OJ-069-2007

25  de julio de 2007

 

 

Señor

Bruno Stagno Ugarte

Ministro

Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto 

 

Estimado señor Ministro:

 

Por encargo y con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, Ana Lorena Brenes Esquivel, nos es grato responder al oficio número DGPE-DTL/181-07 de fecha 21 de junio del 2007, suscrito por el señor Christian Guillermet Fernández, Director General de Política Exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, mediante el cual se solicita a esta Procuraduría General que vierta criterio técnico-jurídico en relación con el proyecto de Convenio de Cooperación Judicial en Materia Penal entre el Gobierno de la República Francesa y el Gobierno de la República de Costa Rica.

 

I.-        Objetivo del Convenio.

            Mediante el presente proyecto de Convenio se impulsa la cooperación judicial en materia penal,  entre el Gobierno de la República Francesa y el Gobierno de la República de Costa Rica, en todo procedimiento relativo a delitos penales cuya sanción sea competencia de las autoridades judiciales de la parte requirente.

Con dicha cooperación se pretende facilitar el trabajo de las autoridades judiciales de ambos países, en la investigación  y prevención del delito, a través de la citación, localización o identificación de personas, envío y devolución de documentos judiciales, registro, incautación y congelación de bienes, traslado de personas detenidas con fines de cooperación, comparecencia de testigos y peritos, así como cualquier otra forma de cooperación que se encuentre permitida por el Estado requerido.

            En términos generales, la redacción del proyecto de Convenio sometido a consulta, es conforme con las disposiciones contenidas en el Tratado Modelo de Asistencia Recíproca en Asuntos Penales, adoptado por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas en la resolución 45/117 según la recomendación del Octavo Congreso sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, así como con otros convenios análogos que se encuentran en la corriente legislativa o que ya ha suscrito nuestro país.

            En dicho proyecto no encontramos inconsistencias insuperables relacionadas con nuestro ordenamiento jurídico, pero creemos de importancia externar algunas consideraciones referentes al contenido de varios de sus artículos.

 

II.-       Consideraciones referentes al contenido de varios de sus artículos.

 

1.-        Formas de Discriminación:

Los convenios internacionales sobre asistencia judicial mutua en materia penal como el que nos ocupa, como regla general, han establecido como una causal que autoriza al país requerido a negar su colaboración, el hecho de que el objeto de la solicitud se fundamente en una investigación o causa penal dirigida contra una persona por  causas discriminatorias por razón de "raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.", lo que antecede al tenor de lo establecido en el  Artículo 1° de la  Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José).

La Convención Interamericana sobre asistencia mutua en materia penal y el Tratado Modelo de Asistencia Recíproca en Asuntos Penales, disponen respectivamente en los numerales 9° y 4°:

"Artículo 9. DENEGACIÓN DE ASISTENCIA

EL Estado requerido podrá denegar la asistencia cuando a su juicio:

b) la investigación ha sido iniciada con el objeto de procesar, castigar o discriminar en cualquier forma contra persona o grupo de personas por razones de sexo, raza, condición social, nacionalidad, religión o ideología."

"Artículo 4 DENEGACIÓN DE ASISTENCIA

1. - La asistencia podrá denegarse:

c) Cuando haya motivos fundados para creer que la solicitud de asistencia se ha formulado con miras a procesar a una persona por razón de su raza, sexo, religión, nacionalidad, origen étnico u opiniones políticas, o que la situación de esa persona puede resultar perjudicada por cualquiera de esas razones; …"

Debido a lo que antecede, recomendamos que en el convenio propuesto se incluya en el Artículo 2° expresamente la cláusula que autoriza a denegar la asistencia ante tales casos.

 

2.-        Autoridad Central.

