C-337-2007

20 de setiembre del 2007

 

Señora

Karla González Carvajal

Ministra

Ministerio de Obras Públicas y Transportes

Su Despacho.

 

Estimada señora:

 

Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me es grato dar respuesta a su Oficio 20073484, de 31 de agosto del 2007, a través del cual solicita a este Despacho, el criterio técnico jurídico acerca de la procedencia del pago del incentivo salarial denominado “Riesgo Policial” a los funcionarios que ocupan puestos policiales de Tránsito, destacados en el Departamento de Operaciones Policiales y la Central de Comunicaciones del Ministerio a su cargo.

 

1.-ANTECEDENTES  DE LA CONSULTA:

 

Indica usted que el objetivo de esta consulta estriba en dilucidar la procedencia o no, del pago del rubro en cuestión, a los Oficiales de la Policía de Tránsito, que prestan sus servicios en la Central de Comunicaciones y en el Departamento de Operaciones Policiales, en razón del carácter de sus funciones,  las cuales son debidamente detalladas por el Director General de la Policía de Tránsito, en los Oficios Nos. DG-1007-07 y  DG. 1123-07, de fechas catorce y veintiocho de mayo del dos mil siete, respectivamente.

 

Asimismo nos señala que la Dirección Jurídica del Ministerio a su digno cargo, es del criterio, -según  Oficio No. 20074225, de fecha 30 de agosto del dos mil siete-  que para el otorgamiento del incentivo salarial en examen, el funcionario debe tener a cargo funciones policiales que impliquen algún peligro o riesgo en su integridad física, o bien aquellos funcionarios que debido a la unidad, en la que se encuentran destacados, deban realizar funciones mixtas. Y que con fundamento en los artículos 1, 3 y 5  del Reglamento para el pago del Riesgo Policial y descripción de funciones detallada en los documentos adjuntos al Oficio No. DG.1123-07, cumplen funciones policiales ya que sus obligaciones, están dirigidas a mantener la seguridad nacional, mediante el manejo del sistema de emergencias 9-11, y  coordinación de la comunicación con la Comisión Nacional de Emergencias.

 

Al propio tiempo indica que esos funcionarios cumplen funciones dirigidas a mantener la seguridad de las personas y de los bienes, el mantenimiento del orden y la tranquilidad pública, la prevención y represión de la delincuencia, la ejecución de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y administrativos, mediante el manejo de los registros de conductores, de vehículo y otros, de modo, que brindan información actualizada a los funcionarios policiales que se encuentran efectuando operativos en las carreteras nacionales.

 

En consecuencia, concluye usted que es procedente el pago del incentivo salarial del riesgo policial, en tanto, se cumple para el caso de los funcionarios policiales destacados en la Central de Comunicaciones y en el Departamento de Operaciones con el presupuesto que se contempla en el artículo 3 del Reglamento en mención.

 

II.-  FONDO DEL ASUNTO:

 

Esta Procuraduría en reiteradas y diversas ocasiones ha hecho referencia acerca del origen histórico, naturaleza jurídica, alcance y aplicación del rubro denominado “Riesgo Policial”, que perciben determinados grupos policiales de la Administración Pública en virtud del carácter de sus funciones. Así, ha señalado, en lo conducente:

"….el incentivo denominado "riesgo policial" se contempló por primera vez en la Ley Nº 7040 de 25 de abril de 1986. Precisamente, el artículo 46 de esa ley -de presupuesto extraordinario- dispuso:

"El Ministerio de Hacienda deberá incluir en el próximo presupuesto extraordinario el contenido correspondiente para incluirles el pago de ¢1.000 (mil colones) por mes, por concepto de Riesgo Policial, a los empleados de la Guardia Civil y de la Guardia de Asistencia Rural. Rige a partir del 1º de mayo de 1986".

Nótese que esta norma otorga el derecho a percibir el incentivo que nos ocupa únicamente a los empleados de la Guardia Civil y de la Guardia de Asistencia Rural, no así a los servidores de otros programas de los Ministerios de Gobernación y Seguridad Pública.

