C-388-2007

6 de noviembre, 2007

Señor

Juan José Flores

Superintendente General de Valores

Estimado señor:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio, referencia C02/0 de 17 de septiembre, complementado por oficio de 19 del mismo mes, ambos del 2007, mediante el cual solicita aclarar el dictamen N° C-120-2007 de 18 de abril del presente año.

            Señala Ud. en su consulta que del dictamen de la Procuraduría se desprende que el plazo de prescripción para el ejercicio de las potestades administrativas sancionatorias es de 4 años, contados a partir del conocimiento del hecho por parte de la Administración. Plazo que podría iniciarse a partir de que la denuncia o informe de supervisión del que se desprenden posibles infracciones, es puesta en conocimiento del jerarca con poder de sancionar, lo que ocurriría cuando el Superintendente declare la apertura del procedimiento y traslade su instrucción al órgano director. Agrega que, no obstante, de las conclusiones del dictamen podría entenderse que el cómputo del plazo de prescripción inicia a partir de que el Superintendente conoce el hecho con fundamento en el cual posteriormente declararía la apertura del procedimiento, el cual sería el momento en que el Superintendente recibe el informe sobre la investigación preliminar.

            Mediante oficio de 19 de septiembre se remite el criterio de la Asesoría Jurídica de 17 de septiembre anterior, en el cual se indica que el plazo de prescripción para que la Superintendencia ejerza su potestad sancionadora inicia a partir de que la denuncia o informe de supervisión del que se desprendan posibles infracciones es puesto en conocimiento del jerarca de la institución, que ostenta la potestad para sancionar. Sea, cuando el superintendente declara la apertura del procedimiento y traslada la instrucción al órgano director. La conclusión segunda del dictamen se complica por cuanto el Superintendente ya ha conocido la existencia de los hechos al momento de determinar si se abre o no el procedimiento sancionatorio con base en el informe de la investigación preliminar, así como resulta perjudicial para la seguridad jurídica del administrado. Concluye señalando que el plazo para el cómputo de la prescripción debe iniciar al momento en que se da traslado al órgano decidor del resultado de la investigación preliminar y este determina si procede o no la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio.

            De lo argumentado por SUGEVAL se deriva que existe una divergencia de criterio en orden al momento en que empieza a correr el plazo de prescripción para el ejercicio de la potestad sancionadora. El comienzo del plazo extintivo del ejercicio de la potestad está marcado por el conocimiento del hecho infractor. El punto es cuándo ocurre ese conocimiento, si por la puesta  en conocimiento del jerarca del informe que recomienda la apertura del procedimiento, si es a partir de que este está listo para la decisión o bien si es a partir de que se ordena la apertura del procedimiento y se nombra órgano director.

A.-       EL PLAZO CORRE A PARTIR DEL CONOCIMIENTO DE LA INFRACCIÓN

En el dictamen N° C-120-2007 de 18 de abril del presente año, concluimos que el plazo de prescripción comienza a correr no a partir de la comisión de la infracción, sino del conocimiento efectivo de esa infracción por parte de la autoridad competente para sancionar. Así se indicó en la conclusión segunda del dictamen:

“2-.      Dicho plazo debe ser contado a partir de que el órgano competente para sancionar conoce de la existencia de la infracción y puede, en consecuencia, ejercitar la potestad sancionadora. De acuerdo con la jurisprudencia judicial y administrativa, se considera que ese momento ocurre cuando concluida la instrucción del procedimiento, el expediente es puesto en conocimiento del órgano competente para resolver, dictando el acto final”. 

            El punto es cuándo se tiene conocimiento efectivo de esa infracción y, por ende, cuándo comienza a correr el plazo de prescripción. En el dictamen de mérito se determina la prescripción comienza a correr una vez que, concluida la instrucción del procedimiento, el expediente es puesto en conocimiento del órgano competente para resolver, a efecto de que dicte el acto final.

            Lo anterior se fundamenta en que es el conocimiento efectivo del hecho infractor lo que determina el momento en que la Administración puede ejercer la potestad sancionadora. La Administración requiere tener conocimiento de la infracción. Y se consideró que ese conocimiento se adquiere cuando la autoridad competente conoce el expediente administrativo, a efecto de dictar el acto final.

