OJ-098-2007

2 de octubre de 2007

                                                                               

 

Licenciada

Rosa María Vega Campos

Jefa de Área a.i. de la Comisión Especial

de Asuntos Municipales

Asamblea Legislativa

 

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su oficio n.° CM-246-2007 del 19 de setiembre del 2007, a través del cual solicita el criterio del Órgano Superior consultivo técnico-jurídico sobre el texto sustitutivo del  proyecto de ley titulado “Modificación al capítulo IV del título IV, del Código Municipal que se denominará ‘presupuestos participativos municipales’”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo n.° 16.255.

 

Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. Se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el diputado.

 

 

I.-        RESUMEN DEL PROYECTO DE LEY.

 

La iniciativa tiene como objetivo fundamental el introducir la participación activa de los munícipes en la elaboración del presupuesto municipal. Para tal propósito, se crea un proceso participativo de elaboración y vigilancia de la ejecución del presupuesto municipal.

 

Además de lo anterior, se formulan una serie de principios y valores rectores de los procesos presupuestarios participativos, entre ellos: el de participación, pluralidad, solidaridad, equidad, coherencia, subsidiariedad, justa distribución de la riqueza y transparencia y rendición de cuentas.

 

 

 

II.-       SOBRE EL FONDO.

 

El numeral 176 de la Carta Fundamental señala que las municipalidades y las instituciones autónomas deben observar las reglas que se encuentran en esa norma para dictar sus presupuestos. Además, el artículo 184 establece como un deber y atribución de la Contraloría General de la República el examinar, aprobar o improbar los presupuestos de las municipalidades e instituciones autónomas, y fiscalizar su ejecución y liquidación. Sobre el particular, la Sala Constitucional, en el voto n.° 5445-99, expresó lo siguiente:

 

“I.- DEL CONTROL FISCAL, FINANCIERO Y CONTABLE A QUE ESTÁN SUJETAS LAS MUNICIPALIDADES POR PARTE DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. La Contraloría General de la República es un órgano constitucional auxiliar de la Asamblea Legislativa, con competencia expresas para la fiscalización y vigilancia de la hacienda pública -artículo 183 de la Constitución Política-, a la que le corresponde la verificación de la correcta utilización de los fondos públicos, lo que se concreta en un control de la legalidad en la administración financiera del Estado y sus instituciones -incluyendo a las municipalidades-, labor que desempeña con absoluta independencia y objetividad, en tanto no cabe, en principio, el control de discrecionalidad, sino únicamente el de legalidad, al examinarse la conformidad de lo actuado con el ordenamiento jurídico, no el dictado ni intención de la Administración. En síntesis, este control se reduce a la verificación del cumplimiento de los presupuestos de legalidad aplicables, con prescindencia de toda alusión a las cuestiones de política o de mera conveniencia u oportunidad en la administración controlada, así como de la eficiencia y rentabilidad de la administración financiera; desde luego, mientras la conveniencia o inoportunidad no rebasen los límites más allá de los cuales se convertiría en ilegalidad de conformidad con los criterios normalmente reconocidos respecto de los límites de la discrecionalidad. En términos generales, este mecanismo de control contiene siempre un ingrediente lógico, que es la verificación de la conformidad del acto o actividad con un patrón normativo de conducta, y una medida consecuente, que constituye un verdadero acto de voluntad, dirigido a permitir o impedir los efectos de la actividad controlada, según que sean correctos o contrarios a derecho. La jurisdicción de la Contraloría sobre las municipalidades es inescapable y obligatoria por dictado constitucional, en virtud de lo dispuesto en los artículos 183 y 184, competencia que ha sido reconocida con anterioridad por este Tribunal de manera tal que no implica una infracción a la autonomía de los gobiernos locales:

