C-199-2008

12 de junio 2008

 

Doctor

Ennio Rodríguez Céspedes

Gerente General

Banco Hipotecario de la Vivienda

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio GG-OF-0302-2008 de 6 de mayo del presente año, por medio del cual solicita reconsideración del dictamen N° C-503-2006, en el cual la Procuraduría concluye que el Banco no puede establecer dentro de sus políticas de empleo, la presentación por todos sus funcionarios de una declaración jurada.

 

            La reconsideración se pide porque la Superintendencia General de Entidades Financieras, en oficio N° 3923-2006, comunicó al Banco los resultados de un estudio especial realizado al 30 de abril de 2006. En relación con lo dispuesto en la Ley N° 8204 dispuso que “…el BANHVI debe cumplir con lo dispuesto en la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, legitimación de capitales y actividades conexas, N° 8204, su Reglamento y normativa vigente”. Es por eso que a partir de la designación del Oficial de Cumplimiento se inició con el establecimiento y puesta en marcha del  sistema de control para la prevención del blanqueo de capitales. Agrega que el Acuerdo SUGEF 12-04 contiene la normativa que regula los requisitos mínimos que deberán cumplir los sujetos por ella fiscalizados para prevenir las operaciones de legitimación de capitales. Entre las regulaciones está que las instituciones fiscalizadas cuenten con un conjunto de procedimientos y políticas tendientes a procurar un alto nivel de integridad personal de sus empleados, así como sistemas para evaluar sus antecedentes personales, laborales y patrimoniales, lo que es conocido como política conozca a su empleado. Dentro de ese contexto, la Oficialía de Cumplimiento del Banco ha trabajado en el diseño de esa política. El objetivo fundamental de esa política es aplicar un formulario denominado “información socio económica del servidor”, que debe ser llenado por todos los funcionarios. La información incluida en el formulario debe ser actualizada anualmente, debiendo los funcionarios indicar las variaciones acaecidas en el último año. La información se maneja confidencialmente. Con ese formulario se daría seguimiento a los antecedentes patrimoniales de los funcionarios, como parte del compromiso por evitar el blanqueo de capitales. En su criterio, la aplicación de ese formulario no violenta el principio de legalidad, ya que la ley les exige evaluar y dar seguimiento a los antecedentes patrimoniales de los funcionarios.

 

            Adjunta Ud. el oficio AL-0064-2008 de 2 de mayo anterior, mediante el cual la Asesoría Jurídica vierte criterio sobre este punto. En dicho oficio se transcribe un criterio anterior, dictamen N° AL-0177-2006 de 25 de julio de 2006. Mediante este documento, la Asesoría Jurídica opina que el BANHVI no está autorizado por el ordenamiento jurídico para ampliar los alcances de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública. Conforme esta última, no todo funcionario público está obligado a declarar sus bienes. La declaración sólo se exige a quien administre o custodie fondos públicos. Por lo que considera que la materia ya está regulada por ley formal. La declaración sólo puede presentada de manera voluntaria y su no presentación no puede ser objeto de sanciones. Estima la Asesoría que el anterior criterio mantiene su plena vigencia porque el artículo 26 de la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, legitimación de capitales y actividades conexas  debe integrarse con otra normativa y normas no escritas. De modo que no puede ampliarse la gama de funcionarios obligados a cumplir con el procedimiento de declaración. Considera que la declaración de bienes busca una misma finalidad y es la de detectar incrementos no justificados en el patrimonio del funcionario, provenga de una legitimación de capitales o de otra actividad ilícita no relacionada. Agrega que el acceso al patrimonio de un funcionario implica el acceso a información de su ámbito privado, motivo por el cual dicho acceso debe estar autorizado por ley formal que así lo regule. El artículo 26 de la Ley 8204 es una norma general, no suficiente para justificar una ampliación de los alcances de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública. Considera que esta ley establece el procedimiento de la declaración jurada por orden singular, mediante el cual la Contraloría General puede realizar las averiguaciones y los estudios pertinentes para determinar un eventual enriquecimiento ilícito o cualquier otra infracción legal.

