C-448-2007

17 de diciembre de 2007

 

Doctor

Fernando Herrero Acosta

Regulador General y Presidente de la Junta Directiva

Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio N° 388-SJD-2007/25094, de 25 de septiembre último, por medio del cual consulta sobre la competencia de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos para otorgar concesiones para generación privada de electricidad, para su venta al Instituto Costarricense de Electricidad. En ese sentido se consulta:

 

“Cuáles son las concesiones necesarias para generar energía eléctrica, por parte de los generadores privados, al amparo de la Ley 7200 y sus reformas?

 

1.         La generación de energía eléctrica mediante el uso de fuentes distintas a la fuerza del agua ¿requiere el otorgamiento de una licencia o concesión? Si la respuesta fuera positiva, ¿Cuál es el órgano competente para otorgarlas?

 

2.         Lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 9 de la Ley 7593, ¿Significa que le corresponde a la Autoridad Reguladora otorgar todas las concesiones necesarias para generar energía eléctrica, por parte de los generadores privados, al amparo de la Ley 7200 y sus reformas?

 

3.         Al amparo de la Ley 7200 y 7593, para que un generador privado pueda prestar el servicio de generación de energía eléctrica, ¿debe contar simultáneamente con (1) concesión para prestar el servicio público otorgada por el Ministerio de Ambiente y Energía (MINAE), (2) Concesión para explotar centrales de limitada capacidad otorgada por esta Autoridad Reguladora?

 

4.         Por otra parte, se tiene que la Ley 7200 define las centrales eléctricas de limitada capacidad como aquellas centrales hidroeléctricas y no convencionales que no sobrepasan los veinte mil KW. Es criterio de esta Junta Directiva que dicho límite se refiere al límite de energía que pueda ser vendida al ICE, pero no a la capacidad máxima de generación de una planta, lo cual corresponde a una decisión privada de las empresas. Esto por cuanto, un generador privado podría contar, por ejemplo, con un turbo generador cuya capacidad supere los 20.000 KW, vender hasta el límite establecido en la ley y emplear el resto de la capacidad para autoconsumo. En concreto, consultamos: ¿puede la Autoridad Reguladora otorgar una concesión para explotar centrales de limitada capacidad, a la luz de la Ley 7200, cuando la capacidad de la planta (generador) es mayor a 20.000 KW manteniendo eso sí, aquel máximo como venta al ICE?

 

5.         Finalmente consultamos ¿es legalmente posible que, si la planta tiene una capacidad instalada de 20.000 KW pero puede generar un excedente adicional, venda ese excedente adicional al ICE aun cuando sobrepase el límite de 20.000 KW? Esta posibilidad reviste particular importancia dada la crisis energética que podría presentarse el año entrante”.

 

Para efectos de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, adjunta Ud. dos oficios de la Dirección Jurídica de la ARESEP. Mediante el primero, oficio N° 6704 de 6 de septiembre de 2004, la Dirección evacua consulta de la Dirección de Energía y Concesión de Obra Pública de la ARESEP sobre concesión del Ingenio Taboga S. A. para producción de energía eléctrica y venta al ICE.  Señala la Asesoría Jurídica que el artículo 5 de la Ley N° 7200 responde a lo dispuesto en los artículos 1, 2, 3, 5 y 6 de la Ley 258 que creó el Servicio Nacional de Electricidad. De conformidad con esas disposiciones, el SNE dictaba una sola resolución pero esta podía contener cuatro concesiones: a) concesión para prestar el servicio público de generación de electricidad, b) concesión de agua para generar electricidad, c) concesión para generar, con cualquier otra fuente de energía distinta del agua, transportar y distribuir energía eléctrica y d) concesión para explotar centrales eléctricas de limitada capacidad. Con base en la Ley N° 7200, la ARESEP tiene competencia para otorgar concesiones para explotar centrales de limitada capacidad, ratificar los contratos de compra venta de energía eléctrica que suscriban el ICE y los generadores privados, fijar o modificar las tarifas de compra venta de la energía eléctrica que produzcan los generadores privados, así como decretar la caducidad de las concesiones a solicitud del MINAE. Agrega que con base en lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley de la ARESEP, esta carecería de base legal para otorgar las concesiones de los servicios públicos señalados en ese mismo artículo. El párrafo primero del artículo 9 de esa ley establece una de las cuatro concesiones que deben obtener los generadores privados. Las conclusiones están referidas fundamentalmente a la situación del Ingenio Taboga. Interesa resaltar que allí se indica que en caso de que se compre una cantidad mayor de electricidad de la prevista en la resolución del SNE se produciría la extinción, caducidad y revocación de los derechos acordados, conforme lo dispuesto en el artículo 41, inciso m) de la Ley de la ARESEP. Asimismo, se indica que es imposible otorgar concesiones para la producción de cantidades de electricidad superiores a 20.000 KW.

 

            Se ha remitido también el oficio N° 11537 (913-DJU-205 de 14 de diciembre de 2005, que evacua consulta de la Junta Directiva en relación con el Ingenio Taboga. En dicho criterio jurídico se sostiene que el artículo 5 de la Ley 7200 faculta a la ARESEP para otorgar una concesión destinada a explotar centrales eléctricas de limitada capacidad, no para otorgar una concesión para servicio público. Esa concesión debe ser otorgada por el MINAE.

 

            Por oficio N° ADPb-3934-2007 de 23 de octubre siguiente, se otorgó audiencia al Ministerio del Ambiente y Energía.

