OJ-138-2007

San José, 10 de diciembre de 2007

 

 

 

Licenciada

Rosa María Vega Campos

Jefa de Área a.i.

Comisión Especial de Asuntos Municipales

Asamblea Legislativa

 

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República tengo el gusto de dar respuesta a su estimable oficio CM-104-07, de 12 de junio del año en curso, mediante el cual solicita el criterio de esta institución en relación con el proyecto de "Declaratoria del Servicio de Hidrantes como Servicio Público”, expediente n.° 16471.

 

 

I.-        CONSIDERACIONES PREVIAS:

 

Al igual que lo hemos indicado en anteriores ocasiones en las que la Asamblea Legislativa requiere nuestro criterio respecto a un determinado proyecto de ley, se advierte que nos abstendremos de emitir criterio sobre la conveniencia y la oportunidad de la innovación legislativa proyectada, pues ello es propio de la discrecionalidad legislativa y ajeno a la labor que desempeña la Procuraduría General de la República como órgano superior consultivo técnico-jurídico de la Administración Pública.

 

Conforme con lo anterior y movidos por un afán de colaboración con el órgano parlamentario en razón de las funciones tan importantes que constitucionalmente desempeñan, nos limitaremos a emitir una opinión jurídica  que carece de los efectos vinculantes propios de nuestros dictámenes strictu sensu, al no haber sido formulada por la Administración Pública en ejercicio de su competencia, en la que señalaremos los aspectos más relevantes del proyecto de ley en estudio y, principalmente, los potenciales roces de constitucionalidad que pudiera presentar. Del mismo modo, hemos procurado atender su estimable solicitud dentro de la mayor brevedad que nuestras labores ordinarias lo permiten, pese al plazo de 8 días hábiles conferido.

 

II.-       FONDO DE LA CUESTIÓN

 

El proyecto de ley que se somete a nuestra consideración, como así se desprende de su propio nombre, tiene como objeto declarar como servicio público “el desarrollo, operación y mantenimiento de hidrantes” (artículo 1 del referido proyecto). El cual consta de tres numerales más que paso a transcribir a continuación:

 

“ARTÍCULO 2.-     El desarrollo de la red de hidrantes, su operación y mantenimiento será responsabilidad de los operadores de los sistemas de distribución del servicio de agua potable, según el área concesionada.

 

ARTÍCULO 3.-      La ubicación de los hidrantes será establecida de común acuerdo con el Cuerpo de Bomberos.

 

ARTÍCULO 4.-      La Autoridad Reguladora de Servicios Públicos reconocerá dentro de las estructuras tarifarias del servicio de acueducto, los costos e inversiones necesarios para operar dichos sistemas.  La regulación de los demás aspectos de este servicio,  se  realizarán  conforme  a  lo  establecido  en  la  Ley N.º 7593, y sus reformas.”

 

En la exposición de motivos se nos explica que el país ha experimentado en los últimos años un aumento en la cantidad de incendios, atribuido en parte a la obsolescencia del sistema de hidrantes, de donde surge la necesidad de contar con más de ellos, así como de reparar y mejorar los existentes. A lo que agrega:

 

“El principal problema es que no ha existido una conciencia nacional respecto a quienes deben de fomentar el establecimiento de estos sistemas así como su mantenimiento.

 

A la fecha existe un vació legal al no indicarse a quién le compete instalar esta infraestructura lo que deja al descubierto zonas o sectores de la población que no tienen instalados en sitios estratégicos hidrantes.  En este momento ningún operador de los sistemas de servicios de agua potable se hace responsable de tal función.

 

La posible solución a este problema es el establecimiento de un canon o tarifa que los operadores de los servicios de agua potable puedan cobrar a los usuarios para el establecimiento, desarrollo y mantenimiento de los sistemas de hidrantes.

