C-274-2007

21 de agosto de 2007

 

Señor

Antonio Ayales Esna

Director Ejecutivo

Asamblea Legislativa

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio  0445-05-2007 del 16 de mayo de 2007, por medio del cual nos comunica la decisión adoptada por el Directorio Legislativo mediante el artículo 24 de la sesión n.° 57-2007, celebrada el mismo 16 de mayo de 2007, en el sentido de  remitirnos el expediente administrativo relacionado con el procedimiento tendiente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto de nombramiento de la funcionaria XXX, a efecto de que esta Procuraduría rinda el dictamen a que se refiere el artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública.

 

 

I.         ANTECEDENTES

 

            Luego del análisis del expediente administrativo que se adjuntó a la gestión, consideramos oportuno mencionar los siguientes antecedentes de importancia para la decisión de este asunto:

 

1.                  Mediante acuerdo adoptado por el Directorio de la Asamblea Legislativa en el inciso 3), artículo 84, de la sesión ordinaria n.° 102-2004 del 29 de abril de 2004, se decidió nombrar en propiedad a la señora xxx en el puesto n.° 078915 de Técnico Especialista Nivel C, ubicado en el Departamento de Archivo, Investigación y Trámite de la Asamblea Legislativa.  Dicho nombramiento se materializó por medio de la acción de personal n.° 200401001465 con rige a partir del 1° de junio de 2004. (Ver folios 11 al 15 del expediente administrativo).

 

2.                  Por medio de un oficio fechado 13 de marzo de 2004, se presentó una solicitud anónima al Director Ejecutivo de la Asamblea Legislativa donde se requirió “…interponer sus buenos oficios con el fin de que se investigue el nombramiento de la señora xxx, cédula xxx, en el puesto de técnico especialista realizado en la sesión 102-2004, artículo 84, el cual no se podía realizar por contar la señora XXX, relación de parentesco por afinidad en segundo grado con el funcionario regular xxx (sic.), cédula XXX, asesor jurídico del Departamento de Recursos Humanos”. (Ver folio 23 del expediente administrativo).

 

3.                  Como consecuencia de lo anterior, la Dirección Ejecutiva de la Asamblea Legislativa planteó una gestión de despido contra la señora xxx, gestión que fue declarada sin lugar por el Tribunal de Servicio Civil mediante la resolución n.° 10962 de las 9:10 horas del 6 de febrero de 2007.  En esa resolución el Tribunal indicó que no procedía autorizar el despido por cuanto no se demostró que la señora xxx hubiese incurrido en la falta imputada, la cual consistía en haber suscrito y aportado una declaración jurada haciendo constar que no tenía parentesco con funcionario regular alguno de la Asamblea Legislativa, o con alguno de los diputados. No obstante, en esa misma resolución se tuvo por probado que la señora xxx es sobrina política del señor xxx, quien es funcionario regular de la Asamblea Legislativa, lo cual, en criterio del Tribunal, vicia el acto de su nombramiento. En consecuencia, el Tribunal estableció que la señora xxx tenía derecho a permanecer en su puesto hasta tanto se resuelviese sobre la legitimidad del acto de su nombramiento. (Ver folios 38 al 46 del expediente administrativo).

 

4.                  En sesión ordinaria del Directorio Legislativo n.° 42-2007, celebrada el 14 de febrero de 2007, ese órgano acordó instruir al Departamento de Asesoría Legal para que iniciara, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, el procedimiento ordinario requerido para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo de nombramiento de la señora xxx. (Ver folios del 6 al 8 del expediente administrativo).

 

5.                  Mediante acuerdo adoptado en la sesión ordinaria n.° 45-2007 del 7 de marzo de 2007, el Directorio Legislativo decidió adicionar el acuerdo tomado en la sesión n.° 42-2007 citada, a efecto de que el procedimiento ordinario no se circunscribiese a anular el acuerdo de nombramiento de la señora xxx, sino también la acción de personal n.° 200401001465 derivada de ese acuerdo. Asimismo, designó como órgano director unipersonal a la Licenciada Kattia Jiménez Porras. Simultáneamente, se designó a la Licenciada Grettel Solano Pacheco como instructora suplente y a las servidoras Xiomara Murillo Aguilar e Isabel Rojas Coto como auxiliares administrativas. (Ver folio 9 y 10 del expediente administrativo).