(….)

Precisamente, en la Ley Nº 7272 recién citada, se dispuso además, otorgar un aumento en el rubro de riesgo policial para lo cual se señaló taxativamente en el artículo 20 de esa ley, los grupos de servidores que se verían beneficiados con dicho incremento. La norma en comentario literalmente dispuso:

"Tendrán derecho al incremento presupuestado en el rubro salarial de riesgo policial, de los programas presupuestarios 046 de la Guardia de Asistencia Rural y 092 de Mantenimiento del Orden Público, únicamente aquellos funcionarios de la Guardia Civil y de la Guardia Rural, de los Ministerios de Seguridad Pública y de Gobernación y Policía respectivamente, que se encuentren en servicio activo. No se incluirán, dentro de este incremento, los funcionarios que realicen funciones administrativas"

La norma citada se reglamentó mediante Decreto Nº 21276- G.SP-H, de 7 de mayo de 1992.  En dicha reglamentación se dispuso que el incremento presupuestado por ley sería de ¢2.800.00 mensuales, ratificándose que sólo tendrían derecho a él los funcionarios de los Programas 092 del Ministerio de Seguridad y 046 del Ministerio de Gobernación que se encontraran en servicio activo.

(…)

Posteriormente, el artículo 40 de la Ley Nº 7306 de 15 de julio de 1992 adicionó el artículo 20 de la citada Ley Nº 7272 a efecto de otorgar el incremento de ¢2.800.00 mensuales a los servidores de otros programas del Ministerio de Seguridad, a saber, 093: Investigaciones Policiales, 095: Academia de la Fuerza Pública, 098: Policía Antidrogas, 099: Servicio de Vigilancia Marítima, 101: Radiopatrullas, y 102: Centro de Enlace y Comunicaciones. (…) Además, el artículo 49 de la misma Ley Nº 7306 dispuso incrementar en ¢3.200.00 mensuales el rubro del Riesgo Policial, pero sólo para los servidores pertenecientes a los programas citados en el artículo 20 de la Ley Nº 7272, adicionado por el artículo 40 de la Ley Nº 7306. (…)

Luego, por medio del Decreto Ejecutivo Nº 23104- SP-G, de 7 de marzo de 1994, publicado en la Gaceta del 20 de abril del mismo año, se regularon algunos aspectos relacionados con el disfrute del incentivo salarial que nos ocupa. Dicho Decreto modificó el artículo 19 del Reglamento a la Ley Orgánica del Ministerio de Seguridad (Decreto Nº 3758-S de 7 de mayo de 1974), con el objetivo de aclarar a quiénes debía hacerse el reconocimiento por el riesgo policial". Al respecto dispuso en lo que interesa:

"Tendrán derecho a un sobresueldo en el rubro salarial por riesgo policial el personal del Ministerio que sirva en cualquiera de las dependencias que forman parte de la fuerza pública, siempre y cuando cumplan funciones en el servicio activo, entendiéndose por éstas las que realiza el funcionario investido de autoridad para garantizar la seguridad nacional, la seguridad de las personas y de los bienes, la integridad física, el respeto de los derechos y libertad de los ciudadanos. Los que realizan labores de vigilancia y conservación de la tranquilidad y el orden público en todo el territorio nacional..." (El destacado es nuestro).

Nótese que a pesar de que la norma de cita es muy amplia al indicar que todos los miembros de la Fuerza Pública tienen derecho al pago del incentivo, su aplicación está restringida a los servidores del Ministerio de Seguridad Pública. Ello no sólo porque así se indica expresamente, sino también porque se trata de una reforma al Reglamento de la Ley Orgánica de ese ministerio.