 

 En el Artículo 3° el proyecto de Convenio consultado deja abierta la posibilidad para que Costa Rica designe, a su voluntad, a la Autoridad Central que se encargará de tramitar las solicitudes de cooperación y las denuncias presentadas con el objeto de incoar actuaciones judiciales.  Ha sido común que esa responsabilidad recaiga  en la Procuraduría General de la República. Por lo que nuestra recomendación es que se designe como "Autoridad Central" a la Procuraduría General de la República.

 

3.-        Autoridades Competentes

 

En el Artículo 4° del proyecto de Convenio consultado, también se deja abierta la posibilidad para que Costa Rica designe, a su voluntad, a la Autoridad Competente, la cual sugerimos que sean al igual que en Francia nuestras autoridades judiciales las autoridades competentes, ya que son ellas las que podrán ejercer la función jurisdiccional.

 

4.-        Comparecencia de testigos o peritos  en el Estado requirente.

 

La Sala Constitucional en la Resolución N° 6766-94 de las dieciséis horas con treinta minutos del día veintiuno de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, ante consulta preceptiva de constitucionalidad, acerca de la aprobación del Tratado de Extradición y Asistencia Jurídica Mutua en Materia Penal entre la República de Costa Rica y los Estados Unidos Mexicanos, se refirió a la comparecencia de   testigos o peritos  en el Estado requirente, indicando  la importancia de contar con el consentimiento expreso y  voluntario de la persona requerida a comparecer:

 

". En criterio de la Sala, a fin de evitar que este mecanismo de citar a un testigo -cualquiera que sea su nacionalidad, según se dispone- se utilice con propósitos torcidos, se entienden constitucionales esas normas, siempre que la autoridad requerida cumpla con obtener y hacer constar formalmente el consentimiento expreso de la persona citada a ser trasladada al territorio de la otra parte con ese fin, tal como está previsto, aunque para otras circunstancias, en el artículo 34.1. Y esto debe ser entendido así, porque el artículo 20 de la Constitución establece una libertad genérica para "toda persona" dentro de la República, y a su vez, el artículo 22 dispone que "Todo costarricense puede trasladarse y permanecer en cualquier punto de la República o fuera de ella, siempre que se encuentre libre de responsabilidad...". Esta garantía no solamente es aplicable al costarricense, como dice la norma, sino que a cualquier persona que se encuentre en el territorio nacional, siempre que se encuentre libre de responsabilidad, obviamente, que es lo que legitima al Estado a proceder en contrario. De tal manera, nadie podría ser trasladado al territorio costarricense o mexicano, según el caso, por virtud de las normas contractuales comentadas, si no se cuenta con su aquiescencia.”

Debido a lo que antecede, consideramos conveniente incluir en el artículo 9° inciso 1. del proyecto de  convenio, después de la frase “ la Parte requerida invitará a dicho testigo o perito a comparecer”  la frase “ en forma voluntaria”.

 

5.-        Inmunidades.

 

Se dispone en el artículo 10° inciso 2). del proyecto de convenio que:

 

 “Ninguna persona, sea cual fuere su nacionalidad, citada a comparecer ante las autoridades judiciales de la Parte requirente para responder de hechos por los que sea objeto de actuaciones judiciales podrá ser enjuiciada ni detenida ni sometida a ninguna otra restricción de libertad individual en el territorio de dicha Parte por hechos y condenas anteriores a la salida del territorio de la Parte requerida y no mencionada en la citación.” Lo destacado en negrita no corresponde al original.

 

            Sobre el particular, sugerimos, que se debe eliminar del texto del artículo 10° inciso 2).  la indicación “y no mencionada en la citación” ya que con ello se abriría a contrario sensu la posibilidad de que una  persona, sea cual fuere su nacionalidad, citada a comparecer ante las autoridades judiciales de la Parte requirente para responder de hechos por los que sea objeto de actuaciones judiciales, podrá ser enjuiciada, detenida o  sometida a otra restricción de libertad individual en el territorio de dicha Parte por hechos y condenas anteriores a la salida del territorio de la Parte requerida si así se menciona en la citación.

