C-020-2008

22 de enero, 2008

Licenciada

Anacedin Vargas Rojas, M.B.A.

Auditora Interna

Instituto del Café de Costa Rica

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su oficio n.° AI-224-2007 del 23 de noviembre del 2007, recibido en mi despacho el 7 de diciembre de ese mismo año, a través del cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre los siguientes aspectos:

“1. Como órgano colegiado es potestad de la Junta Directiva del ICAFE variar el orden del día de las sesiones ordinarias conforme éstas se desarrollan, por lo que consultamos respeto a cuáles requisitos deben darse para que variación cumpla con el principio de legalidad en:

a) Cambio en el orden del día en el orden en que se atiendan los puntos de la agenda.

b) Exclusión o traslado a otra sesión de puntos del orden del día

c) Inclusión de temas para ser atendidos que no constan en el orden del día.

2. ¿Es el orden del día que se comunica a los Directores y con la que se abre la Sesión Ordinaria un ‘documento borrador’?

3. ¿Qué validez (formalidad del documento) tiene el contendió del orden del día?

a) Al inicio de la Sesión.

b) Durante el desarrollo de la Sesión.

c) al concluir la Sesión

4. ¿Puede considerarse que el orden del día de una sesión ordinaria del órgano colegiado es un ‘documento definitivo’ hasta que concluye la Sesión?”.

I.-        ANTECEDENTES

A.-       Criterio de la Asesoría Legal de órgano consultante

En vista de que la consulta se plantea con fundamento en el artículo 45 de la Ley General de Control Interno, Ley n.° 8292 de 27 de agosto del 2002, mediante el cual se modificó el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, no se adjunta el criterio de la Asesoría Legal del órgano consultante.

B.-       Criterios de la Procuraduría General de la República

Revisando el Sistema Nacional de Legislación Vigente no encontramos ningún pronunciamiento de la Procuraduría General de la República que se haya referido a los puntos consultados.

II.-       SOBRE EL FONDO

En realidad los puntos consultados se pueden resumir en uno: cuál es el valor jurídico que le da el ordenamiento jurídico costarricense al orden del día y cómo incide en la validez y la eficacia de los acuerdos del colegio.

Nuestra Ley General de la Administración Pública, en el artículo 49, inciso 3, aparte e), señala, como una atribución del Presidente del colegio, el confeccionar el orden del día, teniendo en cuenta, en su caso, las peticiones de los demás miembros que lo conforman formuladas al menos con tres días de antelación. Por su parte, el artículo 54, inciso 4, de ese mismo cuerpo normativo, indica que no puede ser objeto de acuerdo ningún asunto que no figure en el orden del día, salvo que estén presentes los dos tercios de los miembros del órgano y sea declarada su urgencia por el voto favorable de todos ellos.

Don Eduardo Ortiz Ortiz nos recuerda que la convocatoria del colegio a sesiones debe contener el orden del día. “Este es la lista de las proposiciones a considerar en la sesión, que fija el objeto de esta en forma obligatoria y limitativa para todos los miembros del colegio y para ese mismo como unidad. Es generalmente confeccionado por el Presidente, pero puede serlo también por un grupo porcentual de miembros del colegio (cuando ello está expresamente previsto) o por el órgano contralor o ejecutivo, cuando use de su potestad de pedir la convocatoria. La característica principal del orden del día es su inmutabilidad y su efecto vinculante y limitativo de la libertad de deliberación del colegio. Quiere decirse que este podrá deliberar únicamente sobre el temario contenido en la convocatoria, so pena de nulidad absoluta de la deliberación, salvo texto expreso en contrario de la ley. La ley –pero no el colegio- puede permitir que se conozca de temas no incluidos en el orden del día, a condición de que se decida previamente hacerlo así por votación calificada; pero se trata de norma excepcional de interpretación restringida, que nunca podría ser aplicada a hipótesis o colegios no expresamente previstos. El colegio puede, en cambio, alterar el orden de discusión de las proposiciones, dando preferencia a unas sobre otras y aun votar sin discutir un proyecto, lo que se suele denominar ‘dispensa de trámites’, siendo bastante al efecto una mayoría absoluta de votos”. (Vid. ORTIZ ORTIZ, Eduardo. Tesis de Derecho Administrativo, San José, Editorial Stradtmann, S.A., 2000, tomo II, pág. 95. Las negritas no corresponden al original).