Además, mediante esta reforma, también se dispuso que los funcionarios que realizan tareas mixtas -administrativas y policiales- tienen derecho al reconocimiento del riesgo policial "...siempre y cuando sus labores impliquen algún riesgo físico...". Sin embargo, esa extensión del incentivo, acordada por vía de decreto, en favor de servidores con tareas mixtas, fue cuestionada por esta Procuraduría en su dictamen C- 177- 94 del 17 de noviembre de 1994, al indicarse que:

"Evidentemente, en uso de la potestad reglamentaria atribuida al Poder Ejecutivo, la Administración hizo extensivo o amplió el beneficio contenido en el artículo 20 de la Ley Nº 7272 a un grupo de servidores no beneficiado por ella.-

Lo anterior significa que se dio un exceso de poder o un abuso, en el ejercicio de la potestad reglamentaria, al usarse esta para ampliar los alcances normativos del artículo 20 de la Ley Nº 7272, en detrimento de lo establecido en los artículos 11, primera parte, 140, incisos 3) y 18) de la Constitución Política y 6, 11 y 121 de la Ley General de la Administración Pública."

 

Posteriormente, mediante el Decreto Nº 23221- G, de 20 de febrero de 1994, se acordó otorgar el incentivo de Riesgo Policial a los funcionarios de la Policía Especial de Migración y Extranjería. Dicho Decreto, en su artículo 1º estableció:

" Tendrán derecho al pago de un sobresueldo por concepto de riesgo policial los Inspectores de Migración, el Jefe y Subjefe de la Policía Especial de Migración, cuyo monto será el mismo que rige actualmente para la Fuerza Pública y la Guardia de Asistencia Rural, es decir, por siete mil colones (7.000.00) y aumentará en la misma proporción"

La normativa recién transcrita fue la primera y única que otorgó, por vía de Decreto, el incentivo por riesgo policial. No obstante, con tal procedimiento se incurrió en los mismos vicios que se mencionan en el dictamen C- 077- 94 antes citado, pues el Poder Ejecutivo, según se dijo allí, no está facultado para hacer extensivo a un grupo de servidores, mediante Decreto, el disfrute de un reconocimiento salarial previsto legalmente en favor de otro u otros grupos, pues ello implicaría un uso abusivo de su poder reglamentario.

Precisamente, esas razones fueron las que dieron lugar a que recientemente se emitiera el Decreto Ejecutivo No. 25266-G de 5 de junio de 1996 (publicado en La Gaceta del 4 de julio de 1996), donde el Poder Ejecutivo, advirtiendo que por vía de decreto no se podía reconocer el rubro salarial de interés, derogó esa última normativa (Citado en el dictamen C-180-2001 del 26 de junio del 2001)   (El subrayado no es del original)

Como se ha podido observar del texto transcrito, desde vieja data se empezaba a regular atípicamente, el incentivo en cuestión, para los empleados de la Guardia Civil y de lo que se denominaba en aquella época Guardia de Asistencia Rural. Posteriormente, con la promulgación de la Ley No. 7272 de 18 de diciembre de 1991, se extendió el pago a otros grupos policiales pero siempre dentro del ámbito de la policía del Ministerio de Seguridad Pública y Gobernación. Asimismo, se emitieron algunos decretos para ampliar el reconocimiento del rubro salarial a otros funcionarios. Sin embargo, esta Procuraduría en dictámenes que allí se citan, advirtió la improcedencia de tal otorgamiento, pues no era posible ampliarlo a través de normativa inferior a una ley.

No fue sino con el artículo 3 de la Ley denominada “Ley de Fortalecimiento de la Policía Civilista” (Ley No. 8096 de 15 de marzo del 2001) que se adiciona al Capítulo IX de la Ley de General de Policía (No. 7410 de 26 de mayo de 1994) los artículos 85 y 86, que se crea formalmente el riesgo policial, de la siguiente manera:

“ Artículo 3.-

Adiciónase al capítulo IX, “De los Incentivos Profesionales”, una vez corrida la numeración del Título III de la Ley General de Policía, No. 7410, del 26 de mayo de 1994, los artículos nuevos 85 y 86, cuyos textos dirán:

“Artículo 85.-

Riesgo policial. Créase un incentivo denominado riesgo policial, el cual consiste en un plus salarial equivalente a un dieciocho por ciento (18%) del salario base; corresponderá a todos los funcionarios de los ministerios de Gobernación y Policía, y de Seguridad Pública que desarrollen funciones policiales que impliquen riesgo a su integridad física, independientemente de la ubicación en la estructura administrativa de ese Ministerio.