 

            Mediante oficio N° DM-1334-2007 de 31 de octubre siguiente, el señor Ministro del Ambiente y Energía contestó la audiencia de la Procuraduría. Considera el MINAE que, de conformidad con el artículo 24 de la Ley N° 7200, el SNE se constituyó en el ente competente para otorgar las concesiones de servicio de generación eléctrica.  Esa competencia pasa a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos por el párrafo final del artículo 9 y el artículo 70 de la Ley 7593. Por otra parte, dependiendo de la naturaleza de la fuente energética primaria utilizada en el proceso de generación eléctrica se requerirá una concesión para la explotación de dicha fuente. El uso y explotación del recurso hídrico para la generación eléctrica debe estar precedido del otorgamiento de la concesión correspondiente; en los demás casos no se requiere concesión adicional a la de generación para el servicio público.  Agrega que con la Ley 7593 se produce la desnacionalización de las fuentes energéticas distintas al agua. No obstante, se requiere la concesión para generar electricidad.  Para la explotación del bien demanial y para la prestación del servicio público se requiere un modelo de gestión indirecta para su aprovechamiento o prestación, lo que no necesariamente tiene que ser una contrato de concesión. Resulta improcedente exigir una concesión de dominio público para la explotación de una fuente energética, salvo tratándose del aprovechamiento de los recursos hídricos para la obtención de fuerza hidráulica y eléctrica. Respecto del párrafo segundo del artículo 9 de la Ley N. 7593, añade que el legislador siempre tuvo en mente que el MINAE mantuviera la competencia para el otorgamiento de concesiones para el desarrollo de fuerzas hidráulicas o hidroeléctricas. En cuanto al artículo 5, inciso a) agrega que dicho inciso no determina distinciones de fuentes de generación de energía, por lo que el MINAE es competente para otorgar concesiones hidroeléctricas.  La ARESEP debe ejercer las potestades de la Ley 7200 cuando se trate de fuentes energéticas diferentes al agua, otorgando las concesiones de servicio público para generación y cuando se trate de concesiones, tanto de dominio como de servicio público para el aprovechamiento del recurso hídrico con el objeto de desarrollar fuerzas hidráulicas o hidroeléctricas, el competente es el MINAE. Considera que la competencia entre uno y otro organismo radica en la fuente energética. La regulación específica de estas concesiones se encuentra en la integración de la Ley N° 7593 con la 7200 y su reglamento. Por lo que no hay un vacío legal para el otorgamiento de concesiones cuyo objeto sea el desarrollo de fuerza hidráulica e hidroeléctrica. Por lo que esta se autoriza de acuerdo con la normativa integrada de la Ley 7200, su reglamento, 20346-MIRENEM, Ley de Aguas y la Ley de la ARESEP. La Ley N° 7200 fractura el monopolio de facto que ostentaba el ICE y ciertas empresas públicas para permitir la inversión privada con un modelo de gestión paralela que permitía la adquisición de energía al costo marginal del sistema eléctrico. Por lo que se produjo una importante variación en las regulaciones que existían para el otorgamiento de concesiones de fuerza hidráulica e hidroeléctrica, lo que ha sido olvidado por la Procuraduría.  Estima que la ley 258 había sido modificada por el artículo 29, antes 22 de la Ley 7200, ya que ese artículo derogó el artículo 7 de la Ley N° 258 que imponía un límite de quinientos caballos de fuerza para el otorgamiento de este tipo de concesiones. Añade que en nuestro ordenamiento nunca ha existido una ley marco para el otorgamiento de concesiones de fuerza hidráulica e hidroeléctrica, porque ha sido un conjunto de normas, que por integración establecían las pautas para otorgar este tipo de concesiones. El legislador mencionó la aplicación conjunta de la Ley 7200 con la Ley del SNE pero los efectos fueron otros, porque la última es más rigurosa y técnica que la 258. Agrega que si la fuente energética fuere el agua, el concesionario requerirá la concesión de uso y explotación de recurso hídrico, otorgada por el MINAE  con base en los artículos 17, 25, 26 de la Ley 276 de 27 de agosto de 1942 y los artículos 3, 5 y 14 de la Ley 7200, la ley 7593, el artículo 14 del Decreto Ejecutivo N° 20346 y 5 y 10 del Decreto Ejecutivo 32868. Si la energía es producida por otras fuentes primarias distintas del agua, no se necesita una concesión para su explotación, en el contexto de la Ley 7200 la ARESEP otorga concesiones para generar energía eléctrica.  En orden a la última pregunta de la consulta, señala el MINAE que los artículos 5 y 7 de la Ley N° 7200 “cuya oportunidad y conveniencia actual es discutible”, indican que la ARESEP otorgará concesiones de generación eléctrica hasta de un máximo de 20.000 kilovatios de potencia y por un plazo no mayor de veinte años. La sumatoria de plantas de generación no podrá constituir más del 15% de la potencia del conjunto de centrales eléctricas que conforman el sistema eléctrico nacional.  La potencia máxima de las unidades de generación no prejuzga sobre la cantidad de energía que pueda ser vendida al ICE, la que responderá a criterios no relacionados exclusivamente con la potencia de las unidades de generación.  Aclara que la potencia de una planta de generación refiere a la capacidad máxima de energía que es posible producir en una hora. Para establecer la cantidad máxima de energía diaria que una planta está en capacidad de generar debe multiplicarse su potencia máxima por un período de 24 horas, el resultado es la cantidad máxima que produce la planta en un día.  Añade que en cualquier caso, el ICE podría comprar 240.000 KW, independientemente de la potencia máxima del generador.  Considera que la Ley 7200 sí establece un límite de potencia para las unidades de generación, pero no restringe la cantidad de energía que puede comprar el ICE en un plazo determinado, que podría ser un día, un mes o un año. La potencia de la planta y la energía que puede producir son conceptos relacionados pero no idénticos. La compra de energía por el ICE depende de la potencia aplicada en un momento determinado y del tiempo en el cual la planta se encuentre en funcionamiento, sin que existan límites en cuanto a la cantidad máxima que pueda comprar. Es posible generar electricidad por una suma mayor a 20.000 KW pero es jurídicamente imposible otorgar concesiones de servicio eléctrico para plantas con una potencia superior a los 20.000 KW.