 

Para tales efectos, se debe declarar el servicio de hidrantes como un servicio público para que su instalación, operación y mantenimiento puedan ser cobrados mediante una modalidad tarifaria y permitir que los operadores de los acueductos incluyan esta actividad dentro de la prestación del servicio.

 

De esta forma es posible que la Aresep pueda establecer las modalidades tarifarías que los operadores pueden cobrar.”

 

A este respecto debemos indicar que del articulado del proyecto de ley anterior, no se observa roce alguno con la Constitución Política, si bien, discrepamos en buena técnica legislativa, que para el desarrollo, el mantenimiento y la reparación del sistema de hidrantes en el país sea necesario declararlos como servicio público.

 

Lo anterior, básicamente, porque pese a que se predica la ambigüedad e incluso la labilidad del sintagma servicio público, ante la dificultad de dibujar con precisión los contornos de dicho concepto, y que aún al día de hoy, la doctrina autorizada sigue haciendo ingentes esfuerzos heurísticos a tal fin – derivado precisamente del ensanchamiento que gracias a la famosa escuela de Burdeos, en la cabeza del renombrado jurista León Duguit,  tuvo la figura a tal punto de identificarse esta noción con toda la actividad estatal y con la disciplina misma del Derecho Administrativo – el instituto del servicio público, en estricto rigor científico, alude a una actividad prestacional de interés general o público, sin perjuicio de los medios o bienes que queden afectos a dicho servicio, para garantizar su efectiva realización, en los términos del artículo 261 del Código Civil.

 

En ese sentido, en nuestro dictamen C-169-99, de 20 de agosto de 1999, afirmamos:

 

“El concepto de servicio público no es unívoco. Incluso, luego de la llamada "crisis del servicio público", puede decirse que la noción es cambiante y lábil. Sin embargo, es aceptado que el término designa una actividad relativa a la satisfacción de una necesidad de interés general, que es asumida por la Administración Pública bajo un régimen jurídico especial. Dos elementos son fundamentales: el carácter de interés general de la actividad y que ésta sea asumida o prestada por una Administración Pública. En este sentido, se ha afirmado:

"El servicio público es una forma de acción administrativa, en la que una persona pública asume la satisfacción de una necesidad de interés general". J,RIVERO: Droit Administratif, Dalloz, 1984, p.466.

"La idea objetiva del servicio público se combina con dos aspectos complementarios que permiten configurar el llamado servicio público propio a saber: a) la asunción por el Estado de la titularidad de la respectiva actividad (publicatio) y b) las notas que perfilan los caracteres de su régimen jurídico (regularidad, continuidad, igualdad, obligatoriedad y prerrogativas de poder público. En rigor, todo servicio público (ya sea propio o impropio) consiste en una prestación obligatoria y concreta, de naturaleza económica- social, que satisface una necesidad básica y directa del habitante (correos, transportes, electricidad, etc)" J.C, CASSAGNE: La intervención administrativa, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, pp. 39-40.

Al origen del servicio público encontramos una actuación pública dirigida al público y que tiende a satisfacer una necesidad que –se parte- es sentida colectivamente por la sociedad. Es esa circunstancia lo que justifica la asunción pública de dicha actividad (…)

La "publicatio" de la actividad produce ciertas consecuencias. Una de las más importantes es que un tercero, público o privado, no podría pretender explotar ese servicio si no cuenta con un acto habilitante de la Administración titular del servicio (…)

Una vez declarado que un determinado sector o actividad es servicio público, los particulares no son libres para ejercerlo. Deben contar con un acto que los habilite a hacerlo, porque la titularidad del servicio corresponde a la Administración.

Nota característica del servicio público es la unidad y diversidad de su régimen. Unidad dada por los grandes principios del servicio público (igualdad, continuidad y adaptación constante). Diversidad en virtud de los nuevos principios que lo rigen (transparencia, neutralidad, especialidad, derecho de participación del usuario en su gestión; calidad, rapidez, tarificación por costos, responsabilidad, etc.), de las distintas categorías en que pueden ser enmarcados los servicios y los distintos medios de gestión que hoy se reconocen” (ver en igual sentido, los pronunciamientos OJ-120-2001, de 3 de septiembre de 2001, OJ-088-2002, del 10 de junio de 2002, y OJ-091-2006, del 28 de junio de 2006). [El subrayado no es del original]. 