El otorgamiento de este incentivo salarial deberá fundamentarse, en cada caso concreto, definiendo las razones por las cuales las funciones del empleado correspondiente encuadran dentro del supuesto de peligrosidad definido.”

(Esta disposición se encuentra actualmente bajo la numeración 91)

(Lo subrayado no es del texto original)

Mediante el Dictamen C-180-2001, de 26 de junio del 2001, se analizó la disposición transcrita, señalándose:

“En síntesis y en lo que aquí atañe, el procedimiento jurídico utilizado históricamente para la regulación del “riesgo policial” es, quizás una de las causas principales por la que el legislador consiguió enderezarlo hoy, mediante la citada adición hecha al capítulo IX de la Ley General de Policía. De esa manera se ha dejado observar en el análisis hecho por la “Comisión Permanente de Gobierno y Administración” de la Asamblea Legislativa, cuando para ello, consideró, entre otros, los argumentos que esta Procuraduría, en los Dictámenes Números C-111-96 de 11 de julio de 1996 y C-177-94 de 17 de noviembre de 1994, expuso en contra de la forma como se venía normativizando el plus salarial de comentario…”

De manera que, a partir de la adición hecha a la mencionada Ley General de Policía, se enmienda la forma de regular el citado sobresueldo, por lo que todos aquellos funcionarios policías que se mencionan taxativamente en el artículo 6 de dicha Legislación, les asistiría en principio, el derecho al reconocimiento del pago del denominado “Riesgo Policial”, en tenor de que sus funciones implican algún riesgo constante y permanente en su integridad física, independientemente de la ubicación en que se encuentren dentro de la estructura administrativa, tal y como reiteradamente lo han expresado los Altos Tribunales de Trabajo, al expresar:

 

“ La Sala, concuerda con la interpretación que los fallos de instancia le han dado al subjúdice, porque si bien, en un inicio, la norma que creó la retribución salarial por el riesgo policial, no hizo distinciones entre funcionarios en servicio activo y funcionarios administrativos, no queda duda de que el término riesgo, implica la proximidad a una situación de peligro, o sea, la contingencia o probabilidad de un daño, y en ese sentido, quienes se encuentran más expuestos a sufrirlo, son los servidores que realizan labores de policía.

De tal suerte que, las reformas operadas en las leyes de presupuesto números 7272 y 7306, de 18 de diciembre de 1991 y 28 de julio de 1992 , respectivamente, en cuanto disponen la no inclusión de los funcionarios que realicen labores administrativas, implica dar un trato desigual a situaciones que esencialmente, por su naturaleza, no son iguales y que, por ende, no pueden representar trato discriminatorio alguno y tampoco quebranto del principio de igualdad ante la ley.”

(1994. Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, No. 384, de las 15:20 hora del 23 de noviembre)

(Lo subrayado no es del texto original)

 

Desde esa perspectiva jurídica, y con la puesta en vigencia de la Ley General de Policía[1], se extendió el reconocimiento del rubro salarial en mención a otros grupos policiales que integran lo que esa normativa denomina “fuerzas de policía”, encargadas éstas de la seguridad pública, siempre y cuando cumplan con los presupuestos que allí se destacan categóricamente, como serían el ocupar una plaza propiamente de policía y ejercer las respectivas funciones.  Así el precitado  numeral 6 Ibid, establece:

 

“Artículo 6.- Cuerpos. Son fuerzas de policía, encargadas de la seguridad pública, las siguientes: la Guardia Civil, la Guardia de Asistencia Rural, la Policía encargada del control de drogas no autorizadas y de actividades conexas; la Policía de Fronteras, la Policía de Migración y Extranjería, la Policía de Control Fiscal, la Dirección de Seguridad del Estado, la Policía de Tránsito, la Policía Penitenciaria y las demás fuerzas de policía, cuya competencia esté prevista en la ley.”