También consideramos importante incluir una disposición en la que se establezca, que ninguna persona será compelida a prestar testimonio en actuaciones ni a colaborar en investigaciones distintas de las actuaciones o investigaciones mencionadas en la citación.

Por otra parte, en relación con el tema de las inmunidades que poseen los testigos y peritos en el Estado requirente como consecuencia de su citación para declarar o rendir peritaje, en  el inciso 3) del artículo 10° se establece:

“La inmunidad mencionada en este artículo dejará de surtir efecto si el testigo, perito o la persona enjuiciada que haya tenido la posibilidad de salir del territorio de la Parte requirente durante quince días consecutivos, una vez que las autoridades judiciales no requieran su presencia, se ha quedado en el territorio o ha vuelto al mismo después de salir.”

También en relación con el tema del  cese de la inmunidad, la Sala Constitucional ha indicado que hay que asegurar que para que opere el cese, además de haberse vencido el plazo para tal efecto, la permanencia en el Estado Requerido debe ser “ libre y espontánea”:

“… Finalmente, en cuanto a éste acápite de "Asistencia Jurídica Mutua", la previsión contenida en el artículo 31.2 del Tratado, en el sentido de que "cesa" la inmunidad acordada al testigo o perito cuando permanezca más de cuarenta y cinco días en el territorio del Estado que lo ha requerido, debe entenderse que esa permanencia ha de ser libre y espontánea. “Sala Constitucional, Resolución N° 6766-94 de las dieciséis horas con treinta minutos del día veintiuno de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro.

En consecuencia, de conformidad  con lo que antecede sugerimos que en el texto del inciso 3) del artículo 10° se incluya la siguiente frase “oficialmente le informe o notifique que”  tal y como se detalla a continuación:

“La inmunidad mencionada en este artículo dejará de surtir efecto si el testigo, perito o la persona enjuiciada que haya tenido la posibilidad de salir del territorio de la Parte requirente durante quince días consecutivos, una vez que las autoridades judiciales oficialmente le informe o notifique que no requieran su presencia, se ha quedado en el territorio o ha vuelto al mismo después de salir.”

6.-        Traslado de personas detenidas con fines de instrucción.

Para la aceptación por parte de una persona detenida de trasladarse temporalmente al Estado requirente para cumplir con fines de cooperación o de instrucción, debe asegurarse el Estado costarricense que en el caso concreto nadie podrá ser trasladado a Francia si no se  “cuenta con su aquiescencia”.

En este sentido proponemos que en el Artículo 13° se incluya la frase “previa autorización suya o consentimiento escrito” como se detalla a continuación:

“ En caso de acuerdo entre Partes, la  Parte requirente que haya solicitado una medida de instrucción que necesite la presencia de una persona detenida en su territorio podrá trasladar temporalmente a dicha persona, previa autorización suya o consentimiento escrito, al territorio de la Parte requerida.”

Así  mismo,  sugerimos que en el artículo 14° inciso b) se establezca como regla y no como excepción, la declaración del consentimiento de la persona trasladada.

7.-        Aplicación del aforismo “ Mutatis Mutandis”.

Se establece bajo el artículo 14° inciso d) que las disposiciones contempladas en el artículo10° referentes a las inmunidades se aplicarán mutatis mutandis.

Al utilizarse esta expresión mutatis mutandis, entendida como “cambiadas las cosas que han de ser cambiadas”, estamos generando inseguridad jurídica a toda persona, testigo o perito que comparezca ante las autoridades del Estado requirente ya que por ejemplo se podría modificar la prohibición de ser enjuiciado o sometido a otra restricción de libertad  por hechos o condenas anteriores a la salida del territorio de la Parte requerida. O, se podrían modificar los plazos establecidos para que gocen de inmunidad, hasta llegar a eliminarlos.

Con una disposición tan indeterminada y permisiva como la que se propone, se podrían violentar  principios tan fundamentales en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, como lo son la seguridad y estabilidad jurídica, así como la buena fe.