 

            De conformidad con lo expuesto, se solicita de la Procuraduría un pronunciamiento sobre los requisitos para generar electricidad y, en su caso, el órgano competente para otorgar concesiones. Así, como sobre la posibilidad de que se instalen en el país centrales eléctricas con potencia superior a los 20.000 KW y la cantidad que puede ser vendida al ICE. Temas que la Procuraduría analiza a partir de que el generador privado requiere concesión (A), cuyo otorgamiento depende en gran medida de la fuente que se utilice para generar. Esa energía eléctrica puede ser vendida al ICE dentro de los límites fijados por la Ley (B).

 

A.-       EL GENERADOR PRIVADO REQUIERE CONCESIÓN 

 

            Consulta la ARESEP cuáles son las concesiones que requiere un generador privado de energía eléctrica. La consulta se plantea en relación con la Ley N° 7200 de 28 de septiembre de 1990, Ley que Autoriza la Generación Eléctrica Autónoma o Paralela y sus reformas. Dicha Ley contempla la posibilidad de que se genere electricidad tanto por fuentes convencionales como por la fuerza de las aguas, por lo que debe distinguirse uno y otro supuesto. Por otra parte, cabe recordar que dicha Ley tiene como objeto  regular un tipo particular de generación, sea la “producida por centrales eléctricas de capacidad limitada, pertenecientes a empresas privadas o cooperativas que puedan ser integradas al sistema eléctrico nacional”, artículo 1, sin que se pretenda regular otras formas de generación.

 

a)         La generación por fuentes distintas al agua

 

ARESEP tiene interés en que se determine si la generación de energía eléctrica mediante el uso de fuentes distintas a la fuerza del agua requiere una concesión.

 

            El legislador ha calificado la generación de electricidad con agua y con fuentes no convencionales como de interés público. Lo que revela el interés en que los generadores privados contribuyan a la satisfacción de las necesidades del país mediante la explotación de fuentes que no provoquen un deterioro del ambiente, como lo es la hidroeléctrica y las fuentes no convencionales. Estas se definen por exclusión, ya que de acuerdo con el artículo 4 las fuentes convencionales son las que utilizan como elemento básico los hidrocarburos, el carbón mineral o el agua. Empero, el uso de la fuerza del agua para generación es propiciado por distintas normas.

 

            Conforme lo consultado, el punto es si el particular que desea generar electricidad con una fuente distinta del agua, como lo puede ser la energía eólica, por ejemplo, requiere concesión.

 

Al efecto, debe recordarse que la generación de energía eléctrica es un servicio público. En consecuencia, la generación para venta a terceros no puede ser considerada una actividad libre que pueda ser realizada por cualquier persona en virtud de su autonomía de la voluntad. Por el contrario, requiere de un acto que lo habilite para generar.

 

            La Procuraduría se ha pronunciado sobre este punto en repetidos pronunciamientos. Baste recordar que, concretamente, el año pasado ante una consulta del Gerente General del Instituto Costarricense de Electricidad, dirigida a que se expresara que la generación de energía eléctrica por los particulares no constituía servicio público, concluimos en el dictamen N° C-293-2006 de 20 de julio de 2006, en lo que aquí interesa:

 

“1.   De acuerdo con la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, la generación de energía eléctrica es servicio público.

 

2.    Dicho carácter resulta aplicable a la generación privada de energía eléctrica. Es por ello que dicha actividad no puede ser realizada libremente por los sujetos privados. Antes bien, dicha generación se sujeta a las disposiciones legales y reglamentarias que regulan la prestación de los servicios públicos y, en particular, las aplicables a la generación eléctrica”.

 

Conclusiones que se apoyan en que, por definición del legislador, el  servicio de energía eléctrica en sus distintas fases es un servicio público, que puede ser gestionado, al menos en su fase de generación, en forma indirecta, según lo indicado en el dictamen C-009-2000 de 26 de enero de 2000 y la Opinión Jurídica N° OJ-120-2001 de 3 de septiembre de 2001. Carácter de servicio público que estaba presente en la Ley de Creación del Servicio Nacional de Electricidad, N° 258 de 18 de agosto de 1941, artículos 5 y 6 de la Ley. Se permitía la generación de la energía por cualquier fuente de energía por medio de concesión otorgada por el SNE.

 

            Carácter de servicio público que viene a ser reafirmado por el actual artículo 5° de la Ley de la ARESEP, en tanto define como servicio público el "suministro de energía eléctrica en las etapas de generación, transmisión, distribución y comercialización". Con lo cual se ajusta a la tendencia que considera que las diversas fases del proceso constituyen servicios públicos. Tendencia, que debe advertirse, ya estaba presente en el artículo 5 de la Ley del SNE.

 

Cabe recordar que el artículo 5 de la Ley de la ARESEP no distingue la fuente de obtención de la energía. Por lo que es servicio público la generación de energía eléctrica, independientemente de que se obtenga de la fuerza de las aguas, de hidrocarburos, desechos orgánicos, incluido el bagazo, energía eólica, etc. La naturaleza  de servicio público está también presente en la Ley de Generación Autónoma o Paralela, Ley N° 7200 de 28 de septiembre de 1990. En ese sentido, hemos indicado:

 

“La producción de energía para fines distintos del consumo propio no es libre. Antes bien, es una explotación que requiere de habilitación. Pero no es la habilitación de una actividad regulada, como podría ser el caso de  la actividad bancaria. Por el contrario, se trata de un mecanismo de gestión indirecta del servicio público. Gestión que se permite por medio de concesión. El otorgamiento de esa concesión queda enteramente sujeto a la competencia del SNE y ahora de la ARESEP. Esa competencia comprende el modificar, prorrogar, traspasar o declarar caduca la concesión.

