El dictamen C-448-2007 ya mencionado dice:

 

“Al efecto, debe recordarse que la generación de energía eléctrica es un servicio público. En consecuencia, la generación para venta a terceros no puede ser considerada una actividad libre que pueda ser realizada por cualquier persona en virtud de su autonomía de la voluntad. Por el contrario, requiere de un acto que lo habilite para generar.

La Procuraduría se ha pronunciado sobre este punto en repetidos pronunciamientos. Baste recordar que, concretamente, el año pasado ante una consulta del Gerente General del Instituto Costarricense de Electricidad, dirigida a que se expresara que la generación de energía eléctrica por los particulares no constituía servicio público, concluimos en el dictamen N° C-293-2006 de 20 de julio de 2006, en lo que aquí interesa:

“1.    De acuerdo con la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, la generación de energía eléctrica es servicio público.

2.      Dicho carácter resulta aplicable a la generación privada de energía eléctrica. Es por ello que dicha actividad no puede ser realizada libremente por los sujetos privados. Antes bien, dicha generación se sujeta a las disposiciones legales y reglamentarias que regulan la prestación de los servicios públicos y, en particular, las aplicables a la generación eléctrica”.

Conclusiones que se apoyan en que, por definición del legislador, el  servicio de energía eléctrica en sus distintas fases es un servicio público, que puede ser gestionado, al menos en su fase de generación, en forma indirecta, según lo indicado en el dictamen C-009-2000 de 26 de enero de 2000 y la Opinión Jurídica N° OJ-120-2001 de 3 de septiembre de 2001. Carácter de servicio público que estaba presente en la Ley de Creación del Servicio Nacional de Electricidad, N° 258 de 18 de agosto de 1941, artículos 5 y 6 de la Ley. Se permitía la generación de la energía por cualquier fuente de energía por medio de concesión otorgada por el SNE.

Carácter de servicio público que viene a ser reafirmado por el actual artículo 5° de la Ley de la ARESEP, en tanto define como servicio público el "suministro de energía eléctrica en las etapas de generación, transmisión, distribución y comercialización". Con lo cual se ajusta a la tendencia que considera que las diversas fases del proceso constituyen servicios públicos. Tendencia, que debe advertirse, ya estaba presente en el artículo 5 de la Ley del SNE.

Cabe recordar que el artículo 5 de la Ley de la ARESEP no distingue la fuente de obtención de la energía. Por lo que es servicio público la generación de energía eléctrica, independientemente de que se obtenga de la fuerza de las aguas, de hidrocarburos, desechos orgánicos, incluido el bagazo, energía eólica, etc. La naturaleza  de servicio público está también presente en la Ley de Generación Autónoma o Paralela, Ley N° 7200 de 28 de septiembre de 1990. En ese sentido, hemos indicado:

“La producción de energía para fines distintos del consumo propio no es libre. Antes bien, es una explotación que requiere de habilitación. Pero no es la habilitación de una actividad regulada, como podría ser el caso de  la actividad bancaria. Por el contrario, se trata de un mecanismo de gestión indirecta del servicio público. Gestión que se permite por medio de concesión. El otorgamiento de esa concesión queda enteramente sujeto a la competencia del SNE y ahora de la ARESEP. Esa competencia comprende el modificar, prorrogar, traspasar o declarar caduca la concesión.” (En un sentido similar C-293-2006 del 20 de julio de 2006)

 

A pesar de lo anterior, la propuesta legislativa no contempla disposición alguna relativa al procedimiento para el otorgamiento de la concesión necesaria, para generar electricidad a partir de biomasa. Tal y como se ha señalado anteriormente, contar con un procedimiento administrativo eficiente, en orden a otorgar la respectiva concesión, es vital para estimular y fomentar la generación de energías renovables. Sin embargo, en el proyecto de Ley no se contempla nada al respecto.

