C-320-2007

10 de Setiembre de 2007

Señor

Marco A. Vargas Díaz

Ministro de Economía, Industria y Comercio

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su oficio n.° DM-205-07, del 24 de mayo del año en curso, por medio del cual solicita nuestro criterio respecto a dos puntos en concreto:

“1. En el presente caso; en qué momento inicia el cómputo del plazo de caducidad establecido en el numeral 35.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa? [sic] 

2. En aquellos casos en que haya acaecido el plazo fatal de caducidad, y que por razones obvias, la administración no logró anular aquellos actos administrativos declarativos de derechos (reconocimiento del porcentaje de compensación por prohibición), viciados de nulidad y al no existir una norma legal que restrinja el ejercicio liberal de la prohibición a dichos funcionarios, bajo que argumento legal esta Administración, y sin violentar derechos fundamentales, puede impedir que ejerzan actividades en el ámbito privado, similares a las que le han sido otorgadas en su función pública, por considerar esto los colocaría frente a un claro conflicto de intereses?”[sic]

I.-        Criterio de la Unidad asesora de asuntos jurídicos del órgano consultante.

 Acerca del primer punto consultado, la Unidad de asuntos jurídicos de ese ministerio, mediante oficio AJ-098-07, del 22 de mayo del presente año, emitió el siguiente criterio:

“el plazo de caducidad señalado líneas atrás, empieza a correr en el caso de los funcionarios de la Antigua Dirección General de Industrias, a partir de la promulgación de la Ley N° 7152 del 05 de junio de 1990, misma que crea el Ministerio del Ambiente y Energía y traslada la competencia del sector Industria al antiguo Ministerio de Economía y Comercio, hoy Ministerio de Economía, Industria y Comercio.

Aquellos funcionarios que ingresaron a laborar tanto, al Área de Fomento Industrial como a la DIGEPYME, el plazo de caducidad se empieza a contar a partir del momento en el cual la Administración emite el acto para el reconocimiento del porcentaje de compensación por concepto de prohibición.

En el caso de los funcionarios de la antigua ONNUM, y que laboran actualmente para el LACOMET, dicho plazo se empieza a contar a partir de la promulgación de la Ley del Sistema Nacional para la Calidad N° 8279 del 02 de mayo del 2002.

Aquellos funcionarios que ingresaron a laborar para el LACOMET, posterior a la entrada en vigencia de la Ley 8279, el plazo de caducidad se empieza a contar a partir del momento en el cual la Administración les reconoció el monto de compensación por concepto de prohibición.

Se debe agregar que para el reconocimiento de dicho rubro la administración emite sólo una acción de personal para tal efecto, la cual se emite en el momento del ingreso del funcionario al MEIC.”

Por lo que se refiere a la segunda cuestión planteada, el referido órgano legal en el oficio de cita añadió: 

“el funcionario público está llamado a proteger y a defender el interés público y el interés de la institución a la cual sirve con total imparcialidad y transparencia, que un funcionario de algunas de las entidades [sic] del MEIC señaladas supra, ejerce actividades en el ámbito privado, similares a las que le han sido otorgas [sic] en su función pública, lo colocaría frente a un claro conflicto de intereses, en tanto como funcionario público debe actuar siempre en defensa de los intereses de la Administración. Así las cosas, si a su vez se encuentra asumiendo la posición de una parte contraria a los intereses del MEIC, se torna imposible cumplir a cabalidad con los principios de la función pública que todo funcionario está obligado a observar de modo estricto.”

II.-       El asunto planteado en su oficio n.° DM-205-07 ya fue resuelto en el dictamen de esta Procuraduría C-286-2007, del 8 de junio de 2007

Las consideraciones anteriores emanadas por la Unidad de asuntos jurídicos, nos pone de manifiesto que su consulta necesariamente hay que hilarla con una posterior que el señor Ministro realizó a este órgano consultivo mediante oficio DM-219-07, de fecha 8 de junio de 2007, en la que en términos similares se reitera la segunda interrogante transcrita antes, como se puede ver a continuación:

“1.- Cuando el imperativo legal, que otorga la compensación económica por concepto de prohibición, es derogada por una ley posterior, que eliminaría la posibilidad legal de recibirlo; y el plazo de cuatro años, establecido en los numerales 173 de la LGAP, y en el 35.1 de la LRJCA, haya acaecido ¿Qué acciones debe tomar la Administración, respecto a los funcionarios que se encuentran percibiendo dicha compensación con antelación a la promulgación de la ley que deja sin sustento legal el otorgamiento de la misma?