 

6.                  El 9 de marzo de 2007, mediante  resolución dictada a las 9:30 horas de ese día, el órgano director decidió dar inicio al procedimiento administrativo.  En esa resolución se indica que, en tesis de principio, los actos que se pretenden anular contravienen lo prescrito en el inciso e) del numeral 9 de la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa, n.° 4556 del 29 de abril de 1970, el cual prohíbe el nombramiento en propiedad de quien ostente una relación de parentesco por consaguinidad o por afinidad, hasta tercer grado inclusive, con un funcionario regular de la Asamblea o con un diputado. Asimismo se advirtió que de declararse la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos citados, ello podría acarrear el cese del nombramiento de la señora xxx. A tal efecto, la resolución contiene un sumario de los hechos a investigar y se convocó a la eventual afectada a una audiencia oral y privada a celebrarse a las 10:00 horas del 11 de abril de 2007. Finalmente, de conformidad con los numerales 272 y 273 de la Ley General de la Administración Pública, se declaró que el acceso al expediente era restringido, de tal suerte que solo las partes y sus representantes legales lo podían revisar, y se previno a la señora xxx sobre su derecho de defensa, incluyendo el derecho a presentar pruebas de descargo y de contar con una defensa letrada. La resolución mencionada se notificó a la señora xxx el 12 de marzo de 2007. (Ver folios 1 al 5, y 59 al 63 del expediente administrativo).

 

7.                  Dentro del expediente administrativo constan las certificaciones expedidas por el Registro Civil mediante las cuales se demuestra que la señora xxx es sobrina política del señor xxx. (Ver folios 19 al 22 del expediente administrativo).

 

8.                  Consta además en el expediente administrativo el acuerdo adoptado por el Directorio Legislativo en la sesión n.° 51-95, del 10 de mayo de 1995, por medio del cual se asignó el puesto n.° 012229 al señor xxx –trasladado desde el Ministerio de Obras Públicas y Transportes–.  Asimismo, consta el aviso n.° 479-NM-2000 mediante el cual se nombró al señor xxx como Jefe del Área Legal del Departamento de Recursos Humanos. (Ver folios 51 al 52 del expediente legislativo).

 

9.                  El 13 de marzo de 2007, la señora xxx interpuso recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra la resolución dictada por el órgano director el 9 de marzo de 2007. Para fundamentar su apelación, la señora xxx alegó: a). Que el procedimiento administrativo se había iniciado en virtud de una denuncia anónima, lo cual, a su juicio, violentó lo dispuesto por el numeral 285 de la Ley General de la Administración Pública, que exige la firma en el escrito inicial del procedimiento, b). Que el expediente administrativo no podía ser declarado de acceso restringido, y c). Que la señora Jiménez Porras no podía figurar como instructora del procedimiento, pues ya había ejercido la función de abogada directora de la gestión de despido incoada contra la funcionaria ante el Tribunal de Servicio Civil. (Ver folios 55 al 57 del expediente administrativo).

 

10.              Mediante resolución de las 17:40 horas del 13 de marzo de 2007, el órgano director decidió suspender la audiencia oral y privada. (Ver folio 64 del expediente administrativo).

 

11.              El 14 de marzo de 2007, mediante resolución de las 14:40 horas de ese día, el órgano director rechazó la recusación interpuesta.  Para ello indicó que el haber fungido como abogada directora de una gestión de despido con anterioridad al procedimiento de nulidad, no constituye causal de recusación conforme el numeral 230 de la Ley General de la Administración Pública, en relación con los artículos 49 y 53 del Código Procesal Civil. Dicha resolución fue notificada a la interesada el mismo 14 de marzo de 2007. (Ver folios 66 al 68, y 74  del expediente administrativo).