 

En todo caso, debe remarcarse que en la iniciativa de Ley se distingue entre fuentes convencionales y no convencionales de energía – la biomasa se incluiría en la segunda categoría -. Cabe indicar que, resultaría más adecuado y relevante jurídicamente– para efectos de elaborar una política energética – distinguir entre fuentes renovables y no renovables de energía. La biomasa se comprende dentro de las renovables. Esto en orden a estimular el desarrollo de las últimas, pues su uso no implica el agotamiento del recurso.

 

Luego, el numeral 2 del proyecto de Ley reforma el actual artículo 7 de la LGAE. Esta norma establece un tope máximo de producción eléctrica para la compra de energía bajo el régimen de elegibilidad – regulado en el capítulo I LGAE -. La norma prescribe que el Instituto Costarricense de Electricidad – único comprador legítimo de energía eléctrica en el país – no declarará elegible un proyecto de generación autónoma si el potencial de la producción de éste supera el 15% de la potencia del conjunto de centrales que conforman el Sistema Eléctrico Nacional.

 

La reforma planteada, aspira a excluir a los generadores de biomasa del tope máximo impuesto por el artículo 7 LGAE. Esto como un estímulo para ampliar la participación de la energía de biomasa en el consumo eléctrico nacional. Igualmente, el artículo 4 del proyecto de Ley reforma el numeral 20 de la LGAE, y establece que en el régimen de competencia no existirá límite máximo alguno que cercene la producción de electricidad a partir de la biomasa. Esto distinguiría la biomasa de la producción energética a partir de otras fuentes no convencionales, las cuales deben sufrir la limitación de que el ICE no puede adquirir la electricidad en bloques mayores a los 50.000 Kw.

 

Las disposiciones del proyecto no requieren mayor comentario. El objeto de la reforma propuesta, es permitir que el Instituto pueda adquirir sin límite máximo la energía eléctrica biomásica. Correlativamente, el levantamiento del tope máximo, implica que los generadores puedan producir toda la energía que técnicamente sea posible.

 

Sin embargo, es de mérito anotar que el proyecto de Ley no modifica el artículo 2 LGAE, el cual por si mismo, ya impone una limitación máxima al potencial de generación eléctrica de las centrales sometidas a la LGAE, pues establece que estas centrales no podrán sobrepasar los 20.000 kilovatios. Es obvio que los generadores que opten por producir electricidad a partir de la biomasa, igual se encontrarían sometidos a la limitación vigente en el artículo 2 LGAE. En torno al punto, conviene tomar en consideración lo establecido mediante C-200-98 del 29 de setiembre de 1998:

 

“A nuestro juicio, no podría interpretarse que el párrafo tercero en estudio pretendió establecer un límite a las concesiones para la generación eléctrica ajenas a las que regula la Ley 7200, pues de haber sido así, las empresas privadas y cooperativas que solicitaren concesión para la generación eléctrica destinada a otros fines, no estarían sujetas a esa limitación debido a que la disposición sólo hace referencia a otras personas físicas o jurídicas no mencionadas en los artículos 1 y 2 de la Ley 7200 y es lo cierto que las empresas privadas y cooperativas sí se mencionan ahí.

Nótese además que la disposición en comentario está inserta dentro del contexto de una ley especial, destinada a regular únicamente las condiciones bajo las cuales es factible la generación de energía mediante centrales de limitada capacidad para venta al ICE, y no para otros fines. Por ello, ante la ambigüedad de la norma, mal podría afirmarse -por vía de interpretación- que su objetivo era el de afectar relaciones ajenas a las que ahí se regulaban.”

 

De toda suerte, es también vital considerar que el numeral 20 de la LGAE, en su redacción vigente, permite – no obliga - al ICE comprar energía eléctrica, en régimen de competencia, por encima del 15% establecido en el artículo 7 LGAE – esto en un 15% adicional – cuando se trate energía producida por fuentes no convencionales. Nuestra jurisprudencia, en la Opinión Jurídica OJ-89-1999 del 6 de agosto de 1999 ha indicado:

 

“ La Ley 7200, en el capítulo II, autoriza al ICE , no lo obliga, a comprar energía proveniente de centrales eléctricas de propiedad privada hasta por un 15% adicional al indicado en el punto uno. Esta forma de generación eléctrica la ley la denomina: compra de energía en régimen de competencia.