 

            Se ha adjuntado a la consulta un documento de la Unidad de Planificación Institucional, intitulado “Procedimiento para  Aplicación de la Política Conozca a su Empleado, así como el formulario intitulado Información Socioeconómica del Servidor, que contendría información personal del empleado, de su esposa y eventualmente hijos.

 

            De previo a referirnos al fondo del asunto, es indispensable recordar que el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría establece que la solicitud de reconsideración contra nuestros dictámenes debe ser presentada dentro de los ocho días siguientes a la recepción del dictamen. Un plazo que ha transcurrido sobradamente puesto que el dictamen fue rendido y comunicado a finales de diciembre de 2006, en tanto que el oficio N° GG-OF-0302-2008 es de 6 de mayo del presente año. No obstante lo anterior, la Procuraduría General entra a conocer de lo argumentado por el Banco Hipotecario con base en la amplia facultad consultiva que la Ley Orgánica le reconoce y que incluye, cuando fuere del caso, la facultad de reconsideración de oficio de sus propios dictámenes.

 

            Para evitar que su personal, socios o administradores incurran en actividades de legitimación de capitales, el ordenamiento impone a la entidad financiera realizar actividades tendentes a prevenir situaciones contrarias a la ley. Entre esas actividades se encuentra la aplicación de políticas dirigidas a conocer cuál es la situación socioeconómica de sus empleados. Si bien el ordenamiento autoriza a la entidad a solicitar información para la selección y reclutamiento de su personal, las medidas que adopte la entidad deben ser conformes con el ordenamiento jurídico y, en particular, respetar los derechos fundamentales y legales de las personas concernidas. Es en relación con estos derechos que debe determinarse la procedencia de imponer, en forma general y uniformar, la obligación de rendir una declaración jurada en los términos en que lo plantea la consulta.

 

A.-       CONOCER AL PERSONAL Y PROPIETARIOS ES PARTE DE LA POLITICA DE PREVENCIÓN Y DETECCION DE LA LEGITIMACION DE CAPITALES

 

La Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso no Autorizado, Legitimación de Capitales y Actividades Conexas, Ley N° 8204 del 11 de enero del 2002, se dirige a regular las actividades financieras con el fin de evitar la legitimación de capitales proveniente de delitos graves y de todos los procedimientos que puedan servir como medio para legitimar dichos capitales. Actividad de prevención y represión en la cual debe colaborar “toda persona” dentro del país (artículo 4 de la Ley). Dentro de ese objetivo se regulan las entidades financieras, así como los órganos encargados de la regulación y fiscalización de esas entidades, artículo 14, y las actividades realizadas por los particulares en las entidades financieras. Se impone a las entidades financieras en relación con sus clientes un deber de identificación de los titulares de cuentas o de quienes realizan transacciones financieras. Pero las medidas preventivas se imponen no solo en relación con los clientes. A la política Conozca a su cliente se agrega la necesidad de conocer al personal que labora en la entidad financiera. Dispone el artículo 26 de la citada Ley:

 

“Artículo 26.—Bajo las regulaciones y la supervisión citadas en este título, las instituciones sometidas a lo dispuesto en él deberán adoptar, desarrollar y ejecutar programas, normas, procedimientos y controles internos para prevenir y detectar los delitos tipificados en esta Ley. Tales programas incluirán, como mínimo:

a) El establecimiento de procedimientos para asegurar un alto nivel de integridad personal del propietario, directivo, administrador o empleado de las entidades financieras, y un sistema para evaluar los antecedentes personales, laborales y patrimoniales del programa.

b) Programas permanentes de capacitación del personal y de instrucción en cuanto a las responsabilidades fijadas en esta Ley”.