            Una consideración que supone que las etapas de instrucción ante el órgano director del procedimiento han concluido y, por ende, que ese órgano ha elevado el expediente para el dictado del acto final. En ese sentido se afirma que:

“Es a partir del procedimiento que la Administración, en este caso la Superintendencia, adquiere la certeza necesaria para decidir que se ha cometido la infracción y que esta es imputable a X persona”.

Puesto que se habla de “concluida la fase de instrucción” y que esta se entiende parte del procedimiento administrativo, se sigue como lógica consecuencia, que la Procuraduría ha interpretado que el plazo comienza a correr cuando el expediente está listo para resolver.

            Dicha interpretación tiene el inconveniente de alargar excesivamente el plazo de prescripción del ejercicio de la potestad. Ello por cuanto dicho plazo no correría hasta tanto no estén concluidas las fases instructoras del procedimiento.  En ese sentido, establece una situación de impasse entre la entrega del informe preliminar y la recomendación del órgano director del procedimiento sancionador.

            Por demás, como veremos de seguida, la jurisprudencia ha establecido que el plazo de prescripción se aplica a momentos anteriores, incluso para la apertura del procedimiento administrativo. Ello es así porque el conocimiento de la existencia de una infracción puede derivarse de la información preliminar o del informe de auditoría, según se trate.

            Considerando esa situación y el hecho mismo de que la Superintendencia no dedujo la interpretación correspondiente del dictamen, obliga a la Procuraduría a analizar la interpretación presente en el oficio de consulta.

B.-       LA RECEPCION DE LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR

            Señala la Superintendencia que el dictamen puede ser entendido en el sentido de que el plazo inicia cuando el Superintendente conoce el hecho que daría motivo para declarar la apertura del procedimiento, sea cuando recibe el informe sobre la investigación preliminar. No obstante lo cual estima que el plazo de prescripción debería iniciarse a partir de que se pone en conocimiento del jerarca, sea Superintendente, la denuncia de la que se desprenden posibles infracciones y el Superintendente declara la apertura del procedimiento y nombra órgano director. Es decir, la prescripción correría a partir de la apertura del procedimiento y nombramiento del órgano director del procedimiento.

            Aspecto que debe ser visto a partir de la jurisprudencia y confrontando las disposiciones adoptadas por el legislador en otros ámbitos. Específicamente, para el ejercicio de la potestad disciplinaria.

            En ese sentido, corresponde recordar que el principio en orden a la potestad disciplinaria del jerarca o el funcionario competente para incoar el procedimiento respectivo se deriva del Código de Trabajo, salvo los casos de los servidores públicos de la Hacienda Pública que se rigen por el artículo 71 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la Republica. En relación con la potestad disciplinaria, la jurisprudencia señala que la prescripción comienza a correr a partir del momento en que la denuncia o el informe que recomiende la apertura de un procedimiento administrativo disciplinario es puesto en conocimiento del jerarca. Esta interpretación que, se ha dado al artículo 603 del Código de Trabajo, determina que el inicio del procedimiento sancionador con conocimiento del interesado constituya una causal de interrupción de la prescripción.

Ahora bien, se interrumpe algo que está sucediendo, no hechos futuros, por lo que la causal de interrupción (sea la decisión de apertura del procedimiento) supone que la prescripción ya comenzó a correr. Y comenzó a correr a partir de que el jerarca conoce la denuncia, información preliminar o informe de auditoría. 

            En razón de lo anterior, se ha dicho que la Administración no cuenta con un plazo indeterminado para iniciar el procedimiento administrativo sancionatorio. Por el contrario, debe incoar el procedimiento dentro del plazo de un mes a partir de que ha tenido conocimiento de los hechos por un informe interno, denuncia, investigación preliminar u otro medio.

La apertura del procedimiento interrumpe la prescripción, pero el plazo comienza a correr de nuevo al finalizar la instrucción del procedimiento, cuando el órgano director del procedimiento pone en conocimiento del jerarca el expediente administrativo, a efecto de que tome la decisión que proceda. En ese sentido, se ha afirmado que la sanción debe ser impuesta dentro del mes siguiente al recibo del expediente. En este orden de ideas, la Sala Segunda ha resuelto:

“VI.- Ahora bien, para todos los efectos legales, el procedimiento previo, ante esa Junta de Relaciones Laborales, debe entenderse concluido, en este caso, después del 8 de enero de 1992, fecha en la cual la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica agotó el trámite que aquella dispuso implementar, con base en los artículos 51 y 39 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional; antes de hacer del conocimiento de la Junta Directiva del Banco de Costa Rica su recomendación. Por consiguiente fue, en ese momento, cuando empezó a correr, de nuevo, el cómputo del plazo extintivo de la potestad para despedir. Ello es así, porque, como bien lo ha reconocido esta Sala, en forma reiterada, tratándose de instituciones públicas o de dependencias del Estado, como sucede en este caso, en las cuales debe realizarse un procedimiento administrativo previo al despido, el término prescriptivo -un mes- al que hace referencia el numeral 603 del Código de Trabajo, debe computarse a partir de la data en que el resultado de la información levantada, por los órganos intermedios, se hace del conocimiento del funcionario o del órgano colegiado competente para tomar la decisión respectiva; pues no es sino hasta entonces que, la parte patronal, puede ejercer efectivamente la respectiva potestad (ver, entre muchos otros, los votos Nos. 19, de las 9:00 horas, del 14 de marzo de 1984; 61, de las 9:00 horas, del 7 de mayo de 1986; 40, de las 9:30 horas, del 25 de mayo de 1988; 58, de las 15:40 horas, del 17 de mayo de 1989; 154, de las 14:30 horas, del 10 de octubre de 1990; 3, de las 8:20 horas, del 4 de enero de 1991; 192, de las 9:20 horas, del 14 de agosto de 1992; 310, de las 15:05 horas, del 9 de diciembre de 1993; 274, de las 14:50 horas, del 30 de agosto de 1995; y 202, de las 16:05 horas, del 3 de julio de 1996). En la especie, la decisión de imponerle, al actor, la máxima medida sancionatoria, se tomó el 27 de enero de 1992 y le fue comunicada tres días después; esto es, mucho antes de que transcurriera el mes de comentario. No es posible concluir, entonces, que, el Banco demandado, abandonara el trámite del procedimiento disciplinario o que éste se haya atrasado por causas que le son directamente imputables. De ahí que no pudo darse, en este asunto, la extinción de su potestad de despedir, porque no la ejerció a tiempo. La actuación de sus personeros fue, en todo momento, diligente. En consecuencia, lo procedente es denegar la excepción de prescripción, opuesta contra el ejercicio de la potestad sancionatoria de la entidad patronal”. Sala Segunda, resolución N. 99-143.LAB de 10:00 hrs. del 31 de mayo de 1999.

            Interpretación que también resulta del artículo 71 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. Disposición que interesa particularmente en tanto se trata de una norma de Derecho Público, dirigida exclusivamente a la Administración y a un tipo específico de servidor público. Entre las disposiciones del artículo está la relativa al plazo de prescripción. Preceptúa la norma:

“Artículo 71.—Prescripción de la responsabilidad disciplinaria. La responsabilidad administrativa del funcionario público por las infracciones previstas en esta Ley y en el ordenamiento de control y fiscalización superiores, prescribirá de acuerdo con las siguientes reglas:

a) En los casos en que el hecho irregular sea notorio, la responsabilidad prescribirá en cinco años, contados a partir del acaecimiento del hecho.

b) En los casos en que el hecho irregular no sea notorio –entendido este como aquel hecho que requiere una indagación o un estudio de auditoría para informar de su posible irregularidad- la responsabilidad prescribirá en cinco años, contados a partir de la fecha en que el informe sobre la indagación o la auditoría respectiva se ponga en conocimiento del jerarca o el funcionario competente para dar inicio al procedimiento respectivo.

La prescripción se interrumpirá, con efectos continuados, por la notificación al presunto responsable del acto que acuerde el inicio del procedimiento administrativo.

Cuando el autor de la falta sea el jerarca, el plazo empezará a correr a partir de la fecha en que él termine su relación de servicio con el ente, la empresa o el órgano respectivo.

Se reputará como falta grave del funcionario competente para iniciar el procedimiento sancionatorio, el no darle inicio a este oportunamente o el dejar que la responsabilidad del infractor prescriba, sin causa justificada”.

            La prescripción comienza a correr a partir de que la información preliminar o el informe de auditoria es puesto en conocimiento del funcionario competente para dar inicio del procedimiento respectivo. Lo que implica que conocimiento del hecho infractor e inicio del procedimiento respectivo son dos momentos distintos, con consecuencias distintas en orden a la prescripción. En todo caso, el conocimiento no deriva del inicio del procedimiento. Aspecto que sí tiene importancia como causal de interrupción de la prescripción. Esta se interrumpe no con la orden de inicio del procedimiento, sino con la notificación del acto que ordena el inicio del procedimiento.