 

12.              En su resolución de las 13:40 horas del 15 de marzo de 2007, el órgano director decidió declarar sin lugar el recurso de revocatoria interpuesto por la señora xxx contra la resolución que dio inicio al procedimiento.  En apoyo a su decisión, el órgano director señaló que el procedimiento administrativo puede iniciarse de oficio –a partir de una denuncia anónima– sin que medie una solicitud formal de parte.  Sostuvo además que la restricción para el acceso al expediente se circunscribe a terceros sin interés legítimo en el procedimiento, lo cual no lesiona los derechos de la recurrente, sino que, por el contrario, salvaguarda el derecho a la señora xxx a tener acceso al expediente y a obtener copias. Dicha resolución fue notificada a la interesada el 19 de marzo de 2007. (Ver folios 66 al 68 y 83 del expediente administrativo).

 

13.              Mediante acuerdo adoptado en la sesión ordinaria del Directorio Legislativo n.° 47-2007 del 21 de marzo de 2007, se rechazó el recurso de apelación interpuesto por la señora xxx. Para sustentar esa resolución, se estableció –contrario a lo argumentado por la interesada– que el procedimiento puede iniciarse de oficio.  Luego, se reiteró que la restricción de acceso al expediente tiene por objeto evitar que terceros sin interés legítimo accedan a él, pero de ningún modo se limitan los derechos de la parte o de su representante letrado. Finalmente, se rechazó la recusación planteada por cuanto el hecho alegado no constituye causal de recusación conforme los numerales 230 de la Ley General de la Administración Pública en relación con los artículos 49 y 53 del Código Procesal Civil.  Dicha resolución fue comunicada a la recurrente el 26 de marzo de 2007. (Ver folios del 85 al 92 del expediente administrativo).

 

14.              Resueltos los recursos interpuestos, el órgano director, en su resolución de las 14:30 horas del 28 de marzo de 2007, señaló para celebrar la audiencia oral y privada las 10:00 horas del 2 de mayo de 2007. Dicha resolución fue comunicada a la señora xxx a las 14:30 horas el día 28 de marzo de 2007. (Ver folios 100 al 102 del expediente administrativo).

 

15.              El 2 de mayo de 2007 se celebró la audiencia oral y privada a la cual compareció la señora xxx y su abogado. En esa comparecencia, la señora xxx argumentó que no se había demostrado que ella hubiese suscrito una declaración jurada donde hubiese indicado que no se encontraba vinculada con algún funcionario regular de la Asamblea Legislativa. También reiteró que ella se encuentra distanciada del señor xxx y que desconocía que él laborara en la Asamblea Legislativa. Su abogado argumentó que en el expediente no constan documentos que demuestren el ligamen de parentesco entre la señora xxx y el señor xxx. Finalmente, recalcó que la prohibición contemplada en el artículo 9 inciso e) de la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa, aplica solamente en caso de que el funcionario regular de la institución esté en una posición de poder que le permita influir en la decisión de nombrar en propiedad a un pariente suyo. (Ver folios 105 al 110 del expediente administrativo).

16.              Mediante resolución de las 13:40 horas del 2 de mayo de 2007, y a solicitud de la parte interesada, se ordenó certificar la totalidad de las actas y documentos que corresponden al concurso que culminó con el nombramiento de la señora xxx. (Ver folio 111 del expediente administrativo).

 

17.              El 3 de mayo de 2007, mediante oficio DRH-AG-046-2007, el Director de Recursos Humanos de la Asamblea Legislativa remitió copias certificadas de la totalidad de las actas y documentos que corresponden al concurso por medio del cual se nombró a la señora xxx. (Ver folio 115 del expediente administrativo).

 

18.              Mediante resolución de las 9:40 horas del 14 de mayo de 2007, se acusó recibo de la documentación certificada por el Departamento de Recursos Humanos y se remitió el expediente al Directorio Legislativo para que planteara a este órgano la solicitud del dictamen favorable exigido por el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública. (Ver folio 316 del expediente administrativo).