 

            En relación con su personal, socios, administradores y propietarios, la Ley impone a las entidades financieras establecer procedimientos y un sistema para evaluar sus antecedentes personales, laborales y patrimoniales. En ese sentido, los programas de cumplimiento obligatorio son aquéllos que tiendan a asegurar la integridad personal al interno de la organización. El fin de la obligación es que la entidad pueda evaluar el personal, los directivos, administradores y al propio propietario. Interesa recalcar que la Ley no establece cuál es el contenido de los procedimientos o sistemas de evaluación, lo que queda a criterio de la entidad. Lo importante es que racionalmente puedan conducir al objetivo legal: conocer a las personas al interno de la organización. Eso no significa que la entidad financiera, pública o privada, pueda adoptar cualquier procedimiento idóneo para evaluar a las personas concernidas. Por el contrario, va de suyo que cualquier disposición o medida que se adopte debe ser conforme con el ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes. Consecuentemente, la entidad debe respetar las normas y principios constitucionales, en particular aquéllos referidos a los Derechos Fundamentales.

 

El Reglamento General a la Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de uso no autorizado, legitimación de capitales y actividades conexas, Decreto Ejecutivo N° 31684 de 8 de marzo de 2004, establece normas relativas a los empleados:

 

“Artículo 28.—Supervisión de personal. Con el objeto de cumplir con la Ley Nº 8204, este Reglamento y las sanas prácticas bancarias, la institución supervisada deberá:

a)         Seleccionar e investigar su personal cuidadosamente y vigilar su conducta, en especial la de aquellos que desempeñan cargos relacionados con la atención de clientes, recepción, administración, otorgamiento e inversión de fondos y control de información, estableciendo las normas y controles apropiados.

b)         Prestar especial cuidado a aquellos funcionarios cuyo nivel de vida no corresponda al de su salario, sean renuentes a tomar vacaciones o pueden estar asociados directa o indirectamente con la desaparición de fondos de la institución.

c)         Establecer procedimientos para evaluar y comprobar los antecedentes personales, laborales y patrimoniales de sus funcionarios y representantes legales.”

 

            Existe un deber de vigilar la conducta de los empleados, en particular si ejercen cargos relacionados con la atención de los clientes o participan en la realización de operaciones financieras.  Se reafirma la obligación de evaluar los antecedentes de las personas en general, pero en particular la norma establece que debe vigilarse a quienes están relacionados con la atención de clientes, operaciones financieras y control de la información. Y esa especificación que hace el reglamento deriva de la consideración de que los cargos ocupados por esas personas son susceptibles de ofrecerle los medios para realizar actividades sancionadas por la Ley N° 8204.

 

            En este orden de ideas, tenemos que para el Reglamento debe darse particular importancia a los funcionarios que no tomen vacaciones o bien, que lleven una forma de vida que no sea conforme con las posibilidades que ofrece el salario, así como las personas que podrían estar relacionadas con desaparición de fondos. Estos elementos se configuran como posibles indicios de una conducta contraria a los objetivos de la Ley 8204 y, por ende, de las obligaciones que se imponen a la entidad financiera.

 

Asimismo, el Reglamento reafirma las obligaciones en orden a la capacitación del personal:

 

“Artículo 29.—Capacitación de personal. Las instituciones supervisadas deberán establecer programas de capacitación para sus empleados en relación con la aplicación de la Ley Nº 8204 y este Reglamento, las prácticas de legitimación de capitales y actividades conexas y los mecanismos de detección y prevención y sus obligaciones y responsabilidades como funcionarios de estas instituciones. Cada institución deberá mantener en custodia un expediente actualizado y completo de cada uno de sus funcionarios”.

 

Se autoriza por vía reglamentaria a mantener un expediente actualizado y completo de cada uno de los funcionarios. Cabe llamar la atención sobre esta frase final del artículo 29 del Reglamento. El artículo 26 de la Ley no está circunscrito a los funcionarios o empleados. Por el contrario, abarca a propietarios y directivos que, empero, no resultan concernidos por el artículo 29. Por otra parte, se autoriza a mantener en custodia un expediente. De este se predica que debe ser actualizado y completo. Empero, del texto del Reglamento no se determina qué significa un expediente completo. Ciertamente, toda institución pública debe llevar un expediente de sus servidores. Pero ese expediente está referido a todos los hechos o actos que conciernan directamente la prestación del servicio. En ese sentido, todas las actuaciones que incidan en la prestación del servicio pueden ser documentadas y conservadas a través del expediente personal.  Queda, entonces, la duda de si el término “expediente actualizado y completo” de cada uno de los funcionarios tiene un contenido diferente al que se le atribuye normalmente en la función pública. Por ende, si ese expediente actualizado y completo puede referirse a otros sectores de la vida del funcionario y hasta dónde puede recabarse información para efectos de que el expediente sea “completo”. No puede dejarse de lado que el término “actualizado y completo” puede ser maximizado, de tal forma que ningún ámbito de la vida del funcionario quede excluido del expediente. En cuyo caso, la vida privada del funcionario quedaría totalmente anulada.