Esta segunda autorización es para adquirir energía de origen hidráulico, geotérmico, eólico y de cualquier otra fuente no convencional, en bloques de no más de 50.000 Kilovatios(15). En este caso, las compras deben hacerse a través del procedimiento de licitación pública., en competencia de precios de ventas y evaluación de la capacidad técnica , económica y financiera, tanto del oferente como de las características de energía ofrecida. Aquí también la ARESEP queda autorizada a otorgar las respectivas concesiones de explotación de centrales eléctricas cuando el ICE les adjudique los contratos para adquirir energía eléctrica.”

           

Es decir que la LGAE ya contempla disposiciones especiales aplicables a los generadores de energías renovables, que incentivan la generación eléctrica por encima del tope del 15% impuesto por el artículo 7 LGAE. Por supuesto destaca que la compra de energía por parte del ICE no podrá hacerse en bloques mayores a los 50.000 kw.

 

Finalmente, el numeral 3 de la propuesta legislativa, amplia la exoneración prevista en el artículo 17 LGAE a la compra de la materia prima necesaria para generar energía eléctrica a partir de la biomasa. En este sentido, los generadores autónomos de electricidad que utilicen la biomasa como materia prima, gozarán de las mismas exoneraciones que el Instituto Costarricense de Electricidad disfruta en virtud de su Ley de creación. Sin embargo, la propuesta de Ley busca ampliar las exoneraciones para que se apliquen a la compra de la materia prima necesaria para generar electricidad con biomasa. En orden al alcance de la exoneración prevista en el artículo 17 LGAE, esta Procuraduría ha indicado:

 

“Si bien de conformidad con el artículo 17 de la Ley Nº 7200, el legislador otorga a las empresas productoras de energía eléctrica autónomo o paralela, las mismas exoneraciones que concede el artículo 20 de la Ley Nº 449 al Instituto Costarricense de Electricidad, tal régimen exonerativo, por disposición expresa del legislador, ya no tendrá el carácter de " genérico " toda vez, que el mismo artículo 17 circunscribe dichos beneficios fiscales, únicamente a la importación de maquinaria y equipo para la conducción de agua, para turbinar, generar, controlar, regular, transformar y transmitir energía eléctrica, es decir, para productos terminados en la línea antes indicada.

Pretender extender la exoneración a la adquisición de insumos - materiales para la fabricación de maquinaria y equipo - sería rebasar los límites de la norma, y por ende violentar lo dispuesto en el artículos 5 y 62 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, en cuanto a que al ser las exenciones materia privativa de la ley, sería entonces el propio legislador el que defina sus alcances, condiciones y requisitos para su otorgamiento”

 

Es decir que el proyecto de Ley sí comprende incentivos fiscales para la generación de electricidad con biomasa. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que los incentivos fiscales concedidos serían únicamente aquellos contemplados en la Ley, sin posibilidad que puedan ser ampliados por la vía de la interpretación.

 

No puede pasarse por alto tampoco que conforme el numeral 16 LGAE, los generadores de electricidad a partir de biomasa – como cualquier generador - de por si disfrutan de la posibilidad de que el Banco Central de Costa Rica autorice que se exceda el límite máximo de crédito de los bancos comerciales.

 

En definitiva, por no implicar roces constitucionales, la aprobación del presente proyecto de Ley es un asunto de política legislativa, discrecional de los señores y señoras diputadas. Empero, conviene resaltar que se trata de una iniciativa legal de alcance limitado que busca promocionar un determinado tipo de energía renovable, pero que no establece un régimen jurídico que promueva en términos generales la generación y desarrollo de las energías renovables.