‘La autonomía municipal no excluye el control de legalidad, del que la doctrina es unánime en admitir, en las manifestaciones de las autorizaciones y aprobaciones (control a priori y a posteriori, como requisitos de validez y eficacia de los actos, respectivamente), como compatibles con ella. La doctrina costarricense más calificada ha expresado sobre el punto: «No reputamos incompatibles con la autonomía municipal, sino más bien aconsejables, los controles de legalidad con potestades de suspensión, anulación y sustitución, por la Contraloría General de la República, de los actos administrativos municipales totalmente reglados, pues ello vendría abonado por la lógica de ese tipo de control y por la conveniencia de frenar los desmanes administrativos antes de la vía judicial, como tal lenta e incumplida.» Es decir, que el control que emana de la Contraloría General de la República que es también de origen constitucional según los textos de sus artículos 183 y 184, no contraría la autonomía municipal, porque su función principal es el control de legalidad de la administración financiera del sector público estatal y municipal, de donde se infiere que lo que toca a los gobiernos locales, su procedencia tiene sustento en un texto constitucional expreso (artículo 184 inciso 2)’ (sentencia número 2934-93; de las quince horas veintisiete minutos del veintidós de junio de mil novecientos noventa y tres).

En los siguientes considerandos se analizarán los diversos controles posibles que ejerce la Contraloría sobre las municipalidades.

 

II.- DE LOS CONTROLES QUE SE EJERCEN EN LA APROBACIÓN DEL PRESUPUESTO MUNICIPAL. Las municipalidades están facultadas para dictar su propio presupuesto, lo cual encuentra sustento en la autonomía que la Constitución Política les confiere en su artículo 170, según lo expresado con anterioridad por este Tribunal:

‘La autonomía municipal, contenida en el artículo 170 de la Constitución Política, esencialmente se origina en el carácter representativo de ser un gobierno local (única descentralización territorial del país), encargado de administrar los intereses locales y por ello las municipalidades pueden definir sus políticas de desarrollo (planificar y acordar programas de acción), en forma independiente y con exclusión de cualquier otra institución del Estado, facultad que conlleva, también la de poder dictar su propio presupuesto. Esta autonomía política implica, desde luego, la de poder dictar los reglamentos internos de organización de la corporación, así como los de la prestación de los servicios municipales. Por ello se ha dicho en la doctrina local, que «se trata de una verdadera descentralización de la función política en materia local.»’ (sentencia número 2934-93, de las quince horas veintisiete minutos del veintidós de junio de mil novecientos noventa y tres).

Sin embargo, también es de orden constitucional el control que ejerce la Contraloría General de la República sobre el presupuesto municipal, puesto que el artículo 184 de la Carta Fundamental dispone expresamente:

‘Son deberes y atribuciones de la Contraloría:

[...]

b) Examinar, aprobar o improbar los presupuestos de las municipalidades e instituciones autónomas y fiscalizar su ejecución y liquidación;’ competencia que debe completarse con lo dispuesto en el artículo 175, también de la Constitución Política, que supedita la entrada en vigencia del presupuesto municipal (tanto ordinario como extraordinario) a la aprobación de este órgano constitucional, el cual, asimismo, fiscalizará su ejecución, atribución que ha sido reconocida en la jurisprudencia constitucional, según se dijo en sentencia número 3789-92:

‘ La Constitución, al fijar las competencias de la Contraloría (artículo 184), le atribuye con respecto a las municipalidades las de examinar, aprobar o improbar los presupuestos de ellas y fiscalizar su ejecución. Es decir, este control fiscal está constitucionalmente previsto y su cobertura o ámbito de ejercicio está delimitado en la propia Constitución, [...]’

Asimismo, el artículo 18 de su Ley Orgánica, número 7428, determina la forma en que este control debe verificarse:

‘ La Contraloría General de la República examinará y aprobará, total o parcialmente, los presupuestos de la Administración, conforme lo determina el artículo 184 de la Constitución Política; los de los entes que por ley deban cumplir con tal requisito y los de las empresas públicas de cualquier tipo, salvo ley especial en contrario respecto de estas.