 

El BANHVI hace referencia al Acuerdo SUGEF 12-04, denominado “Normativa para el cumplimiento de la Ley sobre Estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, legitimación de capitales y actividades conexas, Ley 8204”, aprobado por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, en sesiones de 29 de junio de 2004, como fundamento de una exigencia de declarar bienes. El artículo 19 del Reglamento aprobado por ese Acuerdo dispone:

 

“Artículo 19.    Formulación y aplicación de políticas

La Administración de la entidad fiscalizada debe velar por la formulación y aplicación de una estricta política de reclutamiento y selección del personal de nuevo ingreso. Asimismo, debe establecer mecanismos a lo interno de manera tal, que se tenga permanentemente un adecuado conocimiento de los funcionarios regulares y temporales de la entidad.”

 

            Se reitera el deber de la entidad financiera de tener una política de reclutamiento y selección de personal que sea conforme con la Ley 8204 y, al mismo tiempo, que se apliquen procedimientos idóneos para conocer los funcionarios, tanto regulares como temporales de la entidad. El numeral no detalla cuál debe ser el contenido de la política o bien, cómo deben estructurarse los procedimientos internos.

 

Asimismo, se dispone en orden a la capacitación:

 

“Artículo 9.   Desarrollo e implementación de programas

Para efectos de lo dispuesto en el Artículo 26 de la Ley 8204, las entidades supervisadas desarrollarán e implementarán un programa anual de capacitación a todo el personal. Si una entidad considera que existen áreas que por sus características muy particulares, no necesita ser capacitada permanentemente en este tema (por ejemplo el personal de planta de una empresa industrial emisora) podrá, mediante solicitud justificada, omitir este requisito en forma total o parcial previo dictamen afirmativo de la Superintendencia que corresponda.

Dicho programa debe incluir fechas, facilitadores o expositores y temario, así mismo, debe contener, entre otros, los siguientes temas: conceptos generales del lavado de dinero, ética, legislación nacional y normativa vigente del Consejo Nacional de Supervisión de Sistema Financiero así como de la Superintendencia respectiva, disposiciones de organismos internacionales, identificación y monitoreo del cliente por áreas de servicio, reportes de operaciones en efectivo, múltiples y sospechosas, señales de alerta, mantenimiento y custodia de la información y documentación en general, funciones y responsabilidades del Oficial de Cumplimiento y del Comité de Cumplimiento y rol de los Departamentos de Auditoría, Informática, Recursos Humanos y cualquier otra instancia relacionada”.

 

Se sigue de lo transcrito que los programas de capacitación no deben ser generales y podrían excluir al personal que no participa en la celebración de operaciones financieras o bien, no entra en contacto con personal externo que pueda inducir a  transacciones financieras irregulares de legitimación de capitales. En todo caso, dicha exclusión debe ser autorizada por la Superintendencia. Dado el segundo párrafo del artículo 9 del Acuerdo 12-04, cabría afirmar que el nivel de regulación por parte de la SUGEF de los programas de capacitación es mayor que aquél referido a los programas de selección del personal. Por consiguiente, el margen de maniobra de la entidad fiscalizada al elaborar los programas de capacitación es menor que el que puede tener para efectos de la política de selección de funcionarios. Resulta claro que  en la medida en que el artículo 9 concierne la capacitación, lo allí establecido no puede ser considerado como una afectación de la esfera privada del empleado. Sea, la capacitación se realiza con absoluto respeto de esa esfera privada. 