2.- Bajo qué supuesto legal seguirán percibiendo dichos funcionarios el componente salarial por concepto de prohibición, si la ley que confiere su otorgamiento ha sido derogada y devino el plazo de caducidad para que la Administración ejerza la potestad de revisión de oficio o anule sus actos administrativos?

3.- Pueden los funcionarios que perciben, bajo los supuestos planteados, la compensación económica de prohibición, solicitar se les aplique los términos de la Resolución de Dedicación exclusiva DG-70-94?”

Esta Procuraduría en el reciente dictamen C-286-2007, del pasado 22 de agosto, procede a dar respuesta a dicha consulta aclarando los términos de nuestro pronunciamiento C-232-2006, del 6 de junio del 2006, a que usted hace referencia, en el siguiente sentido:

“1) Que la administración activa consultante debe proceder oficiosamente al cese del pago de la compensación económica por concepto de prohibición a los funcionarios de LACOMET y DIGEPYME; esto en razón del cambio normativo operado al efecto por la entrada en vigencia de las leyes 7152 y  8279, que dejó sin sustento legal tanto la sujeción de dichos servidores al régimen de prohibición del ejercicio liberal de la profesión, como el pago de la compensación económica por dicho concepto.

2) En todos los casos el cese aludido debe ser precedido de una audiencia previa, como garantía del derecho de defensa y del debido proceso.

3) Que si luego de un análisis sopesado, serio y concienzudo sobre su procedencia, la Administración activa pretendiera recuperar lo pagado por ese concepto, el hecho de que ese pago indebido o en exceso se sustente o no formalmente en un acto administrativo, determinará la exigencia inexcusable de ejercer o no, de previo a la gestión cobratoria, la potestad de autotutela administrativa, ya sea a través del instituto de la lesividad (numerales 183.1 de la Ley General de la Administración Pública, 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa) o bien, de manera excepcional, de la potestad anulatoria administrativa (artículo 173 de la citada Ley General). En ese sentido se aclara la conclusión novena del dictamen de comentario.

4) Que en virtud de las aclaraciones precedentes, consideramos que resulta innecesario evacuar al menos las dos primeras interrogantes concretas que nos han sido formuladas en la gestión que nos ocupa.

5) Que solo habiendo cesado el pago de la compensación económica por concepto de prohibición a los funcionarios de LACOMET y DIGEPYME, en razón del cambio normativo operado al efecto por la entrada en vigencia de las leyes 7152 y  8279, que dejó sin sustento legal tanto la sujeción de dichos servidores al régimen de prohibición del ejercicio liberal de la profesión, como el pago mismo de la compensación económica por dicho concepto, es que podría valorar la Administración consultante la posibilidad de suscribir contratos de dedicación exclusiva con dichos funcionarios, en los términos previstos por la citada resolución DG-070-94.  

6) Que se aclara en todo caso que el régimen de dedicación, por su naturaleza consensual, no podrá imponerse como obligatorio, sino que deberá tener carácter eminentemente facultativo-opcional.”

Es claro, entonces, que con el anterior dictamen quedó resuelta prácticamente la segunda interrogante planteada en su oficio n.° DM-205-07. Pues con independencia del plazo de caducidad de 4 años establecido en el artículo 35, párrafo primero, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (n.° 3667, del  12 de marzo de 1966), y el párrafo quinto del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (n.°6227, del 2 de mayo de 1978), se le indica a la Administración consultante que debe dejar de pagar la compensación económica por concepto de prohibición al ejercicio liberal de la profesión, a los funcionarios – tanto antiguos como nuevos – del Laboratorio Costarricense de Metrología (LACOMET), y a los que laboran en la Dirección General de la Pequeña y Mediana Empresa (DIGEPYME).