(…).

Cabe recordar al respecto que los sujetos privados se encuentran imposibilitados para producir energía eléctrica para fines distintos al propio consumo. Una generación para venta a terceros sólo puede realizarse en el marco de la Ley N° 7200 o bien, en tratándose de asociaciones cooperativas de electrificación rural, a consorcios formados por estas, en los supuestos de la Ley de Participación de las Cooperativas de Electrificación Rural y de las Empresas Servicios Públicos Municipales en el Desarrollo Nacional, Ley N° 8345 de 26 de febrero de 2003, que no se aplica al ICE. Y como estamos en el ámbito de acción del ICE, tenemos que fuera de los supuestos de la Ley N° 7200 que debe ser analizada en relación con la 7593, no es posible la generación para la venta de energía a un usuario, aun cuando éste sea el ICE. Por el contrario, como indica la ARESEP, la estructura del mercado eléctrico costarricense supone la figura de un comprador único (el ICE) que le compra energía a los generadores privados, mediante concesiones, contratos y tarifas establecidos o aprobados por la ARESEP”.

 

            Establecido que la generación de energía eléctrica a partir de fuentes distintas de la fuerza del agua es servicio público y requiere concesión de servicio público, se debe determinar cuál es el organismo competente para otorgar dicha concesión.

 

Entiende la Procuraduría que la duda que ahora se somete a su conocimiento deriva del hecho de que la Ley N° 7200 se refiere a la concesión de centrales eléctricas de capacidad limitada. En efecto, el artículo  5 de dicha Ley establece:

 

“ARTICULO 5.- Facultades del SNE.

El (SNE) tendrá facultad para otorgar concesiones destinadas a explotar centrales eléctricas de capacidad limitada, hasta de un máximo de veinte mil kilovatios (20.000 kw) y por un plazo no mayor de veinte años.

Asimismo, podrá prorrogar esas concesiones, modificarlas o traspasarlas, sin que se requiera autorización legislativa; pero este requisito será indispensable cuando la explotación sobrepase los veinte mil kilovatios o el adquirente tenga concesiones aprobadas que, sumadas a la nueva, excedan de esa cantidad.

El límite de kilovatios establecido en el párrafo anterior también se aplicará a las concesiones que se otorguen en favor de las personas, físicas o jurídicas, que no se contemplen en los artículos 1 y 2 de esta Ley.

De estas disposiciones, se exceptúa la CNFL”. La cursiva no es del original.

 

            De acuerdo con la consulta, pareciera que se ha interpretado que la competencia del Servicio Nacional de Electricidad, hoy la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos estaba referida a la concesión para explotar centrales eléctricas de capacidad limitada, sin que conllevara una concesión de servicio público. Se desprende de los documentos adjuntos a la consulta que la generación privada paralela con fuente diferente al agua requeriría de dos concesiones: la concesión para instalar la central eléctrica y la concesión de servicio público. Esta última a cargo del Ministerio del Ambiente y Energía.

 

            Conforme el artículo 5 de la Ley 7200, la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos otorga concesiones para explotar una central eléctrica. Obsérvese que no se trata de una concesión para instalar una central, sino para explotarla. La explotación de la central eléctrica implica generación de la energía eléctrica. No otro destino puede tener la explotación.  Es por ello que la Procuraduría ha considerado que la concesión para explotar centrales eléctricas implica la concesión de servicio público. Ello por cuanto la central eléctrica se explota para realizar una actividad que el legislador ha considerado servicio público. De lo que se sigue que al otorgar la concesión para instalar la central eléctrica de capacidad limitada, el SNE antes y la ARESEP ahora otorgan una concesión de servicio público. Una interpretación que encuentra apoyo en el segundo párrafo del artículo 9 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, al disponer:

 

“ La Autoridad Reguladora continuará ejerciendo la competencia que la Ley No. 7200 y sus reformas, del 28 de setiembre de 1990, le otorgan al Servicio Nacional de Electricidad”.

 

            El artículo 9 de la Ley de la ARESEP establece el requisito de la concesión o permiso para operar servicios públicos. Toda persona que explota servicios públicos definidos por la Ley debe contar con una concesión o permiso de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5 de la misma Ley. De modo que el segundo párrafo de ese numeral no puede sino significar que se está dando una competencia de excepción a la Autoridad Reguladora, sea esta es competente para otorgar la concesión de servicio público para efectos de la generación paralela o autónoma que regula la Ley 7200. Se trata de una excepción a la competencia general que en materia de concesiones para servicio eléctrico se reconoce al Ministerio de Ambiente y Energía.

 

            Esa competencia de la ARESEP es reafirmada por el legislador al modificar la Ley 7200 para introducir un segundo capítulo que consagra la generación en “régimen de competencia”. El artículo 24 adicionado establece que:

 

“ARTICULO 24.-

Autorización al SNE.

Se autoriza al SNE para otorgar las respectivas concesiones de explotación a las centrales eléctricas a las cuales el ICE les adjudique contratos para adquirir energía eléctrica, según las condiciones de los artículos 20, 21, 22 y 23 de esta Ley”.