 

Pero las obligaciones de las entidades financieras no se limitan a lo dispuesto en los artículos 9 y 19 del Reglamento de la SUGEF. Por el contrario, entre las obligaciones se encuentra la emisión de un Manual de Cumplimiento. Parte del contenido de ese Manual es propio de la política denominada “Conozca a su empleado”: la capacitación permanente de todo el personal, los procedimientos para asegurar la integridad personal de propietarios, directivos, administradores y empleados de la entidad y la evaluación de los antecedentes personales, laborales y patrimoniales, sanciones disciplinarias internas aplicables por incumplimiento de la Ley 8204 y la emisión del Código de Etica en los términos dispuestos por el artículo 41 del Reglamento General a la Ley. Es de advertir que no obstante que se ha detallado cuál debe ser el contenido mínimo de cada uno de esos elementos, de lo allí regulado no puede establecerse que frente a la Superintendencia la entidad tenga la obligación de establecer un formulario de declaración de bienes, en los términos que se consulta. Ciertamente como parte de los procedimientos dirigidos a mantener la integridad de las personas se dispone que la organización debe determinar los datos y documentos que el candidato al puesto debe presentar, así como los procedimientos de verificación de los mismos, lo que incluye referencias personales y de empleos anteriores. Así, también tendría que especificarse los métodos par dar seguimiento al comportamiento y estilo de vida respecto de los ingresos de los funcionarios. Pero de los requisitos en cuestión no puede derivarse que la entidad deba o pueda imponer la presentación de formularios bajo declaración jurada sobre la condición económica del solicitante de empleo. Es de advertir, al respeto, que una cosa es solicitarle datos al candidato del puesto sobre sus condiciones de vida y otra obligarlo a presentar una declaración de bienes, actualizable todos los años.

 

            A la ausencia de especificación normativa sobre la obligación de presentar la declaración, se sigue el hecho de que una obligación como la indicada es susceptible de afectar la esfera jurídica del personal, administradores o directores.

 

B.-       LA DECLARACIÓN JURADA DEBE SER IMPUESTA POR LA LEY

 

El artículo 24 de la Constitución Política es el fundamento de diversos derechos fundamentales que regulan el derecho a la intimidad y a la vida privada. En efecto, este artículo consagra los derechos fundamentales a la intimidad, de la inviolabilidad de los documentos privados, el secreto de las comunicaciones y el derecho a la autodeterminación informativa o derecho a tener control sobre las informaciones que terceros ostenten sobre la persona de que se trate. Por el rango constitucional de estos Derechos están protegidos por el principio de reserva de ley en materia de Derechos Fundamentales. Esto implica que el régimen jurídico de esos derechos debe ser establecido por la ley. Se deriva de dicho principio que cualquier restricción o limitación para el ejercicio del derecho debe provenir de una norma de rango legal. Lo anterior es importante porque la consulta se refiere a la facultad de exigir la presentación de información personal protegida por los derechos de intimidad y de autodeterminación informativa.

 

Para contratar a una persona normalmente se solicitan datos personales. Es el caso de datos como el número de identificación, sexo, domicilio, profesión, teléfonos, edad. Pero también podría ser que se consulten datos sensibles como raza, enfermedades,  afiliación política, creencias políticas o religiosas. Datos personales que se consideran sensibles porque su conocimiento y divulgación puede llevar a una estigmatización del titular de los datos y, por ende, a discriminaciones. Aspecto que debe ser tomado en cuenta por el empleador al solicitarlos. En virtud del derecho de autodeterminación informativa el principio es que esos datos son confidenciales y que sólo pueden ser recabados y cedidos a terceros con el consentimiento del derecho habiente o bien, por existencia de un interés público claramente identificado por el legislador.

 

            Pero también son datos personales los que conciernen el patrimonio y, en particular, la situación económica y financiera de la persona. Esta última es información privada que recibe protección constitucional, lo cual se deriva del párrafo 4 del artículo 24 de la Constitución Política. Ergo, el acceso a esa información debe ser autorizado por la ley y fundarse en un interés público.

 

Entender que el empleado de una entidad financiera por esa sola condición no tiene derecho a mantener la privacidad de esa información, no se conforma con los principios constitucionales y legales en la materia. Y esa presunción existe en el tanto en que se pretenda imponer al empleado el deber de declarar bajo juramento cuál es su situación económica, financiera.