 

Luego, el proyecto de Ley busca promocionar la generación de energía a partir de la biomasa, levantando los topes máximos de energía que puede comprar el ICE. Sin embargo, no puede obviarse que esta posibilidad ya se encuentra contemplada en la LGAE que exime de los topes máximos de generación eléctrica a las fuentes no convencionales de electricidad.

 

Finalmente, se destaca que el proyecto de Ley, si bien contempla una exoneración impositiva en relación con la adquisición de la materia prima, no atiende asuntos que parecieran fundamentales para estimular la generación de electricidad desde fuentes renovables. Utilizando como parámetro lo acontecido en el medio europeo, extrañamos del proyecto de Ley la regulación de los siguientes puntos: a. Una regulación para obtener un eficiente procedimiento administrativo de cara a obtener la respectiva concesión, b. Una regulación que asegure la conectividad entre el generador autónomo y la red de transmisión eléctrica del ICE, y c. Medidas tendientes a la elaboración e implementación de una política agraria y de manejo de los residuos, que garantice la materia prima para la generación energética a partir de la biomasa.

 

CONCLUSIONES:

 

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría concluye:

 

1.                En el presente caso, el ejercicio de la función consultiva obedece al interés general que entraña el proyecto, el cual concierne a toda la colectividad.

 

2.                Existe la obligación jurídica de desarrollar un régimen jurídico promocional de las energías renovables.

 

3.                La Ley Orgánica del Ambiente encomienda al Estado la tarea de contar con una política relativa a las energías renovables, pero no establece los medios con los cuales contarán las autoridades para la elaboración y ejecución de dichas políticas.

 

4.                La experiencia comparada permite afirmar que la elaboración e implementación de una política de las energías renovables, enfrenta serios desafíos.

 

5.                El proyecto de Ley no aspira a crear un régimen jurídico de las energías renovables. Únicamente se ocupa de la generación de electricidad a partir de la biomasa. Es decir que el alcance y cobertura del proyecto es limitado.

 

6.                En tanto energía renovable, la discusión legal sobre la promoción de la energía generada a partir de biomasa, debería enmarcarse dentro de un contexto más general relativo a las energías renovables.

 

7.                El proyecto de Ley se inserta como una reforma a la Ley de Generación Autónoma o Paralela de Electricidad (LGAE).

 

8.                El objeto de la LGAE es regular la generación de energía eléctrica producida por centrales eléctricas de capacidad limitada (20.000 Kw), pertenecientes a empresas privadas o cooperativas que puedan ser integradas al sistema eléctrico nacional. Asimismo, regula la compra de electricidad, por parte del Instituto Costarricense de Electricidad, a los denominados generadores autónomos.

 

9.                El propósito de la reforma se dirige a estimular la generación eléctrica a partir de biomasa, incluyendo esta fuente de energía dentro de aquellas, que el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) se encuentra autorizado a comprar bajo la Ley N.° 7200.

 

10.            La promoción de la generación por biomasa como fuente de autoabastecimiento se encuentra excluida del proyecto de Ley.

 

11.            De acuerdo con el artículo 1 del proyecto de Ley – que reforma el ordinal 4 de la LGAE –, expresamente se incluye la energía eléctrica generada a partir de biomasa dentro de las fuentes de energía explotables por los generadores autónomos. El objeto de esta inclusión es presuntamente permitir que la generación autónoma de electricidad comprenda también a aquellos generadores que utilicen la biomasa como fuente.

 

12.            La jurisprudencia administrativa de este Órgano Consultivo Superior ha señalado que al amparo de la LGAE, ya se contempla la posibilidad de que los generadores autónomos produzcan energía eléctrica a partir tanto de fuentes convencionales como no convencionales – lo cual incluye las renovables. Ergo, con la actual redacción de la LGAE, se admite la posibilidad de que se genere electricidad a partir de la biomasa, e incluso que el ICE pueda adquirir dicha energía.