 

            Lo anterior significa que corresponde a la Autoridad Reguladora otorgar la concesión necesaria para generar electricidad, por parte de los generadores privados, sea la concesión de servicio público. 

 

La competencia de la ARESEP está limitada a la generación privada o paralela con base en la Ley N° 7200. Por el contrario, si no se estuviere en el ámbito de dicha Ley y la generación por particulares fuere posible, la concesión correspondería al MINAE con base en el artículo 5, inciso a) de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos.

 

            En principio, la concesión de servicio público es la única concesión requerida para generar energía eléctrica por medio de fuentes distintas de la fuerza de las aguas. Una concesión adicional a la de servicio público sólo será requerida cuando la fuente sea un bien de dominio público, respecto del cual el legislador haya dispuesto la necesidad de una concesión de uso o aprovechamiento. Es decir, cuando expresamente una ley haya dispuesto que la explotación  por particulares de la fuente distinta del agua requiere concesión.

 

b)         La generación de energía hidráulica

 

            Cuando se trata de la generación de energía eléctrica a partir de las fuerzas de las aguas públicas, debe diferenciarse entre concesión de agua y concesión de servicio público.

 

            Al efecto, es preciso recordar que la Constitución Política prodiga una especial protección a la generación de energía a partir de la fuerza de las aguas públicas. Esa protección determina un régimen jurídico especial que está determinado por el concepto de bien demanial. Para el aprovechamiento de este bien para fines de generación eléctrica es necesaria una concesión otorgada legislativamente o por la Administración con base en una ley que establezca las condiciones, requisitos y estipulaciones para el otorgamiento de la concesión de dominio público. En razón del rango constitucional de este requisito, no puede decirse que la concesión de dominio público  (del agua) derive de la Ley N° 7200. Por demás, resulta claro que incluso si esta ley no lo previera, dicho requisito tendría que ser exigido en virtud de la norma constitucional. Empero, dicha concesión solo puede ser otorgada si existe una ley que regule su otorgamiento.

 

            En razón de la norma constitucional, para generar energía a partir de la fuerza del agua no basta la concesión de servicio público, sino que se requiere la autorización para aprovechar la fuerza del agua:

 

“Para la explotación del recurso en un proyecto de producción de energía (hidroeléctrico) se requieren, primero, de una concesión de uso de dominio público, y luego, de una concesión de explotación de servicio público. La primera, por lo dicho sobre la especial protección del bien, no solo en razón de ser esencial para la vida, sino también en relación con la explotación de su fuerza, lo que resulta imposible sin la protección adecuada del recurso propiamente dicho”. Sala Constitucional, resolución N° 10466-2000 de 10:17 hrs. del  24 de noviembre de 2000.

 

            Conforme los artículos 9 de la Ley de la ARESEP y 5 de la Ley N° 7200 corresponde a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos otorgar la concesión de servicio público. Esa competencia se ejerce indistintamente de la fuente generadora de energía.

 

            Empero, la concesión de agua es del resorte del Ministerio de Ambiente y Energía. Competencia que no puede ser ejercitada en virtud del vacío legislativo en la materia. Recientemente, a solicitud del ICE, la Procuraduría debió referirse de nuevo al problema del vacío legislativo. Nota la Procuraduría que algunos de los argumentos que fueron esgrimidos por el ICE a efecto de establecer un sistema normativo integrado, por normas legales y reglamentarias, susceptible de fundar el otorgamiento de concesiones de agua, están presentes en el criterio remitido por el MINAE. Por lo que corresponde recordar las conclusiones del dictamen N° C-445-2007 de 14 de diciembre de 2007, del cual se remite copia. En dicho dictamen se concluyó que:

 

a)         “El aprovechamiento del agua pública para generación hidroeléctrica requiere concesión de agua en virtud de de lo dispuesto en el artículo 121, inciso 14 de la Constitución Política, que establece una reserva de ley en la materia.

b)        El sistema legal para el otorgamiento de concesiones de agua para fines de generación hidroeléctrica  no puede ser construido a partir  de normas de rango reglamentario, como es el caso del Reglamento  a la Ley de Generación Eléctrica Autónoma, N° 20346 de 21 de marzo de 1991 y del Decreto Ejecutivo N° 32868 de 24 de agosto de 2005, que regula el “canon por concepto de aprovechamiento de aguas”.

c)         En este orden de ideas, debe tomarse en cuenta que el Decreto N° 32868 de cita no solo no regula el otorgamiento de las citadas concesiones, sino que la aplicación de sus disposiciones presupone la existencia de una concesión.

d)        En razón de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 258 de  18 de agosto de 1941, en el otorgamiento de concesiones de agua para generación hidroeléctrica no resultaba aplicable el artículo 21 de la Ley de Aguas.

e)         El plazo para el otorgamiento de las concesiones de agua para fines hidroeléctricos se regía por lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley del SNE y no por lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley de Aguas.

f)         La caducidad de las concesiones de agua para generación hidroeléctrica se regía por lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley del SNE y no por lo dispuesto en los numerales 25 y 26 de la Ley de Aguas.

g)        Se sigue de lo anterior, que la Ley de Aguas no integraba un único cuerpo normativo con la Ley del SNE a efecto del otorgamiento de la concesión de agua para generación hidroeléctrica.

h)        Frente a lo dispuesto por la Ley N° 258 antes citada, la Ley que Autoriza la Generación Eléctrica Autónoma o Paralela constituía una norma especial reguladora de una generación para un destino específico (venta al ICE). Dado ese objeto, sus disposiciones prevalecían sobre lo dispuesto por la Ley del Servicio Nacional de Electricidad, que mantuvo su vigencia hasta la derogatoria formal por la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, salvo en lo relativo al artículo 7. 