 

            Podría argumentarse que la entidad está facultada por la Ley, artículo 26, para recabar información sobre antecedentes patrimoniales de su funcionario o candidato a funcionario. Es claro que existen registros públicos en materia de bienes inmuebles y muebles que permiten un conocimiento sobre dichos bienes, tanto del funcionario como de los miembros del núcleo familiar. Eventualmente, en tratándose de una entidad financiera, podría obtenerse información sobre la condición crediticia del funcionario. Elementos que pueden llevar a la entidad financiera a determinar cuál es esa situación sin necesidad de infringir los Derechos Fundamentales del empleado y eventualmente de sus parientes.

 

            En la lucha contra el narcotráfico y la legitimación de capitales es imprescindible, ciertamente, la prevención. En el ámbito interno de la entidad financiera esa prevención debe ser producto de la interiorización de los fines propios de la Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso no Autorizado y Actividades Conexas y del papel que en la prevención y detección corresponde a las entidades financieras y a sus empleados. Por ello el Manual de Cumplimiento debe orientarse, conforme lo dispone la ley, a reforzar la integridad del servidor, del propietario, directivo y administrador y de la responsabilidad que le corresponde a cada quien en la lucha contra la legitimación de capitales. Por ende, la responsabilidad que se asume no solo frente a la entidad financiera, sino frente al sistema financiero en su conjunto y, en general, frente a la sociedad.

 

            De acuerdo con la consulta, el BANHVI considera que para garantizar la integridad de su personal y evaluar su condición socioeconómica requiere la presentación de  una declaración jurada relativa, precisamente, a la exactitud y certeza de los datos que se suministran. De esa forma, el empleado tendría que declarar a la entidad financiera qué bienes inmuebles, muebles (incluidos valores) posee, el ingreso mensual familiar, actividades extra y a qué destina el ingreso familiar. Una declaración que de resultar inexacta o falsa podría dar pie para la imposición de sanciones.

 

            La entidad puede y debe establecer procedimientos que permitan evaluar las condiciones patrimoniales y financieras de sus empleados, pero ello no puede conducir a imponerles la obligación de presentar anualmente una declaración jurada de bienes. Esa obligación, en tanto implica una limitación a la esfera jurídica del interesado, debería ser impuesta por la Ley. Notamos, sin embargo, que la Ley 8204 no la contempla, así como tampoco lo hace su Reglamento General. Del Acuerdo N° 12-04 de la Superintendencia General de Entidades Financieras tampoco se deriva la facultad de imponer dicha declaración, lo que puede explicarse por la reserva de ley en materia de regulación de los Derechos Fundamentales y por la propia ausencia de norma de rango legal.

 

            Como se deduce de lo antes dicho, la imposibilidad de exigir esa declaración no deriva de que la Ley contra la Corrupción y  el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública haya otorgado una competencia exclusiva y excluyente a la Contraloría General de la República para exigir del funcionario público que administre o custodie fondos públicos presentar una  declaración jurada sobre su situación patrimonial. Dicha Ley tiene un ámbito jurídico propio, distinto del regulado por la Ley N° 8204. Es claro, por demás, que la  exigencia a los funcionarios que administran fondos públicos de presentar la declaración de sus bienes responde a fines sustancialmente diferentes a los que informan la Ley N° 8204. Por el contrario, la razón por la cual no puede exigirse esa declaración radica en la reserva de ley en materia de Derechos Fundamentales a que ya hemos hecho referencia. Conforme ese principio, sólo la Ley puede exigir la declaración jurada que se cuestiona. Y lo cierto es que la Ley no dispone en los términos indicados. Es de advertir, sin embargo, que no obstante que la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública no es la norma que resuelve el punto consultado, sí es lo cierto que revela la forma de regulación del punto: es decir, que la obligación de una persona de declarar bajo juramento sobre su situación socioeconómica y la de su núcleo familiar debe ser impuesta por la ley. Tómese en cuenta que es el artículo 21 de la Ley la norma que precisa cuáles son los funcionarios que deben presentar la declaración; en su mayoría se trata de funcionarios con poderes de decisión o en su caso, de manejo y administración de fondos públicos. En igual forma, la inclusión por disposición administrativa de otros funcionarios no expresamente mencionados por la ley tiene como límite el que ejerzan funciones relacionadas con los fondos públicos.