 

Siendo entonces que los policías de Tránsito se incorporan dentro del  ámbito normativo de cita, es claro que en cuanto cumplan con los requisitos correspondientes se hacen acreedores del rubro salarial denominado “Riesgo Policial”. En ese sentido,  el Tribunal del Derecho de la Constitución ha expresado:

“La Ley General de Policía, creó el régimen del Estatuto Policial, en su transitorio único y establece que la incorporación de los funcionarios a ese régimen, se hará de forma gradual, a razón de un 25% en cada administración. En ese mismo orden de ideas el artículo 196 de la Ley 7331, les da a los inspectores de tránsito los mismos derechos que los que se otorgan a los miembros de la fuerza pública. Sin embargo, no estamos en presencia de una  norma auto aplicativa en la que los inspectores de forma automática entran al Estatuto Policial, el cual contiene dentro de su normativa, todo un procedimiento y régimen de ingreso que debe ser cumplido. Visto lo anterior es entonces claro para esta Sala que los inspectores de tránsito, no tienen en este momento derecho a un reconocimiento automático de los beneficios del Estatuto Policial, como tampoco lo tienen todos los miembros de la fuerza pública, funcionarios que deben proceder a concursar y ser admitidos en el nuevo régimen, cumpliendo las disposiciones del respectivo concurso, al cual deben también someterse los recurrentes en el momento que la Administración concurse la entrada al régimen. Así las cosas, no encuentra esta Sala que existe un trato desigual en lo que a los recurrentes respecta con relación a los demás miembros de la fuerza pública”.  (Sala Constitucional. Nº 98-000606-0007-CO-C de las 18:03 hrs. del 4 de marzo de 1998). (Lo resaltado no es del texto original)

De ahí que mediante el artículo 1 del Reglamento para el pago del Riesgo Policial[2] se establece:

“Artículo 1º—Del pago del "Riesgo Policial". El plus salarial denominado "Riesgo Policial", es pagadero única y exclusivamente a los "servidores policiales", en virtud del cumplimiento de las "funciones policiales" que les corresponde en razón de la investidura, nombramiento, puesto y cargo que ostentan, como miembros de la Fuerza Pública, y que en el desempeño funciones se corra algún riesgo inminente para la integridad física, en razón de la peligrosidad que la función policial pueda significar.

Mediante resolución fundada, se razonará en cada caso concreto, en que consisten las circunstancias de peligrosidad que impliquen algún riesgo para la integridad física del servidor, independientemente de su ubicación dentro de la estructura administrativa del Ministerio, debiéndose constatar además, el cumplimiento de los supuestos que se detallan en el presente reglamento. (Lo resaltado no es del texto original)

 

Aunado ese texto a las disposiciones contenidas en los numerales 2, 3, y 4 del mismo Reglamento, puede desprenderse sin mayor esfuerzo que para que proceda el pago en cuestión, los funcionarios deben realmente ejercer labor de policía, de manera que sus funciones se constriñen en garantizar la seguridad nacional, la seguridad de personas y de los bienes, la integridad física y el respeto de los derechos y libertades de los ciudadanos, el mantenimiento del orden y la tranquilidad pública, la prevención  y represión de la delincuencia, la ejecución de las decisiones de los órganos jurisdiccionales administrativos; funciones policiales que son consustanciales al puesto de plaza policial, y que con toda razón  el citado numeral 91 de la Ley General de Policía las encuadra dentro del supuesto de “peligrosidad definido.”

 

Ahora bien, existen en la práctica administrativa otros funcionarios que pese que están nombrados en puestos de policías, realizan otro tipo de funciones mixtas o polifuncionales “policiales-administrativas”, según lo prevé el artículo 5 del Reglamento recién citado:

Artículo 5.- En caso de ser necesario para la buena marcha y la continuidad del servicio en los cuerpos policiales y demás dependencias Ministeriales, se establece la posibilidad de que un servidor policial pueda desempeñar funciones mixtas "policiales-administrativas". Por consiguiente, la asignación y desempeño de funciones técnicas o administrativas entendidas como coadyuvantes a la función policial, serán consideradas de carácter circunstancial, temporal y secundario en relación con las funciones policiales propiamente dichas, por lo que en el momento que se le requiera para que se desempeñe exclusivamente en las funciones policiales propiamente dichas, el servidor estará obligado al cumplimiento de las mismas.