Es por ello que proponemos que se elimine del  artículo 14° el  inciso d).

8.-        Restitución de objetos al Estado requirente.

Consideramos que en  las disposiciones del Artículo 15° referentes a la restitución de bienes al Estado requirente, no existe una sujeción expresa al régimen jurídico de cada país, con lo que se podría lesionar el derecho fundamental de la propiedad privada con el secuestro o decomiso de bienes.

Ya la Sala Constitucional en consulta preceptiva de constitucionalidad formulada sobre el proyecto de ley de aprobación del "Tratado de asistencia legal mutua en asuntos penales entre las Repúblicas de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá", indicó:

“En primer término, valga simplemente aclarar, que aunque en el texto del convenio se permite la ejecución de medidas capaces de lesionar, eventualmente, derechos fundamentales como son, por ejemplo, el acceso a datos, la aprehensión o decomiso de objetos; la delegación de la actuación en una autoridad jurisdiccional y la obligatoria sujeción al régimen interno de cada país sobre la materia, eliminan cualquier posible contradicción con la Carta Fundamental.” Sala Constitucional, Resolución N° 1997-04711 las dieciséis horas con veintiún minutos del diecinueve de agosto de mil novecientos noventa y siete.

Debido a lo anterior sugerimos después de la frase “podrá poner a disposición de la Parte requirente” incluir  la frase “en la medida que lo permita su legislación”, como  bien se establece en el Artículo 19 inciso 4). 

 

9.-        Agentes Encubiertos.

Al analizar en conjunto los Artículos 20°, 21°, 22° y 23° se logra extraer de los textos propuestos, que lo propuesto es realizar operativos conjuntos con “agentes que participen en secreto o con una identidad ficticia” de ambos países, lo que se podría asemejar en nuestra práctica policial a los agentes encubiertos o colaboradores.

Con respecto a los agentes o colaboradores encubiertos la Sala Tercera ha indicado sobre su legalidad:

“Tanto esta Sala como la Constitucional, han señalado en distintos votos, la legalidad y la pertinencia del uso por la policía, de agentes o colaboradores encubiertos, los que constituyen un mecanismo útil para la constatación de ciertos delitos que, por sus características organizativas, el acceso a medios tecnológicos de sus autores, o la habitual ausencia de rastros que permitan reconstruir el hecho, impiden o dificultan la aplicación de otros métodos investigativos. También se ha admitido la facultad de la policía de mantener oculta la identidad del colaborador y que, consecuentemente, éste se sustraiga a los interrogatorios del Tribunal y de las partes.”.  Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Voto N° 900-99 de las nueve horas cuarenta y siete minutos del diecinueve de julio de mil novecientos noventa y nueve.

No obstante lo indicado, en el proyecto de convenio sometido a nuestro análisis, consideramos que al permitir los operativos en los que participen agentes de ambas Partes, se estaría consintiendo una renuncia al ejercicio de la potestad policial costarricense.

            En el caso de participación de colaboradores no veríamos problema, ya que como lo ha dicho la Comisión de Asuntos Penales, son particulares que no realizan ninguna actividad policial, en cambio, en el caso de los agentes encubiertos, si existiría un posible roce con nuestro ordenamiento jurídico, por cuanto las competencias policiales tienen reserva de ley y deben ser ejercidas única y exclusivamente por nuestro cuerpo policial, sin que se pueda  delegar esta competencia:

“No debe, entonces, confundirse la orden de allanamiento que sí debe ser expedida por el juez, con la práctica de una compra controlada de drogas que no requiere la autorización jurisdiccional, en tanto no importa la lesión de derechos fundamentales. Desde este punto de vista, al momento de realizarse la compra vigilada final (a la que, usualmente, los jueces acostumbran condicionar la práctica del allanamiento), no compete al juzgador determinar si el acto debe ser realizado por un agente encubierto o por un colaborador (particular), pues esto es propio de la actividad policial y no de la jurisdiccional (artículos 10, 11 y 12 de la Ley sobre Estupefacientes). El juez no “autoriza” u “ordena” una compra controlada ni tiene por qué hacerlo. El allanamiento, conforme a la ley, se decreta porque los elementos con los que ya se cuenta son suficientes para justificar la afectación de derechos fundamentales, con prescindencia de que se ejecute o no una nueva compra vigilada, de tal modo que si dicha última compra no se lleva a cabo por cualquier razón, el motivo para omitir la práctica del allanamiento puede ser de oportunidad, pero no de legalidad, porque de hecho ya fue ordenado en resolución fundada que analizó los distintos elementos probatorios puestos a disposición del tribunal. Conforme se expuso antes, al juez sí le compete extender la orden de allanamiento, pero la ejecución de este acto no se relaciona con la compra vigilada, pues ciertamente el colaborador que efectúe tal compra no es un funcionario al que se le autorice a ingresar en la vivienda, ejecutar requisas, cooperar con los registros o llevar a cabo ninguna otra actuación de carácter policial. Su intervención se limita a someterse, voluntariamente, a una requisa inicial, hacer la compra controlada usando dinero previamente identificado y entregar a las autoridades la droga que adquirió de manos del sospechoso. Ninguna participación tiene el colaborador en los actos lesivos de derechos fundamentales que implican el allanamiento o el registro de viviendas, que sí son los que demandan la previa autorización jurisdiccional y en cuya práctica el juez funge como garante de la legalidad del procedimiento seguido. Desde luego, puesto que el juzgador está presente incluso durante la ejecución de la compra controlada, también debe vigilar que ella se realice sin que signifique una provocación a delinquir o, en fin, que no medie ninguna situación irregular, arbitraria o ilícita; pero determinar quién fungirá como comprador es tarea que compete de modo exclusivo a la policía y al Ministerio Público, en tanto son esos órganos los encargados de la investigación y de definir cuál mecanismo es el más apropiado para asegurar su eficacia. Por último, debe recalcarse que la participación de colaboradores (sujetos particulares) o de testigos en investigaciones por tráfico de drogas o de delitos de cualquier naturaleza (v. gr.: en las denuncias por corrupción de funcionarios, donde es usual que los denunciantes colaboren acercándose al servidor público para hacer la entrega de dinero que es observada por la policía), es siempre de carácter voluntario y no establece ningún vínculo jurídico laboral o de otra índole entre el Estado y el individuo, que amerite recurrir a una “póliza de riesgos” o a un seguro social. La seguridad del colaborador debe ser garantizada por la misma policía y si llegase a ocurrir algún evento que atente contra la integridad física o la vida de la persona, la responsabilidad que surgiría para el Estado sería idéntica a la que se derivaría de las lesiones o los daños sufridos por cualquier individuo que deba ser protegido cuando fallan los mecanismos de protección (v. gr.: las lesiones sufridas por un detenido, propiciadas por el descuido de los servidores que lo custodiaban y protegían).” ( lo subrayado en negrita no corresponde al original). Comisión de Asuntos Penales, Informe CAP007-06 del 27 de febrero del 2006.

Debido a lo que antecede, debería replantearse el contenido de los Artículos 20°, 21°, 22° y 23° propuestos, ya que no tendría razón de ser el establecer la participación de agentes encubiertos del Estado requirente en el Estado requerido y mucho menos convenir un régimen especial de responsabilidad civil o penal aplicable a ellos.

10.-      Intercambio espontáneo de información sin pasar por la Autoridad Central.

En el Artículo 26 se establece la posibilidad que las autoridades competentes de cada Parte, -en el caso particular de Francia las autoridades judiciales (Artículo 4 del convenio en análisis)-  puedan trasmitir o intercambiar información ante nuestra autoridad competente –que aún no se ha definido-, relativa a hechos sancionables en materia penal, sin que se presente solicitud alguna de cooperación ante la Autoridad Central.