 

 

II.        SOBRE LA ANULACIÓN EN VÍA ADMINISTRATIVA DE UN ACTO DECLARATIVO DE DERECHOS

 

En principio, la Administración se encuentra inhibida para anular en vía administrativa los actos suyos que hayan declarado algún derecho a favor de los administrados.  En ese sentido, la regla general establece que para dejar sin efecto ese tipo de actos, la Administración debe acudir a la vía judicial y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que declare dicha nulidad, mediante el proceso de lesividad regulado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

 

La razón para limitar la posibilidad de que la Administración anule por sí misma los actos suyos declarativos de derechos se fundamenta en motivos de seguridad jurídica: el administrado debe tener certeza de que los actos administrativos que le confieren derechos subjetivos, no van a ser modificados ni dejados sin efecto arbitrariamente por la Administración.

 

A pesar de lo anterior, existe una excepción al principio según el cual los actos que declaran derechos a favor del administrado son intangibles para la Administración, y es la contenida en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.  De conformidad con esa norma, la Administración puede anular en vía administrativa un acto suyo declarativo de derechos, siempre que ese acto presente una nulidad que además de absoluta, sea evidente y manifiesta.  En otras palabras, no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por medio del trámite descrito, sino sólo aquella que resulte clara, palmaria, notoria, ostensible, etc. (Al respecto, pueden consultarse nuestros dictámenes C-200-83, C-062-88 y C-165-93 los cuales constan en nuestra base de datos, a la cual se puede acceder por medio de la dirección electrónica http://www.pgr.go.cr/Scij/ ).

 

Para evitar abusos en el ejercicio de la potestad que confiere a la Administración el artículo 173 mencionado, el legislador dispuso que de previo a la declaratoria de nulidad, debe obtenerse un dictamen favorable de la Procuraduría General de la República (o de la Contraloría, en caso de que el asunto verse sobre materias propias de su competencia) mediante el cual se acredite la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la nulidad que se pretende declarar. 

 

 

III.       SOBRE LA EXISTENCIA DE UNA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA EN EL CASO CONCRETO SOMETIDO A NUESTRO CONOCIMIENTO

 

El asunto bajo análisis se relaciona con la posible nulidad del acto mediante el cual se nombró en propiedad a la señora XXX en el puesto n.° 078915, como Técnica Especialista C, en el Área de Información Técnica de la Asamblea Legislativa.  Se acusa como infringido el inciso e) del artículo 9 de la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa, cuyo texto dispone lo siguiente:

 

“Artículo 9º.-

Para ingresar como servidor regular de la Asamblea Legislativa, se requiere:

a) (…)

e) No estar ligado por parentesco de consanguinidad o de afinidad, en línea directa o colateral, hasta tercer grado inclusive, con los servidores regulares de la Asamblea, ni con los Diputados;

f) (…)”.

 

            De los documentos que constan en el expediente administrativo, en particular, de la certificación de matrimonio del señor xxx y la señora xxx (visible a folio 19 del expediente administrativo), así como de las certificaciones de nacimiento de las señoras xxx, xxx, e xxx (visibles a folio 120 al 122 del expediente administrativo), se desprende que la señora xxx es hija de xxx, cuñada del señor xxx, quien presta sus servicios para la Asamblea Legislativa desde el año de 1995, y ocupa el cargo de Jefe de Área Legal del Departamento de Recursos Humanos.

 

Es evidente, pues, que la señora xxx es sobrina política del señor xxx –es decir, que entre ambos existe un parentesco colateral por afinidad de tercer grado–, lo cual constituye un impedimento absoluto, conforme el inciso e) del numeral 9 de la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa,  para acceder a un puesto de trabajo dentro de la Asamblea Legislativa.  Valga aclarar que, para lo que aquí interesa, resulta indiferente la causa que propició la emisión del acto que se pretende anular, pues es evidente que en la especie sí se produjo la infracción a la norma citada, al nombrarse en propiedad a la señora xxx en un puesto en la Asamblea Legislativa cuando su tío político ya prestaba sus servicios para la institución.