Al igual que brinda  una alternativa (un régimen concertado de dedicación exclusiva) para cuando esa cartera ministerial desee evitar que dichos servidores entren en posibles conflictos de intereses en el desarrollo de sus funciones, en el tanto haya cesado el pago de la referida compensación económica.

Al mismo tiempo, el pronunciamiento de cita resuelve de forma indirecta el primer asunto consultado relacionado con el momento a partir cual inicia el cómputo del plazo de caducidad establecido en el artículo 35, párrafo primero, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.  Que dicho sea de paso, la misma norma se encarga de aclarar al señalar que los cuatro años son “contados a partir de la fecha en que haya sido dictado” el acto declarativo de derechos (ver al efecto, las resoluciones judiciales n.° 81-2007, de las 11:00 horas del 16 de febrero, de la Sección Segunda y n.°244-2007, de las 10:00 horas del 8 de junio de la Sección Tercera, ambas del Tribunal Contencioso Administrativo y del año 2007).

Lo anterior, por cuanto según lo indicamos líneas atrás, el referido plazo de caducidad carece de interés a efectos de proceder a la suspensión definitiva e inmediata – previo trámite de audiencia en que se respeten las garantías del debido proceso– del pago de la compensación económica por concepto de prohibición a los funcionarios de LACOMET y DIGEPYME. Tal y como se expuso en los fundamentos jurídicos del citado dictamen C-286-2007, la “práctica o costumbre administrativa que se ha seguido en ese Ministerio en lo atinente al pago del complemento económico por concepto de prohibición sin norma de rango legal que así lo autorice, resulta abiertamente contraria al ordenamiento jurídico y, por ende, no es posible derivar de ella una autorización del bloque de legalidad a favor de la Administración para continuar actuando en esa dirección ni, mucho menos, derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidas a favor de sus trabajadores que obliguen continuar devengando dicho complemento salarial a futuro.”

Hay que tomar en cuenta, según se explicó también en el citado dictamen C-232-2006, que el pago de la referida compensación económica constituye en realidad una indemnización para aquellos funcionarios a los que se les impide el ejercicio privado de su profesión. Al igual que sucede en otros supuestos en los que una persona tiene que soportar una carga o restricción en su esfera patrimonial o extrapatrimonial en beneficio de la colectividad y del interés público, en el caso bajo estudio el pago de la prohibición busca resarcir al funcionario por la situación gravosa en la que se le coloca y por la quiebra al principio de igualdad, al tener un impedimento legal para ejercer una profesión que los demás pueden desarrollar libremente.

En ese contexto es que se entiende que el pago de la compensación económica no se considera como un derecho adquirido, pues el levantamiento de la prohibición implica, en tesis de principio, que su destinatario recupera dentro de su esfera jurídica la plenitud del Derecho fundamental para ejercer liberalmente su profesión que le había sido cercenado por disposición legal.

Dicho de otra manera, la desaparición de la prohibición y consecuente indemnización, con la promulgación de la  Ley Orgánica del Ministerio del Ambiente y Energía (n.° 7152, del 05 de junio de 1990) y la Ley del Sistema Nacional para la Calidad (n.° 8279, del 2 de mayo de 2002), en lugar de ir en detrimento de la situación jurídica de los funcionarios del LACOMET y de la DIGEPYME, constituye más bien una circunstancia que la mejora o la favorece, pues significa que estos gozan de libertad plena para ejercer profesionalmente. Con lo cual, no tiene lógica y razón jurídica alguna que se les siga pagando un rubro salarial pensado para cubrir una lesión a sus Derechos fundamentales, si ya no la padecen. 

III.-     Conclusión

Con fundamento en las consideraciones anteriores, no queda más que reiterar las conclusiones del pronunciamiento C-286-2007, del 22 de agosto del año en curso, que sirven para responder a cabalidad las inquietudes planteadas por usted en un inicio.

Del señor Ministro con muestras de la más alta consideración y estima;

Alonso Arnesto Moya

Procurador Adjunto

AAM/acz