 

13.            Lo anterior aplica tanto para el régimen del capítulo I de la LGAE como para el régimen de competencia regulado en el capítulo II. El artículo 20 de la LGAE expresamente autoriza al ICE a comprar energía eléctrica, en régimen de competencia, proveniente de cualquier fuente no convencional.

 

14.            Nuestra jurisprudencia administrativa ha sido consistente en subrayar que aún los generadores de energía a partir que utilicen fuentes no convencionales, requieren concesión para dicha actividad.

 

15.            La iniciativa de Ley distingue entre fuentes convencionales y no convencionales de energía – la biomasa se incluiría en la segunda categoría -. Cabe indicar que, resultaría más adecuado y relevante jurídicamente– para efectos de elaborar una política energética – distinguir entre fuentes renovables y no renovables de energía.

 

16.            La reforma planteada, aspira a excluir a los generadores de biomasa del tope máximo impuesto por el artículo 7 LGAE. Esto es que es inelegible un proyecto si se supera el 15% de la potencia del conjunto de centrales que conforman el Sistema Eléctrico Nacional. Esto como un estímulo para ampliar la participación de la energía de biomasa en el consumo eléctrico nacional.

 

17.            Igualmente, el artículo 4 del proyecto de Ley reforma el numeral 20 de la LGAE, y establece que en el régimen de competencia no existirá límite máximo alguno que cercene la producción de electricidad a partir de la biomasa. Esto distinguiría la biomasa de la producción energética a partir de otras fuentes no convencionales, las cuales deben sufrir la limitación de que el ICE no puede adquirir la electricidad en bloques mayores a los 50.000 Kw.

 

18.            El objeto de la reforma propuesta, es permitir que el Instituto pueda adquirir sin límite máximo la energía eléctrica biomásica. Correlativamente, el levantamiento del tope máximo, implica que los generadores puedan producir toda la energía que técnicamente sea posible.

 

19.            Es de mérito anotar que el proyecto de Ley no modifica el artículo 2 LGAE, el cual por si mismo, ya impone una limitación máxima al potencial de generación eléctrica de las centrales sometidas a la LGAE, pues establece que estas centrales no podrán sobrepasar los 20.000 kilovatios.

 

20.            Es también vital considerar que el numeral 20 de la LGAE, en su redacción vigente, permite – no obliga - al ICE a comprar energía eléctrica, en régimen de competencia, por encima del 15% establecido en el artículo 7 LGAE – esto en un 15% adicional – cuando se trate energía producida por fuentes no convencionales.

 

21.            La LGAE ya contempla disposiciones especiales aplicables a los generadores de energías renovables, que incentivan la generación eléctrica por encima del tope del 15% impuesto por el artículo 7 LGAE. Por supuesto destaca que la compra de energía por parte del ICE no podrá hacerse en bloques mayores a los 50.000 kw.

 

22.            El numeral 3 de la propuesta legislativa, amplia la exoneración prevista en el artículo 17 LGAE a la compra de la materia prima necesaria para generar energía eléctrica a partir de la biomasa.

 

23.            El proyecto de Ley no atiende asuntos que parecieran fundamentales para estimular la generación de electricidad desde fuentes renovables. Extrañamos del proyecto de Ley la regulación de los siguientes puntos: a. Una regulación para obtener un eficiente procedimiento administrativo de cara a obtener la respectiva concesión, b. Una regulación que asegure la conectividad entre el generador autónomo y la red de transmisión eléctrica del ICE, y c. Medidas tendientes a la elaboración e implementación de una política agraria y de manejo de los residuos, que garantice la materia prima para la generación energética a partir de la biomasa.

 

24.            Ante la ausencia de roces constitucionales, la aprobación del proyecto de Ley es una cuestión de discrecionalidad legislativa.

 

 

Atentamente,

 

 

Lic. Jorge Andrés Oviedo Alvarez

Procurador Adjunto

 

 

JOA