La Contraloría General de la República fiscalizará que esos presupuestos sean organizados y formulados para cada ejercicio, de conformidad con las prescripciones técnicas y con los planes de desarrollo o, en su defecto, con los lineamientos generales de política del desarrollo nacional, según la jerarquía de tales planes y lineamientos.

Los presupuestos deberán presentarse balanceados y con el financiamiento asegurado para el año fiscal correspondiente.

Cuando se trate de programas o proyectos, cuya ejecución se extienda más allá de dicho período, la entidad que formule el presupuesto deberá mostrar, a satisfacción de la Contraloría, que dispondrá de la financiación complementaria para determinación del programa o del proyecto respectivo’;

con lo que queda claro que lo examinado es únicamente la conformidad de los gastos con las partidas asignadas para el año fiscal correspondiente, de manera que se satisfagan los créditos y obligaciones de los entes públicos, es decir, se trata de un simple control técnico, o si se quiere, de legalidad. Por ello, es que la autonomía presupuestaria de las municipalidades no se ve afectada por este control, en tanto son las propias autoridades locales las que dictan su presupuesto (ordinario y extraordinario) conforme a sus políticas y planes de acción, según lo ordenado en el artículo 111 del Código Municipal derogado:

‘Las municipalidades acordarán el presupuesto ordinario que regirá del primero de enero al treinta y uno de diciembre de cada año, en el que se comprenderán todos los ingresos probables y todos los egresos. Estos no podrán en ningún caso exceder de aquéllos.’

ahora artículo 91:

‘Las municipalidades acordarán el presupuesto ordinario que regirá del primero de enero al treinta y uno de diciembre de cada año. Para tal fin, utilizarán la técnica presupuestaria y contable recomendada por la Contraloría General de la República. EL presupuesto deberá incluir todos los ingresos y egresos probables y, en ningún caso, los egresos superarán los ingresos’;

y la Contraloría únicamente puede aprobar o improbar los presupuestos municipales pero por cuestiones técnicas: la verificación del cumplimiento de los requisitos de legalidad aplicables, con prescindencia de toda alusión a las cuestiones de conveniencia, oportunidad, rentabilidad o eficiencia, según lo anotado en el artículo 18 transcrito. En este orden de ideas, el artículo 70 del Código Municipal no es inconstitucional, al facultar a la Contraloría para aprobar las partidas de los gastos que se refieren en los artículos 18 (celebración de congresos regionales o nacionales), 67 (celebraciones cívicas, atención de miembros de Supremos Poderes y delegaciones extranjeras, donaciones, préstamos, disposición de bienes muebles e inmuebles), 68 (ayudas temporales a vecinos, subvenciones a centros educativos, beneficiencias o servicio social, ayudas para obras o actividades que pertenezcan al cantón, reparto de juguetes para niños pobres), y 69 (becas en el país) ‘si guardan proporción con la situación económica de la Corporación’, por tratarse de un control de legalidad, únicamente, y conformar partidas del presupuesto. Sin embargo, el artículo 107 del Código Municipal sí es violatorio de la autonomía municipal, al facultar a la Contraloría para que ‘de oficio’ haga las inclusiones necesarias en el presupuesto a fin de dar cumplimiento a las obligaciones previamente contraídas, ya que como se dijo anteriormente, corresponde en exclusiva a las autoridades municipales elaborar su propio presupuesto conforme a sus propios lineamientos y modificar el presupuesto implica hacer valoraciones de oportunidad. No obstante lo anterior, debe aclararse que si la Contraloría verifica la situación prevista en la norma, sea, la falta de previsión para incluir partidas suficientes para cubrir con los compromisos adquiridos, no puede aprobar el presupuesto, lo cual debe comunicarse a la municipalidad respectiva, a fin de que ésta haga las enmiendas del caso, dejándose en suspenso la aprobación hasta que se incluyan dichas partidas. En este sentido, debe recordarse que la autorización de la Contraloría para endeudarse (créditos y otros) implica necesariamente, una obligación para la municipalidad de incluir en los presupuestos futuros las partidas de amortización necesarias para su cancelación; consecuentemente, si no se hacen esas previsiones, se incurre en una violación a dicha autorización. El Código vigente es más claro y preciso en esta materia, al disponer el artículo 90:

‘Las municipalidades deberán diseñar planes de pago y atención adecuados a sus obligaciones. Para ello, deberán incluir, en sus presupuestos ordinarios, partidas suficientes para cumplir con los compromisos adquiridos. El incumplimiento acarreará la falta de aprobación del presupuesto municipal por la Contraloría General de la República.’