i)          Los artículos 12 y 59 de la Ley General de la Administración Pública no regulan el otorgamiento de una concesión de dominio público. En virtud de lo dispuesto en el artículo 121, inciso 14 de la Carta Política, no es posible concluir que el régimen jurídico para el otorgamiento de concesiones para uso de la fuerza de las aguas para generación eléctrica puede derivar de normas reglamentarias. Simplemente, las concesiones a que se refiere el artículo 121, inciso 14 deben encontrar su regulación en la ley, de modo que no es el reglamento la norma para establecer los requisitos de la concesión.

j)          Puesto que la Ley N° 7200 no regula las condiciones y estipulaciones propias de la concesión de agua para generación hidroeléctrica, su Reglamento Ejecutivo tampoco puede tener como contenido el establecimiento del régimen jurídico correspondiente.

k)        En consecuencia, procede reiterar que no existe un marco regulador de rango legal que pueda considerarse desarrollo del artículo 121, inciso 14 a) de la Constitución Política y, por ende, que permita el otorgamiento de una concesión de agua para generación hidroeléctrica. Se exceptúa la situación del segundo capítulo de la Ley N° 7200 de cita y lo dispuesto en la Ley 8345 de 26 de febrero del 2003”.

 

Criterio que se reafirma por corresponder al estado actual del ordenamiento.

 

            Conforme lo expuesto, el generador que tiene interés en generar energía eléctrica mediante el aprovechamiento de las aguas públicas debe contar con una concesión de servicio público otorgada por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos y con una concesión de agua otorgada por el MINAE, la cual no puede ser otorgada actualmente salvo que se trate de los supuestos de la Ley 8345 antes citada. Tómese nota que no existe en el momento actual ninguna disposición que regule el otorgamiento de la concesión de agua para la generación paralela en los términos que lo hace esa ley para las cooperativas y empresas municipales, ni se ha emitido ninguna disposición que establezca que las concesiones de agua requeridas para la generación paralela en los términos de la Ley 7200 se regirán por lo dispuesto en la Ley N° 8345. Lo que impide aplicar esas disposiciones a la generación paralela que nos ocupa.

 

B.-       CAPACIDAD DE GENERACIÓN Y LÍMITE DE VENTA AL ICE

 

            La Ley N° 7200 regula una generación de energía eléctrica por medio de centrales eléctricas de capacidad limitada, energía destinada a la venta al Instituto Costarricense de Electricidad. Dos elementos que deben ser tomados en cuenta son el de capacidad limitada y la cantidad de energía que puede ser vendida al ICE.

 

a)         La capacidad de la central es limitada

 

En criterio de la ARESEP, al definirse las centrales eléctricas de limitada capacidad como aquellas que no sobrepasan los veinte mil KW, la Ley de Generación autónoma o paralela establece un límite para la energía que puede ser vendida al ICE, límite que no se aplica a la capacidad máxima de generación de la planta. Es el generador privado el que decide cuánto genera. En  consecuencia, puede generar más de 20.000 kilovatios en el entendido de que no puede vender más de esa cantidad al ICE.

 

El artículo 1 de la Ley N° 7200 define la generación autónoma como la energía producida por centrales eléctricas de capacidad limitada. Estas son:

 

“ARTICULO 2.- Son centrales de limitada capacidad, las centrales hidroeléctricas y aquellas no convencionales que no sobrepasen los veinte mil kilovatios (20.000 KW)”.

 

El límite que establece el artículo 2 y que viene a definir las centrales que pueden ser instaladas para generación paralela está en función de la potencia de la unidad de generación.

 

En la Exposición de Motivos del proyecto originalmente presentado a conocimiento de la Asamblea Legislativa, se indicó sobre la capacidad:

 

“…Al hablar de capacidad habría que señalar, por lo menos, las siguientes tres variables de un proyecto: caudal, aprovechamiento y potencia” (cfr. folio 3).

 

            Es decir, en el proyecto original la capacidad limitada no está referida a la venta de energía al ICE, sino sobre todo a la potencia.

 

Luego, al presentarse el informe de subcomisión que será en definitiva el que de origen a la Ley 7200, se indicó:

 

“Además en este artículo 5, el límite de 500 caballos de potencia que establece la legislación del SNE, en su artículo 7, a partir del cual debe mediar la aprobación de la Asamblea Legislativa se aumenta a una potencia muy superior que expresada en kilovatios, alcanza un valor de 20.000 Kw, cuyo aspecto está contemplado en un proyecto aparte, que se encuentra en el orden del día de esta comisión” (cfr. folio 356).

 

            La capacidad hace referencia a la potencia, aspecto que resultaba muy claro a los señores diputados que prepararon el Informe de Subcomisión:

 

Diputado Maxwell Kennedy:

 

“Por otra parte se establece que las centrales de generación no pueden sobrepasar de una capacidad instalada máxima de 20.000 Kw. Este artículo –el segundo- se pone para ser coherente con la situación actual del ICE, ya que por la escala de planta tan grande con que cuenta no le es rentable ejecutar ese tipo de proyectos, esta situación la ha vivido el ICE en varios de sus últimos proyectos de pequeña capacidad” (cfr. folio 457).

 

En el mismo sentido, el Diputado Esquivel Ramírez, al referirse al estudio que se realizó para elaborar el proyecto, manifiesta:

 

“Llegamos a establecer que lo máximo de potencia debía de ser 20.000 Kilovatios, esto con el afán de permitirle que muchos costarricenses pudieran participar en dicha actividad y que no formara un pequeño monopolio paralelo al que establece el ICE.  Y es así como también establecimos que no más del 15% del total de la energía que se produce en el país, pudiera ser producto de la empresa privada…” (folio 465).