 

El concepto de servicio público define, entonces, a una actuación o como su mismo nombre lo indica, a un servicio, no a un bien u objeto, como es un hidrante, que distinto es, sirve para la prestación de los servicios de extinción de incendios, pero no es una actividad en sí mismo, como lo sería el abastecimiento de agua potable, la prestación de servicios sanitarios, de telecomunicaciones, de electricidad, etc. Pues, de conformidad con el Diccionario de la Real Academia de la lengua española, el hidrante es la “boca de riego o tubo de descarga de líquidos con válvula y boca”.

En tanto que la mejor doctrina conceptualiza al servicio público como la actividad o servicio técnico prestado al público de una manera regular y constante mediante una organización de medios personales y materiales cuya titularidad pertenece a una Administración Pública y bajo un régimen jurídico especial.[1] Es decir, implica una actuación técnica de interés público que se presta a la ciudadanía y que se encomienda a una organización (pública o privada) para que la administre y gestione, notas éstas, que no encontramos en la red de hidrantes, ya que dicha red no genera una actuación en sí misma, al estar supeditada a la prestación, aquí sí, de un servicio de suma trascendencia. Con lo cual, se podría hacer una relación del siguiente tipo: la red de hidrantes está puesta a disposición del servicio vital de extinción de incendios, como la red de torres de alta tensión está puesta a disposición del servicio público de suministro energía eléctrica.

 

Ergo, partiendo de dicho razonamiento, la red de hidrantes carecería de todo sentido o justificación si el servicio de bomberos no hubiese sido creado para atender una situación de primera necesidad como lo es un incendio, supuesto que no sucede si se diera la relación inversa y que de hecho, parece ser la realidad imperante en este momento del país, de conformidad con la exposición de motivos del proyecto bajo estudio. Pues la práctica inexistencia de una red óptima y confiable de hidrantes no constituye un óbice para que el servicio, repito vital, de extinción de incendios se justifique y se siga prestando de forma ininterrumpida, célere y eficaz.

 

En esta línea de pensamiento y en consonancia con la definición que dábamos líneas atrás de servicio público, la doctrina administrativista[2] entiende que el acto de asunción por parte del Estado de la titularidad jurídica exclusiva sobre determinado tipo de bienes o actividades conocido como publicatio, implica la catalogación de los primeros como bienes demaniales o de dominio público y como servicios públicos si se trata de actividades prestacionales de utilidad o interés público, en los términos explicados líneas atrás.

 

Bien es cierto, que nuestro ordenamiento jurídico recoge una tesis formalista de servicio público en el sentido de que es “el que por su importancia para el desarrollo sostenible del país sea calificado como tal por la Asamblea Legislativa, con el fin de sujetarlo a las regulaciones de esta ley” (artículo 3 inciso a de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, n.° 7593 del 9 de agosto de 1996).

 

Sin embargo, la alusión a una actividad como objeto de dicha declaratoria es constante en el análisis que la Procuraduría, con fundamento en la jurisprudencia de la Sala Constitucional, hizo de dicho artículo en el citado pronunciamiento OJ-120-2001:

“Dado lo cambiante del concepto de servicio público, es necesario señalar que una determinada actividad será servicio público si así lo define el legislador. Ergo, una actividad que en determinado ordenamiento constituye servicio público puede no serlo en otro ordenamiento. La Sala Constitucional ha tomado cuenta de esta realidad, por lo que ha señalado que el considerar una determinada actividad como servicio público es un aspecto de oportunidad:

"Por ejemplo, el artículo 3 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos contiene varias definiciones, entre ellas la de servicio público, como toda actividad que por su importancia para el desarrollo sostenible del país sea calificada como tal por la Asamblea Legislativa, con el fin de sujetarla a las regulaciones de esta ley. Como puede apreciarse, la determinación de si una necesidad es de interés público no es una cuestión jurídica, sino de hecho y circunstancial, que obliga –como ya se dijo- a un juicio de oportunidad y conveniencia. No existen actividades que por "naturaleza" o imperativos del Derecho Constitucional sean propias del servicio público, sino que eso dependerá de cada sociedad, sus necesidades y en el ámbito –privado o público- en que estas se satisfagan de mejor manera...". Sala Constitucional, resolución N. 517-98 de 14:32 hrs. del 26 de agosto de 1998.

Corresponde al legislador señalar cuáles son las actividades que en razón de interés general que encierren, son consideradas como servicio público. Este aspecto de la competencia del legislador está presente en nuestro ordenamiento, ya que la Ley de creación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos dispone:

"Artículo 3. - Definiciones: Para los efectos de esta ley, se definen los siguientes conceptos:

a) Servicio Público, el que por su importancia para el desarrollo sostenible del país sea calificado como tal por la Asamblea Legislativa, con el fin de sujetarlo a las regulaciones de esta ley". (La cursiva no es del original).

Disposición que debe entenderse en el sentido de que es servicio público la actividad calificada por tal por el legislador, para efectos de sujetarlo a un determinado régimen. Pero para efectos de la ley N. 7593, sólo son servicios públicos los expresamente así señalados por la ley. La Procuraduría ha interpretado esa disposición, indicando que "no significa que solo existe servicio público si expresamente la ley indica que se trata de un servicio público o bien, si expresamente está contemplado en el artículo 5° de la Ley de la ARESEP. En efecto, aparte de que dicho artículo es una disposición de rango legal que no vincula al legislador, cabe recordar que comúnmente el legislador crea servicios públicos sin señalar expresamente que la actividad que regula y atribuye a la Administración es servicio público, lo que no desdice de la naturaleza jurídica de esa actividad. Basta, al efecto, que la actividad haya sido legalmente considerada de interés público. Se cumple, así, el principio de que la publicatio, acto de declaración de una actividad como de interés público, se realiza a través de la ley, en virtud del principio de reserva legal" (dictamen N. C-152-2000, antes citado).

 

A contrario sensu, si el legislador ha calificado determinada actividad no sólo de interés público sino de servicio público, resulta evidente que la Administración debe tenerla, para todos los efectos, como servicio público. Por consiguiente, a dicha actividad le resulta aplicable el régimen general de los servicios públicos, salvo disposición en contrario del ordenamiento” (el destacado no es del original).

 

Desde esta perspectiva, nos permitimos recomendar en buena técnica legislativa, que no se emplee la técnica del servicio público para proteger la instalación, desarrollo y mantenimiento de la red de hidrantes del país, no solo porque ello contribuiría a la desnaturalización de dicho concepto, sino que también y más importante, podría propiciar la desnaturalización de las competencias que la citada Ley n.° 7593 confiere a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (en lo sucesivo ARESEP). Ya que como se podrá comprobar de los numerales 4, 5 y 6 de la Ley n.° 7593 que la rige, las atribuciones que el ordenamiento jurídico le confiere van más allá de la potestad de tarificación y fijación de precios. Con lo cual, resulta difícil encajar la red de hidrantes con la naturaleza de los servicios públicos cuyo régimen jurídico contempla la referida Ley, en  el que se encomienda a la ARESEP, por ejemplo, armonizar los intereses de los consumidores, usuarios y prestatarios de los servicios públicos o que vele “por el cumplimiento de las normas de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima” (artículos 4 inciso a y 5 de la Ley de cita).