Conforme a lo dicho, es inconstitucional el artículo 107 del Código Municipal número 4574, de cuatro de mayo de mil novecientos setenta, declaratoria que es retroactiva a la fecha de entrada en vigencia, sea el primero de enero de mil novecientos setenta y uno.

III.- DEL PRETENDIDO CONTROL A CARGO DE LA OFICINA DE PLANIFICACIÓN NACIONAL EN EL PRESUPUESTO MUNICIPAL. En relación con la materia presupuestaria, se impugna el artículo 9 de la Ley de Planificación Nacional, número 5525, y sus reformas, en cuanto ordena de previo a la aprobación de la Contraloría General de la República, todos los entes públicos -y en consecuencia a las municipalidades también- deben enviar a la Oficina de Planificación Nacional y Política Económica, el presupuesto a fin de que ésta determine su compatibilidad con las previsiones y órdenes de prioridad establecidas en los planes nacionales de desarrollo. La aplicación de esta disposición a los gobiernos locales es contraria al orden constitucional, por dos motivos principales. Primero que nada, no hay ninguna norma constitucional que disponga que un organismo dependiente del Poder Ejecutivo tenga participación alguna en la aprobación de los presupuestos municipales, siendo la Contraloría General de la República la única institución que tiene competencia constitucional en la materia. En este sentido, debe recordarse que los constituyentes, al conformar el régimen municipal, pretendieron sacar a las municipalidades del control ejercido por el Poder Ejecutivo, de manera que resulta improcedente la disposición en comentario. Y en segundo lugar, debe hacerse mención de que el único control al que están sujetas las corporaciones municipales es al que está en manos de la Contraloría, de manera que pretender someter los presupuestos municipales a controles distintos resulta inconstitucional, salvo que dichos planes hubiesen sido aprobados por ley, caso en el cual, sería un control de legalidad, que en todo caso, correspondería verificarlo al órgano contralor, no a la Oficina de Planificación Nacional y Política Económica (hoy Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica), según lo previsto en los comentados artículos 175 y 184 de la Constitución Política y en la frase final del párrafo segundo del transcrito artículo 18 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República”.

 

En otro orden de ideas, y siguiendo la tesis que expresamos en la opinión jurídica OJ-157-2006 de 2 de noviembre del 2006, hay que tener presente, en este estudio, que el derecho a la participación es un derecho subjetivo en tanto y cuanto la Sala Constitucional expresó “(…) que la reforma del artículo 9º constitucional, por obra de la Ley N. º 8364 de 1º de julio de 2003, ha incorporado el principio de participación en el gobierno de la República, con lo cual, se ha operado una modificación sustancial en la forma del poder.  La incorporación de ese principio en el artículo 9º implica mucho más que un asunto formal, puramente adjetivo, de añadir un nuevo calificativo al Gobierno, entendido como conjunto de los poderes públicos (v. sentencia N.º919-99); se trata de un cambio sustancial en el diseño de la democracia y amplía radicalmente el contenido del principio democrático reconocido en el artículo 1º y desplegado en toda la Constitución Política, al sumar al principio y mecanismos de representación en los que ha descansado tradicionalmente nuestra democracia, el elemento de la participación ciudadana. (...) a partir de la citada reforma del artículo 9º constitucional, la participación de los ciudadanos en la toma de decisiones públicas prevista en la Constitución y en las leyes adquiere el rango y la fuerza de un derecho constitucional de carácter fundamental, cuya violación es amparable.”  (Voto n.° 14659-2005. Las negritas no están en el original.)