 

Contrario a lo que sucede en el marco de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, el Banco pretende obligar a presentar declaración de  bienes a toda persona por el simple hecho de ser contratado por el Banco, con prescindencia absoluta del puesto y funciones que desempeña. En particular, no se dilucida si dicho empleado puede entrar en contacto –en razón de sus funciones- con personas que pueden cometer uno de los ilícitos de que trata la ley. Pero la desproporcionalidad de la medida que se pretende aplicar se revela incluso con mayor fuerza si consideramos que el Reglamento a la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Decreto N° 32333-MO-J, de 12 de abril del 2005, establece otros elementos que deben ser considerados para efectos de imponer, administrativamente, la declaración obligatoria. Así, el artículo 54 del Reglamento nos indica que cuando se trata de nombramientos en forma interina, a plazo fijo o que implican un recargo o asignación de funciones el período transcurrido en el ejercicio del cargo que los obliga a declarar, deberá ser igual o mayor a seis meses en forma continúa. Claramente se indica:

 

“El plazo para presentar la declaración inicial empezará a contar a partir de la fecha en que rige el nombramiento, recargo o asignación de funciones como mínimo por 6 meses, o bien desde que rige el nombramiento, recargo o asignación de funciones para completar como mínimo dicho plazo”.

 

Es decir, la obligación se impone en relación con nombramientos que presentan una cierta estabilidad, ya que se exige un mínimo de 6 meses. La duración del plazo de nombramiento interno, recargo, etc. tampoco ha sido considerada en los documentos por Ud. remitidos. 

 

CONCLUSION:

 

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.                  La legitimación de capitales por medio de las entidades financieras es una actividad delictiva susceptible de afectar la estabilidad política, social y económica del país. Por lo que Costa Rica ha adoptado disposiciones tendientes a impedir que el sistema financiero sea utilizado para legitimar capitales de origen dudoso, particularmente del narcotráfico.

 

2.                  Si bien la “Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso no Autorizado, Legitimación de Capitales y Actividades Conexas” impone a las entidades financieras establecer procedimientos y un sistema para evaluar los antecedentes personales, laborales y patrimoniales de su personal, socios, administradores y propietarios, de esas normas no puede deducirse que la entidad esté autorizada para actuar al margen del ordenamiento jurídico. Por ende, que pueda imponer condiciones que irrespeten los Derechos Fundamentales de las personas concernidas.

 

3.                  La obligación  de presentar anualmente una declaración jurada de la situación socioeconómica implica una limitación a la esfera jurídica del interesado, por lo que debería ser impuesta por la Ley. De lo contrario se irrespetaría el principio de la reserva de ley en materia de regulación de los Derechos Fundamentales.

 

4.                  Este irrespeto se produce porque la obligación de presentar declaración jurada sobre la condición socioeconómica no encuentra fundamento en  la Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso no Autorizado, Legitimación de Capitales y Actividades Conexas

 

5.                  El Reglamento General a la Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de uso no autorizado, legitimación de capitales y actividades conexas, Decreto Ejecutivo N° 31684 de 8 de marzo de 2004, autoriza a la entidad financiera para mantener en custodia un expediente actualizado y completo de cada uno de los servidores. Sin embargo, del texto del artículo no se determina qué se entiende por expediente actualizado y completo. Por consiguiente, aún cuando no existiera un problema de reserva de ley, es lo cierto que no puede entenderse que dicho Reglamento autoriza imponer la declaración que nos ocupa.

 

6.                  Consecuentemente, no procede reconsiderar el dictamen C-503-2006 de 21 de diciembre del 2006, que establece que el BANHVI no está autorizar para exigir como parte de su política de empleo la presentación de una declaración jurada sobre la situación económica del servidor.

 

            Atentamente,

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

MIRCH/mvc