 

Cabe indicar que nuestro Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la norma cuya infracción se acusa, indicando que ese tipo de disposiciones resultan razonables y proporcionadas.  Al respecto,  en la sentencia n.° 10357-2000 del 15:03 horas del 22 de noviembre de 2000, así como en la n.° 9744-2004 de las 14:36 horas del 1° de setiembre de 2004, se resolvieron sendas acciones de inconstitucionalidad contra el artículo 9 inciso e) en estudio.  En la primera de dichas sentencias (reiterada en la segunda) la Sala indicó lo siguiente:

 

“Sobre este tipo de normas jurídicas, la doctrina señala su existencia, históricamente, como un mecanismo para evitar el nepotismo burocrático, entendido éste, como la preferencia desmedida dada por algunos a sus parientes, para los favores o empleos públicos, dentro de la relación de servicio establecida entre el Estado y los funcionarios públicos (…) Es importante respetar ese ideal de idoneidad e imparcialidad que el legislador constituyente defendió al crear el régimen del servicio civil, aplicable a todo servicio público, pues a través de él, es que el Estado busca, realizar metas y objetivos, también de rango constitucional como son por ejemplo la salud, educación, justicia y seguridad. Son los habitantes de este país, los que en cumplimiento con lo señalado en el artículo 18 de la Constitución, pagan los impuestos que financian en gran parte el servicio público; de allí que sea prudente la decisión del legislador, de procurar que ese servicio se preste en las condiciones más óptimas, y eso sólo es posible procurando la idoneidad e imparcialidad en los nombramientos, ideales que históricamente, no sólo en nuestro país, sino en otras partes del mundo también, se han burlado, por el nepotismo burocrático o el abuso de poder.”

 

            Es importante subrayar que la norma en comentario no exige –para que opere el impedimento de ingreso– que el funcionario que presta sus servicios a la Asamblea Legislativa se encuentre en una situación de poder que le permita influir en el nombramiento de su pariente. Por el contrario, la norma restringe el ingreso a toda persona que tenga una relación de parentesco –hasta el tercer grado, ya sea directo o colateral– con un funcionario regular de la institución, por lo cual, basta con comprobar la existencia de ese parentesco para afirmar que el acto de nombramiento se encuentra viciado de nulidad. 

 

En este caso, la nulidad es absoluta, evidente y manifiesta, pues de la simple confrontación del artículo 9, inciso e) de la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa con la prueba que consta en el expediente administrativo, resulta claro que el nombramiento de la señora xxx presenta el vicio que se le achaca. 

 

La existencia del vicio apuntado (a saber, el parentesco entre la señora xxx y el señor xxx), afecta principalmente el motivo del acto, que conforme el numeral 133 de la Ley General de la Administración Pública, debe ser legítimo, generándose también con ello un vicio en su contenido y en su fin. 

 

Cabe reiterar que la norma en comentario requiere, para nombrar a una persona dentro de la Asamblea Legislativa, que no esté vinculado por parentesco con algún funcionario regular de la institución –o con los diputados–, por lo cual, una vez constatada la existencia de un vínculo de ese tipo, cualquier nombramiento que se realice –independientemente de las circunstancias particulares de cada caso– es evidente y manifiestamente contrario al ordenamiento jurídico.

 

IV.      CONCLUSIÓN

 

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría rinde el dictamen favorable requerido para la anulación, en vía administrativa, del acuerdo adoptado por el Directorio Legislativo en el inciso 3) del artículo 84 de la sesión n.° 102-2004 del 29 de abril de 2004, correspondiente al acto de nombramiento en propiedad de la señora xxx en el puesto n.° 078915 de Técnico Especialista Nivel C, ubicado en el Departamento de Archivo, Investigación y Trámite de la Asamblea Legislativa, así como de la acción de personal n.° 200401001465, derivada de ese acuerdo legislativo.

 

Remito adjunta la copia certificada del expediente administrativo que nos fue enviada en su momento.

 

Del señor Director Ejecutivo de la Asamblea Legislativa, atentos se suscriben;

 

 

 

 

            Julio César Mesén Montoya                                   Jorge Oviedo Alvarez

            Procurador de Hacienda                                        Abogado Procuraduría

 

 

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