 

La capacidad está en función de la potencia. Desde el punto de vista técnico esta es la capacidad de producir o demandar energía por unidad de tiempo, energía que se mide en vatios. La capacidad toma en cuenta el rendimiento de la turbina hidráulica y del generador eléctrico, así como el caudal y el desnivel disponible en las presa, aguas arriba y abajo en metros. Se deriva de lo anterior que si la central tiene un límite de potencia, la escogencia del turbo generador debe estar en función de ese límite.

 

            El carácter limitado de la capacidad se evidencia, además, en lo dispuesto por el artículo 3 de la Ley 7200. Observamos, al efecto, que cuando se refiere al interés público de la compra de electricidad por parte del ICE, expresamente señala que se trata de la compra a cooperativas y empresas privadas que establezcan centrales eléctricas de capacidad limitada para explotar el potencial hidráulico “en pequeña escala” y de fuentes de energía que no sean convencionales. Y esa pequeña escala tiene como límite superior los 20.000 Kilovatios.

 

            El límite establecido en orden a la capacidad de generación de la central fue puesto en evidencia por la Procuraduría. Así, en dictamen C-200-98 de 29 de setiembre de 1998 indicamos:

 

“Por otra parte, el hecho de que el artículo 9º de la Ley nº 7593 haya dispuesto que la Autoridad Reguladora continuará ejerciendo la competencia que la Ley nº 7200 y sus reformas le otorgan al SNE, en nada influye para la solución del asunto que se nos plantea, pues es claro que para las concesiones de generación de energía eléctrica para venta al ICE, s¡ existe un límite establecido, a saber 20.000 kilovatios cuando se trate de centrales de limitada capacidad ya sea que utilicen o no fuentes convencionales de energía (artículos 2§ y 5§ párrafo primero de la Ley nº 7200), y 50.000 kilovatios cuando se trate de centrales eléctricas que utilicen exclusivamente fuentes de energía no convencionales (artículos 20 en relación con el 24 de la misma Ley”.

 

De la lectura del Expediente Legislativo se desprende, además, que ese límite cuantitativo fue establecido en relación con los proyectos del ICE. Se pretendía liberar al ICE de la generación de pequeñas cantidades porque, precisamente, no le sería rentable “el desarrollo en pequeñas centrales de producción o generación eléctrica”. Los particulares no generan energía en grandes proyectos, sino que la generación autónoma o paralela tiene como objeto permitir el aprovechamiento de proyectos de pequeño tamaño, aprovechamiento que no se presentaría si solo el ICE pudiera generar electricidad (cfr. folios  42 y 46 y 234 del Expediente Legislativo).

 

            Puesto que la Ley ha definido la potencia máxima que puede tener la central de generación de energía eléctrica, se sigue como lógica consecuencia que la Ley 7200 no autoriza la instalación y explotación de una central de una capacidad superior a los veinte mil kilovatios. Consecuentemente, la ARESEP resulta absolutamente incompetente para otorgar una concesión a efecto de que se instale una central que supere esa potencia y en su caso, que genere electricidad en los términos que se ha indicado. Debe, por el contrario, sujetarse al concepto de “limitada capacidad” establecido por la ley.

 

            Se sigue de lo expuesto que la explotación de una central eléctrica que genere energía por más de veinte mil kilovatios requiere autorización legislativa, en los términos en que lo establece el artículo 5 de la Ley 7200.

 

b)         Límite de venta al ICE

 

            Partiendo de que la planta eléctrica puede tener una capacidad de generación superior a los 20.000Kw, la ARESEP consulta si es legalmente posible que genere excedentes para su venta al ICE.

 

            La Ley 7200 autoriza la generación de energía eléctrica para su venta al ICE. Este deviene autorizado para contratar la compra de energía como parte de su actividad ordinaria. Empero, la habilitación tiene un límite. El ICE puede comprar la energía producida en tanto esta no constituya más del 15 % de la potencia del conjunto de centrales eléctricas que conforman el sistema eléctrico nacional. Un porcentaje que se aumenta con lo dispuesto en el segundo capítulo de la Ley  Para la generación del primer capítulo dispone el artículo 7:

 

“ARTICULO 7.- El Instituto Costarricense de Electricidad podrá declarar elegible un proyecto para la explotación de una central de limitada capacidad, siempre y cuando la potencia, por concepto de generación paralela, no llegue a constituir más del quince por ciento (15%) de la potencia del conjunto de centrales eléctricas que conforman el sistema eléctrico nacional.

El Instituto Costarricense de Electricidad rechazará las solicitudes que interfieran con un proyecto o concesión anterior, en trámite u otorgada”.

 

            Por su parte, en el segundo capítulo de la Ley dispone el numeral 20:

 

“ARTICULO 20.- Autorización para compra de energía.

Se autoriza al ICE para comprar energía eléctrica proveniente de centrales eléctricas de propiedad privada, hasta por un quince por ciento (15%) adicional al límite indicado en el artículo 7 de esta Ley.

Esa autorización es para adquirir energía de origen hidráulico, geotérmico, eólico y de cualquier otra fuente no convencional, en bloques de no más de cincuenta mil kilovatios (50.000 kw) de potencia máxima”. (Así adicionado por el artículo 3º de la ley No.7508 del 9 de mayo de 1995)

 

            Se sigue de lo expuesto que el ICE no es libre para comprar la energía eléctrica que considere conveniente y necesaria para la atención de las necesidades del país en un momento dado. Por el contrario, tiene como límite el establecido en el artículo 7 antes transcrito y sólo cuando se trate de generación en régimen de competencia, puede comprar un 15 % adicional. Esos porcentajes están en función de la potencia del conjunto de centrales eléctricas que conforman el sistema eléctrico nacional. De modo que el parámetro para determinar el monto máximo de energía que puede ser adquirido en un período determinado, es el total de la potencia que puede ser generada por el sistema eléctrico nacional en ese preciso período y no la potencia que tenga la central eléctrica del generador privado.