 

Ergo, “(…) la participación del pueblo en la toma de decisiones públicas es un derecho de primacía constitucional, la responsabilidad de Estado de garantizar su efectivo cumplimiento se encuentra directamente relacionada con la naturaleza de las decisiones sobre las que verse el ejercicio de este derecho.  En tanto más significativo sea el impacto sobre la población de una determinada decisión o medida gubernamental, mayor será el deber del Estado de respetar y promover su derecho a ser consultada y participar en su definición”.

 

Estrechamente vinculado con el tema que nos ocupa, hay que tomar en cuenta los distintos ámbitos donde es posible la participación ciudadana y, por consiguiente, el diseño de diversas tipologías,  entre otras: la política, la administrativa, la judicial y la comunitaria. Al respecto, MACIAS G. Luis Fernando, “Aspectos jurídicos de la participación ciudadana en la gestión ambiental en Colombia”, http://www.cica.es/aliens/gimadus/macias.html, nos recuerda lo siguiente:

 

“I.- Tipología de la participación

 

1.- Participación política

Es la participación del ciudadano dentro de un proceso que tiene relación directa con lo político, y el poder político. Este tipo de participación se ejerce, generalmente, mediante el sufragio, y tiene por objeto tomar parte en una decisión de carácter político, vigilar el ejercicio del poder o incluso decidir sobre diversos asuntos concernientes a la estructura o acción del Estado. Es el caso del referéndum, o la revocatoria del mandato, o la consulta popular, o la elección de diferentes cargos que se surten mediante la elección popular. Es decir, que el ciudadano interviene para que el Estado, o cualquiera de sus instancias, tengan un efecto político en virtud de la voluntad del ciudadano. Este tipo de participación está regulado en el artículo 40 de la Constitución Política colombiana. En este tipo de participación es claro que el ciudadano termina decidiendo sobre un determinado aspecto que es sometido a su consideración. Los mecanismos de participación política en Colombia están regulados por la ley 136 de 1994.

El objetivo de este tipo de participación es que el Estado tome la decisión expresada por la mayoría de los ciudadanos a través del sufragio o cambie de estrategias dependiendo del papel que realice la sociedad en la vigilancia de la acción o ejercicio del poder.

 

2.- Participación administrativa

Esta participación se caracteriza porque el ciudadano interviene o tiene la posibilidad de incidir en la toma de las decisiones de la administración. Para entender esta participación es necesario tener claro que se entiende por administración pública. Administrar ‘consiste en tomar las medidas y ejercer las acciones necesarias para manejar en la práctica el Estado y lograr los fines por él perseguidos, conforme a las reglas generales expedidas por el legislador. En consecuencia, la administración es la actividad consistente en reglamentar o ejecutar la ley. Esta actividad si requiere un ejercicio permanente y es en gran medida de contenido práctico’. 

Como se puede observar la acción de la administración se refiere a la actuación cotidiana y permanente de los diferentes órganos de la administración, y es en ella donde el ciudadano tiene el mayor contacto con el Estado, pues difícilmente se puede pasar un día en que en el desarrollo de las actividades cotidianas no se tenga que recurrir a la administración. Este tipo de participación se clasifica a su vez en orgánica y funcional. La primera característica, hace referencia a la posibilidad que tiene el ciudadano de ser parte del órgano de la administración. Es el caso de aquellos comités de localidades o de diferentes Alcaldías a los cuales se les da la posibilidad a los ciudadanos de ser miembro de ellos.

En materia ambiental el caso típico de esta participación es la que tiene lugar en los Consejos Directivos de las Corporaciones Autónomas Regionales (CARS), entidades del orden nacional, pero con descentralización territorial y funcional, encargadas de la administración de los recursos naturales renovables dentro de su jurisdicción, la protección del medio ambiente, y la gestión ambiental regional, que están conformados por representantes del sector privado, de organizaciones no gubernamentales cuyo objeto es la protección del medio ambiente, y de los grupos étnicos. Además hasta cuatro alcaldes del área de su jurisdicción, un representante del presidente, y un delegado del Ministro del Medio Ambiente. En esta clase de participación es claro que el ciudadano puede influir en la decisión y ser parte de ella, conforme al sistema de toma de decisiones que adopte cada organismo.