Es por ello que la jurisprudencia administrativa ha aclarado que el punto de partida de la prescripción es el momento en que la denuncia o informe que recomienda la apertura del procedimiento disciplinario es puesta en conocimiento del jerarca con poder de decidir el inicio del procedimiento. Este debe ser iniciado en el plazo de prescripción. De modo que si el plazo de prescripción es de cinco años, el acto que declara el inicio debe estar ubicado temporalmente dentro de dicho plazo. Lo que sucede porque este empieza a correr a partir de la denuncia o informe interno, y es en ese momento en que debe decidirse iniciar el procedimiento. La prescripción permanece interrumpida desde que se notifica el acto que ordena el inicio del procedimiento hasta que, finalizada la instrucción del procedimiento por parte del órgano director, el expediente es puesto en conocimiento del órgano competente para decidir. A partir de que éste está en posición de decidir vuelve a correr el plazo de la prescripción.

            Aplicado lo anterior a la potestad sancionadora en el mercado de valores, tenemos que el plazo de prescripción de la potestad de sancionar es de 4 años. El plazo de prescripción para que el Superintendente de Valores sancione las infracciones establecidas en la Ley Reguladora del Mercado de Valores comenzaría a correr desde que conoce de la infracción y este conocimiento se daría a partir del informe preliminar o la investigación de auditoría. Lo que implica que recibido el informe preliminar o investigación de auditoría, el Superintendente debe valorar si procede iniciar el procedimiento sancionatorio previsto en los artículos 152 y siguientes de la Ley Reguladora del Mercado de Valores. Una decisión que debe ser tomada dentro de esos cuatro años, repetimos. En caso de que se decida incoar el procedimiento, la decisión correspondiente debidamente notifica interrumpirá el plazo de prescripción.

Interrumpida la prescripción, el plazo no volverá a correr sino cuando el órgano director concluya la instrucción del procedimiento y eleve el expediente al Superintendente. En los términos del artículo 153 de la referida Ley del Mercado de Valores, volverá a correr cuando el expediente queda a la orden del Superintendente para que adopte la resolución final.

            En el dictamen N° C-120-2007 consideramos este elemento como si fuese el único momento en que corre la prescripción, más aún el punto de partida de la prescripción. Es decir, no se consideró el lapso entre la recepción del informe preliminar o de auditoría y la orden de inicio del procedimiento administrativo. Lo que obliga a adicionar el dictamen de mérito.

            En consecuencia, debe señalarse que el plazo de prescripción comienza a correr a partir de que la información preliminar o del informe de auditoría del cual se desprende la posible existencia de una infracción es puesta en conocimiento del Superintendente de Valores. Ante ese conocimiento, el Superintendente debe valorar si ordena la apertura del procedimiento administrativo sancionador. Dicho plazo de prescripción se interrumpe cuando se notifica el acto de apertura del procedimiento. Luego, el plazo vuelve a correr a partir de que, concluida la fase de instrucción del procedimiento sancionador, el órgano director pone el expediente en conocimiento del Superintendente, todo con el objeto de que dicte el acto final, sancionando en su caso al infractor.

CONCLUSION:

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que procede modificar las conclusiones del  dictamen N° 120-2007 de cita, adicionándolas y aclarándolas  en los siguientes términos:

1.-        El plazo de prescripción de la potestad sancionatoria en el mercado de valores inicia a partir de que el órgano competente para sancionar conoce de la existencia de la infracción y puede, en consecuencia, ejercitar la potestad sancionadora. Lo que deriva del conocimiento del informe preliminar o del informe de auditoría que da cuenta de la posible existencia de una infracción.

2.-        A partir de ese conocimiento, el Superintendente de Valores cuenta con 4 años para ordenar el inicio del procedimiento.

3.-        El acto de apertura del procedimiento administrativo sancionador debidamente notificado al interesado interrumpe la prescripción.

4.-        Concluida la fase de instrucción del procedimiento por el órgano director y elevado el expediente al Superintendente para que dicte la resolución final, comienza a correr de nuevo el plazo de prescripción.

Atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

MIRCH/mvc