 

            En razón de lo dispuesto por los artículos antes transcritos, resulta claro que una central eléctrica y el ICE no están facultados para decidir la compra de una energía adicional al porcentaje que establece la Ley como límite. Por ende, aún cuando una central eléctrica decida realizar toda la generación que su capacidad le permite, lo cierto es que está impedida, por ley, de vender una mayor cantidad de energía al ICE si con ello se infringe el límite establecido en el artículo 7. Procede recordar, al efecto, que al ICE se vende un “excedente” y que la venta de ese excedente tiene un límite. En ese sentido, cabe afirmar que la Ley si restringe la cantidad de energía que puede comprar el ICE en un momento determinado.

 

            Con base en el límite fijado por ley, las partes determinan en el contrato a que se refiere el artículo 13 la cantidad que el ICE adquirirá en el plazo correspondiente. Esa cantidad no puede ser sobrepasada aún cuando la capacidad de generación sea mayor, a menos que se modifique el contrato respectivo. El límite para esa modificación contractual estará dado por lo dispuesto en el artículo 7 de cita. Límite que no ha sido alcanzado según información suministrada por el ICE. En efecto, de conformidad con los datos a que hemos tenido acceso, la potencia efectiva instalada en el país en el 2007 es de 2 083 969 kilovatios, en tanto que los generadores privados tienen una potencia efectiva de 181 513, cifra bastante inferior al límite legal.

 

            La posibilidad de que las empresas generadoras vendan excedentes adicionales al ICE por encima del límite ha sido formulada ante la posibilidad de que el año entrante se presente una crisis energética.

 

Como ya se indicó, existe un límite que vincula a todos los generadores privados. Ese límite ha sido establecido por el legislador para situaciones normales en que no media emergencia nacional. Bajo las condiciones previstas por el legislador, no existe circunstancia alguna que justifique excepcionar la aplicación del ordenamiento vigente, el cual, reiteramos, limita la compra de energía por parte del ICE en los términos del artículo 7 de mérito. Esa excepción sólo podría provocarse si se estuviera ante una situación de emergencia legalmente declarada.

 

 

CONCLUSION:

 

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.  La generación de energía eléctrica constituye un servicio público en los términos del artículo 5 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. Al otorgar una concesión para explotar una central eléctrica, la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos concesiona la generación de energía eléctrica. Por lo que debe concluirse que la concesión para explotar una central eléctrica es una concesión para generar energía eléctrica.

 

2.  En ese sentido, la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos es el organismo competente para otorgar la concesión de servicio público para efectos de la generación paralela o autónoma que regula la Ley 7200 de 28 de septiembre de 1990, Ley que Autoriza la Generación Autónoma o Paralela.

 

3.  Esa competencia se ejerce con prescindencia de la fuente de generación de la energía eléctrica y en tanto se esté dentro del ámbito de acción de la Ley N° 7200.

 

4.  Para la generación de energía a partir de la fuerza de las aguas se requiere, por imperativo constitucional, concesión de aprovechamiento de la fuerza de las aguas públicas. Esta concesión es adicional a la concesión de servicio público.

 

5.  En virtud de que no existe una ley que regule las condiciones y estipulaciones para el otorgamiento de una concesión de aprovechamiento de la fuerza de las aguas públicas, en los términos constitucionalmente exigidos, el MINAE no está habilitado para otorgar nuevas concesiones de agua para una generación paralela o autónoma regulada por la Ley N° 7200.

 

6.  El límite a la capacidad de las centrales eléctricas está referido a la potencia de generación y no a la venta de energía al ICE.

 

7.  Puesto que la Ley ha definido la potencia máxima que puede tener la central de generación de energía eléctrica, se sigue como lógica consecuencia que la Ley 7200 no autoriza la instalación y explotación de una central de una capacidad superior a los veinte mil kilovatios.

 

8.  Consecuentemente, la ARESEP resulta absolutamente incompetente para otorgar una concesión a efecto de que se instale una central que supere esa potencia, ya que no se estaría ante una “limitada capacidad” en los términos de  la ley.

 

9.  Una concesión para explotar una central eléctrica que genere energía por más de veinte mil kilovatios requiere autorización legislativa, según lo dispuesto por el artículo 5 de la Ley 7200.

 

10.              Se sigue de lo expuesto que la cantidad de energía a generar no constituye una decisión privada de la empresa, salvo que se genere  por debajo del límite de 20.000 kilovatios y que el excedente sea para consumo propio.

 

11.              Si bien la Ley N° 7200 de cita autoriza al Instituto Costarricense de Electricidad para comprar energía eléctrica, es lo cierto que dicho Ente no es libre para decidir la cantidad de energía que comprará en un momento dado. Por el contrario, debe estarse al límite establecido en el artículo 7 de la Ley N° 7200. Ni el ICE ni un generador privado están facultados para decidir la compra venta de energía adicional al porcentaje establecido por la ley como límite.

 

12.              La mayor capacidad instalada de una central eléctrica no es una circunstancia que justifique la desaplicación del límite legalmente establecido para la venta de energía eléctrica al ICE.

 

Atentamente,

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

 

 

MIRCH/mvc

Copia:      Dr. Roberto Dobles Mora, Ministro del Ambiente y Energía

Ing. Pedro Quirós Cortés, Presidente Ejecutivo ICE