Con esta disposición se estaría eliminando la figura de la Autoridad Central, que tiene como función precisamente remitir las peticiones de la Parte requirente a la autoridad judicial competente, que en definitiva, ejecutará el acto pedido.

Además, consideramos que este artículo, iría en contra de los principios que informan nuestro proceso penal, ya que se podría viciar la prueba al  no  cumplir con los parámetros para la obtención de la misma, a través de la Autoridad Central. Así lo ha establecido la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia al analizar  con detalle la ley N° 7.696, publicada en La Gaceta N° 209, del jueves 30 de octubre de 1.997, referente a la aprobación del “Tratado de Asistencia Legal mutua en Asuntos Penales entre las Repúblicas de Costa Rica, El Salvador, Honduras, Nicaragua y Panamá” :

“…Cuando la prueba gestionada por el país requirente consista en documentos públicos, el Estado requerido debe suministrarlos con la firma del funcionario encargado de mantenerlos en custodia y certificarlos por medio de la Autoridad Central, mediante un sello creado al efecto, tal como consta en el Anexo de la ley supra citada y una vez cumplidos esos postulados, no se requerirá otra certificación o autenticación. Los documentos certificados al tenor de lo dispuesto por el Tratado, constituyen prueba admisible de la veracidad de los asuntos expuestos en ellos. (Confrontar art. 13, inciso 3°, parte final del Tratado de Asistencia Legal Mutua en los Asuntos Penales entre las Repúblicas de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá).(…). Tal y como se desprende del folio 172 vuelto del segundo tomo de esta causa, las fotocopias del expediente seguido contra Alexander Méndez Ocampo y Erwin Luis Alemán, por el delito de tráfico internacional de estupefacientes, psicotrópicos y otras sustancias controladas, en perjuicio del Estado de Nicaragua, seguido en el Juzgado del Distrito del Crimen de Rivas, Nicaragua, fueron certificadas por la Doctora Ivette Toruño Blanco, Juez de ese Distrito del Crimen, funcionaria encargada de custodiar el expediente principal. Su firma fue autenticada por el Secretario de la Corte Suprema de Justicia de la República de Nicaragua, Alfonso Valle Pastora y posteriormente, por Miriam Fonseca Tablada, Directora General de la Dirección General Consular del Ministerio de Relaciones Exteriores de ese País. Esas copias fotostáticas se enviaron a la Embajada nicaragüense ubicada en Costa Rica y posteriormente, al Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto costarricense, autoridad que las remitió a la Procuraduría General de la República con el fin de entregarlas a la Fiscalía General de la República. Los canales utilizados son los que corresponden, por lo que no existe duda alguna relacionada con la cadena de custodia de la prueba documental remitida. En este caso particular, no era requisito indispensable para su validez, la autenticación de firmas por parte del Cónsul costarricense acreditado en Nicaragua, ni por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Costa Rica, tal como establecen las leyes N° 46 (Ley Orgánica del Servicio Exterior) y N° 3.008, de 18 de julio de 1.962 (Ley Orgánica del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto), por lo que la prueba debió admitirse y analizarse.” (Lo subrayado en negrita no corresponde al original). Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Resolución 2001-184 de las nueve horas con cuarenta y cinco minutos d el dieciséis de febrero del dos mil uno.

 

De esta forma dejamos externado nuestro criterio legal en torno a los aspectos más relevantes del proyecto de Convenio, sometido a conocimiento de este Órgano Asesor, indicando que lo artículos no analizados expresamente, a nuestro criterio, no presentan inconveniente.

 

Reciba las muestras de nuestra mayor consideración y estima.

 

Atentamente,

 

 

Licdo. Gilberth Calderón Alvarado                   Licda. Lissy Dorado Vargas

Procurador de la Ética Pública                             Abogada de Procuraduría

 

 

GCA/LDV/rcht