Sobre el tema que nos ocupa, el Reglamento interno de la Junta Directiva del ICAFE, aprobado el 09 de julio del 2003, según consta en el acta n.° 1522 de ese colegio, contiene dos normas contradictorias entre sí y una de ella contraria a lo que indica la Ley, por lo que el numeral 19 no se debe aplicar, ya que el operador jurídico debe optar por la norma legal, al disponer lo siguiente:

“Artículo 19: El Presidente de la Junta Directiva calificará los asuntos de trámite urgente y ordenará a la secretaría su inclusión en el orden del día.  Durante la sesión podrán incluirse asuntos de trámite urgente por iniciativa del Presidente, el Director Ejecutivo o de uno o más miembros si la Junta Directiva así lo acuerda por mayoría absoluta de los directores presentes.

Artículo 32: No podrá ser objeto de acuerdo ningún asunto que no figure en el orden del día, salvo si están presentes los dos tercios de los miembros de la Junta y sea declarada la urgencia del punto por el voto favorable de todos ellos”. (Lo que está entre negritas es lo que contradice la ley y el numeral 32 es una norma “eco” de lo que dispone el precepto legal).

Con fundamento en lo anterior, el orden del día es un documento que obliga y limita el accionar del colegio, toda vez que un asunto no incluido en él no podría ser objeto de discusión y votación, salvo que se declare urgente siguiendo las formalidades y los requisitos que establece la Ley General de la Administración Pública. Si se vota un asunto que no está en el orden del día o se incluye uno sin seguir las formalidades, requisitos y que tenga la naturaleza de urgente, los acuerdos respectivos estarían viciados de nulidad absoluta. Desde esta perspectiva, el orden del día es un documento definitivo que afecta todo el desarrollo de la sesión del colegio- desde su inicio hasta su conclusión-.

Ahora bien, debemos indicar, como acertadamente lo sostiene el profesor Ortiz Ortiz, que mediante la respectiva moción de orden, aprobada por mayoría absoluta de los votos presentes (artículo 54, inciso 3 de la Ley General de la Administración Pública), se puede alterar el orden del día, de tal manera que se le dé prioridad a asuntos que se encuentran en él, pero no en los primeros lugares. Al igual, puede ocurrir que un asunto se “posponga” para la otra sesión cuando, por esa misma mayoría, se aprueba una moción de orden de “posposición”. Al respecto, el numeral 27 del Reglamento interno de la Junta Directiva del ICAFE, indica lo siguiente:

“Artículo 27: Son mociones de orden las que se presentan para regular el debate, para alterar el orden del día, para incluir un asunto o para que se posponga el conocimiento de uno que figura en el orden del día y aquellas que el Presidente califique como tales. 

En este último caso, si algún miembro tuviere opinión contraria al criterio del Presidente podrá mocionar en el acto ante la Junta y ésta decidirá por mayoría absoluta”.

CONCLUSIÓN

1.-        El orden del día es un documento definitivo que afecta la validez y la eficacia de los acuerdos de colegio.

2.-        El colegio no puede conocer un asunto que no se encuentra consignado en el orden del día, salvo de que se trate de uno cuya urgencia se haya declarado.

3.-        El orden del día afecta todo el desarrollo de la sesión del colegio –desde su inicio hasta su conclusión.

4-         El orden del día puede ser alterado mediante la aprobación de una moción  de orden, denominada moción de “alteración del orden del día”.

5.-        Un asunto que figura en el orden del día puede ser “pospuesto” para la siguiente sesión, si se aprueba una moción de orden de “posposición”.

Atentamente,

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

FCV/mvc