El desempeño de funciones técnicas o administrativas, no implica variación de la naturaleza jurídica de la relación de servicio policial, por lo que no genera derecho alguno para que el servidor se sustraiga de su obligación de desempeñar exclusivamente funciones policiales.

 

Como puede verse, esos funcionarios que ocupan puestos de policías, son utilizados de manera temporal y circunstancial para realizar otra clase de funciones administrativas o polifuncionales. Sin embargo, ello no impide el reconocimiento del riesgo policial correspondiente, pues es claro que el requerimiento activo de las funciones de policía es el supuesto básico para la procedencia del pago en referencia. Así, este Despacho ha señalado, en lo que interesa:

 

“En caso de ser necesario para la buena marcha y la continuidad del servicio en los cuerpos policiales y demás dependencias Ministeriales, se establece la posibilidad de que un servidor policial pueda desempeñar funciones mixtas "policiales-administrativas". Por consiguiente, la asignación y desempeño de funciones técnicas o administrativas entendidas como coadyuvantes a la función policial, serán consideradas de carácter circunstancial, temporal y secundario en relación con las funciones policiales propiamente dichas, por lo que en el momento que se le requiera para que se desempeñe exclusivamente en las funciones policiales propiamente dichas, el servidor estará obligado al cumplimiento de las mismas.

El desempeño de funciones técnicas o administrativas, no implica variación de la naturaleza jurídica de la relación de servicio policial, por lo que no genera derecho alguno para que el servidor se sustraiga de sus obligación de desempeñar exclusivamente funciones policiales.”

(Véase Dictamen No. C-225-98, de 3 de noviembre de 1998)

 

De todo lo expuesto, ha quedado claro que de conformidad con la normativa precitada, todos aquellos funcionarios que ocupan puestos de policía y por ende, realizan funciones para mantener el orden, tranquilidad y seguridad sobre las personas, cosas y otros bienes, tienen el derecho al otorgamiento del denominado “Riesgo Policial”, siempre que el ejercicio de éstas implique un riesgo o peligro para su integridad física.

 

Por consiguiente, este Despacho es del criterio de que si los Oficiales de la Policía de Tránsito, destacados en la Central de Comunicaciones y en el Departamento de Operaciones Policiales del Ministerio a su cargo, ocupan plazas de policías, y por ende realizan funciones de policía, les asistiría el derecho a percibir el sobresueldo denominado “Riesgo Policial, pese que realizan tareas mixtas.

 

En todo caso, es la Administración Activa, a quien le competería establecer, mediante resolución fundada, el personal que en virtud de los puestos que ocupan, realizan funciones que impliquen algún riesgo o peligro para su integridad física, independientemente de su ubicación dentro de la estructura administrativa del Ministerio, según claramente lo prescribe el segundo párrafo del artículo 91 de la Ley General de Policía y 1 de su Reglamento.

 

III.- CONCLUSIÓN:

 

Este Despacho es del criterio que si los Oficiales de la Policía de Tránsito, destacados en la Central de Comunicaciones y en el Departamento de Operaciones Policiales del Ministerio a su cargo, además de ocupar plazas de policías, realizan también funciones de policía que impliquen algún riesgo o peligro en su integridad física, les asistiría el derecho a percibir el sobresueldo denominado “Riesgo Policial”, pese que sus tareas se califiquen como mixtas. Aspecto técnico que deberá sopesar esa Administración para el pago correspondiente, en tenor de lo establecido 91 de la Ley General de Policía, -No. 7410 de 26 de mayo de 1994- y lo dispuesto claramente en el Reglamento para el Pago del Riesgo Policial, Decreto No. 29597-SP-G, de 05 de junio del 2001.

 

De Usted, con toda consideración,

 

Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA B

LMGP/gvv