La participación funcional es aquella que tiene lugar cuando el ciudadano puede intervenir en los procesos que adelanta la administración, pero fuera de los órganos administrativos. Es decir que el administrado o ciudadano no hace parte del órgano que toma la decisión, sino que interviene en el proceso que se sigue para tomarla. En este caso, el ciudadano no es un invitado a observar el proceso, sino que se involucra con su opinión en el proceso decisorio, pero en ningún momento para desplazar a la administración en la toma de la decisión, sino para influir en ella. El administrado interviene en interés particular o en nombre de intereses supraindividuales o colectivos. Mediante este tipo de participaciones se busca expresar los conflictos e intereses existentes en torno al tema objeto de la decisión de la administración, por tal motivo en ocasiones se considera que la participación funcional busca reducir los conflictos de intereses presentes en la decisión. Por otra parte, mediante esta participación se pueden encontrar mecanismos de solución de los conflictos sin que se llegue a procesos judiciales.

En suma, la participación administrativa permite al ciudadano, o bien ser parte de los órganos de la administración en cuyo caso la participación se produce dentro de la acción administrativa, o bien intervenir en los procesos que lleva la administración para tomar una decisión, en cuyo caso la participación se da por fuera de la acción administrativa.

 

3.- Participación jurisdiccional

Esta tipología de participación se diferencia de la funcional por el carácter autónomo que toma en Colombia, debido a los derechos que tienen los ciudadanos de acudir a la jurisdicción para proteger la guarda de la Constitución, del principio de legalidad, y los derechos individuales y colectivos. Mediante esta clase participación el ciudadano interviene en los procesos jurisdiccionales para defender la legalidad, o constitucionalidad de las normas. Nuestro país, como casi todos los países latinoamericanos, se caracteriza por una reivindicación de la Constitución y Legalidad, como pilares y baluartes indispensables de una verdadera Democracia. Esto ha conducido a introducir diversos mecanismos capaces de hacer efectivo este propósito. El objetivo de este tipo de participación es mantener incólume a la Constitución y el principio de legalidad que debe orientar a la administración. Tal es el caso de la acción de inconstitucionalidad, de nulidad, la acción de tutela y popular”.

 

No cabe duda, que la iniciativa que estamos comentando se subsume en la segunda tipología de participación, sea la administrativa y, dentro de esta, en la funcional.

 

Establecido lo anterior, no encontramos problemas de constitucionalidad en el texto sustitutivo que se nos consulta, pues interpretamos que la participación de los munícipes en la elaboración y vigilancia de la ejecución del presupuesto municipal no sustituye las competencias constitucionalmente atribuidas a la Contraloría General de la República, ni a las que corresponden al Concejo y al alcalde municipal. Más bien, concretizan, en el ámbito municipal, el principio de participación, y constituyen acciones de coadyuvancia a las que ejerce el Órgano Contralor.

 

También estamos claros que los nuevos principios que se formulan no sustituyen a los que rigen los presupuestos (principio de equilibrio presupuestario, anualidad, unidad del presupuesto, universalidad, especialidad, eficiencia, eficacia, etc.), los cuales, algunos de ellos, están recogidos en la Carta Fundamental, y otros responden a los nuevos modelos de presupuestos por programas, lo que específicamente los principios de razonabilidad y proporcionalidad, los que, según la reiterada jurisprudencia de la Sala Constitucional, tienen rango constitucional.

 

 

III.-     CONCLUSIÓN.

 

El proyecto de ley no presenta problemas de constitucionalidad ni de técnica legislativa; su aprobación o no es un asunto de política legislativa.

 

De usted, con toda consideración y estima,

 

 

 

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

 

 

FCV/mvc