 

Por otra parte, estimamos con el respeto debido que se merece ese Primer Poder de la República, que resulta innecesario la consideración de la red de hidrantes como servicio público a fin de obtener su debida protección y conservación. Bastaría a tal efecto su consideración como parte del domino público del Estado, con todo el régimen especial de protección que tal declaratoria implica (inalienables, imprescriptibles e inembargables). Pues, de forma acorde con lo que establece el artículo 261 del Código Civil, los hidrantes merecen su calificación como “cosas públicas”, debido a que están destinados de un modo permanente a un servicio de utilidad general.

 

Precisada así la naturaleza de este tipo de objetos o bienes, no se encuentra ningún reparo a que el artículo 4 del proyecto bajo estudio incorpore como un rubro adicional dentro de la estructura tarifaria del suministro del servicio de acueducto y alcantarillado, que sí constituye un típico servicio público en virtud del artículo 3 inciso c) de la Ley  n.° 7593, los costos de mantenimiento e inversión en la red de hidrantes del país, sea que le corresponda al propio Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (ICAA) o bien, a la entidad concesionaria de que se trate, en virtud del artículo 2 del proyecto legislativo en cuestión.

 

Cuestión ésta, en todo caso, importante de clarificar de forma unitaria y sistemática, ya que en este momento se encuentran desperdigadas las normas que regulan la materia. Sirva como referencia el artículo 2 del Reglamento Técnico para Diseño y Construcción de Urbanizaciones, Condominios y Fraccionamientos (n.°69 del 1 de agosto de 2007), publicado en la Gaceta n.° 55 de 19 de marzo del año en curso, emitido por el ICAA, que remite a la regulación contenida en el Manual de Disposiciones Técnicas Generales al Reglamento Sobre Seguridad Humana y Protección Contra Incendios (Versión 2007), publicado en La Gaceta  n.° 166 del 30 de agosto del 2007, promulgado por el Instituto Nacional de Seguros.

 

Al igual que las previsiones técnicas de los numerales 29 y 31 del Reglamento de Construcciones, del 10 de noviembre de 1982, publicado en La Gaceta  n.° 56 del 22 de marzo de 1983, promulgado por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo; y también, de los artículos 78 a  81 del Reglamento para la Prestación de Servicios de Agua y Alcantarillado, (n.°322, del 8 de agosto de 1979), publicado en La Gaceta  n.° 161 del 30 de agosto de 1979, emitido por la Empresa de Servicios Públicos de Heredia. 

Finalmente, la disposición del artículo 3 del proyecto legislativo de cita, resulta consecuente con la competencia técnica y la experticia que en la materia tiene el Cuerpo de Bomberos, en virtud de los numerales 5, 14, 17 y 24 de Ley del Cuerpo de Bomberos del Instituto Nacional de Seguros (n.° 8228 del 19 de marzo de 2002), y 6, 16 y 19 de su reglamento, Decreto Ejecutivo n.° 30383- MP, del 30 de abril de 2002.

 

 

III.       CONCLUSIÓN

 

Con fundamento en las consideraciones anteriores, si bien no encontramos reparo alguno de constitucionalidad al proyecto de ley que se somete a nuestra consideración, sí de técnica legislativa, que con el respeto acostumbrado recomendamos corregir, al declarar el desarrollo, operación y mantenimiento de hidrantes como servicio público. Por cuanto de esa forma no sólo se contribuye a la desnaturalización de esta última categoría jurídica, sino también de las competencias que la Ley n.° 7593 le atribuye a la ARESEP. Puesto que la instalación, conservación y reparación de la red de hidrantes constituye un cometido o tarea de carácter público que difiere sustancialmente de las actividades técnicas de interés público que se prestan a la población de forma regular y continua mediante una organización de medios personales y materiales, titularidad del Estado y bajo un régimen jurídico especial, y que se engloban bajo el concepto jurídico de servicio público.

 

Sin otro particular, y con toda consideración;

 

 

 

 

Alonso Arnesto Moya

Procurador Adjunto

 

AAM/acz