C-241-2007

19 de julio de 2007

 

Señor

Giovanni Masís Masís

Presidente

Corporación Hortícola Nacional

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su oficio n.° JD-030-07 del 06 de julio del 2007, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre los siguientes aspectos:

 

“1. ¿Cuál es la naturaleza jurídica del puesto de Fiscal de la Junta Directiva, dentro de una organización con las características particulares como la Corporación Hortícola Nacional?

 

2. ¿Es posible concebir al Fiscal, como un miembro más de la Junta Directiva, y por lo tanto, en franco plano de igualdad, con respecto a los demás miembros?

 

3. ¿Cuáles serían las competencias y el alcance de las funciones del Fiscal, en virtud de la existencia de un órgano dentro de la organización, como la Auditoria Interna, es posible una duplicidad de funciones?”.

 

I.-        ANTECEDENTES.

 

A.-       Criterio de la Asesoría Legal del ente consultante.

 

Mediante carta del 29 de junio del 2007, suscrita por el Licenciado Adrián Mora Sánchez, asesor legal de la Corporación Hortícola Nacional,  se concluye lo siguiente:

 

“1. La figura del Fiscal, en términos generales, se concibe como un órgano o ente, encargado de la Vigilancia, Fiscalización y Supervisión, de la actuación tanto del órgano colegiado a Junta Directiva, como en general de la entidad, y además de sus agremiados (potestad disciplinaria).

 

2. Existe dentro del esquema normativo que regula a la Corporación Hortícola Nacional, una evidente laguna o omisión, con respecto a la naturaleza de la función y a las competencias del Fiscal, el cual podría solventarse, por medio de la normativa comercial que rige la materia, si se interpreta estrictamente el numeral 3 de la Ley N° 7628, donde se establece, que en su actuación ordinaria la Corporación Hortícola Nacional, se regirá por el derecho privado, sin embargo a criterio de éste Asesor, esta opción no resulta del todo válida.

 

3. Se ha podido interpretar, que ante esta grave omisión, este ‘vacío’, fue suplido con el establecimiento del órgano de Auditoria Interna, al cual se le otorgan o atribuyen funciones y competencias muy propias del Fiscal.

 

4. A pesar de lo anterior,  se entiende, que las funciones básicas de Vigilancia y Control, que debería asumir el Fiscal, no le han sido suprimidas, sin embargo, la efectiva realización de estas, supondría una duplicidad o choque, con las encomendadas, legal y expresamente a la Auditoria.

 

5. Que se ha podido determinar, que el Fiscal, según los parámetros normativos de la Corporación, se concibe, como un miembro más, de la Junta Directiva. Sin embargo, esta situación, al no existir lineamientos claros y expresos acerca de su naturaleza, conllevaría a una situación inconveniente, cual es que el Fiscal, estaría asumiendo una función de Juez y Parte, dentro del funcionamiento normal de la entidad”.

 

B.-       Criterio de la Procuraduría General de la República.

 

El Órgano Asesor ha tenido la oportunidad de referirse a la figura de los fiscales  en relación con otros entes públicos de base corporativa, así como a las funciones de los auditores internos. Por tal motivo, cuando las necesidades de la exposición así lo exijan estaremos recurriendo a nuestros dictámenes para sustentar las tesis que asumimos en este estudio.

 

II.-       SOBRE EL FONDO.

 

En vista de que son varias las interrogantes, por razones lógicas y de orden, las vamos a tratar en forma separada.

 

A.-       Sobre la naturaleza del fiscal de la Junta Directiva del ente consultante.

 

Es importante mencionar que la Ley n.° 7628 de 26 de setiembre de 1996, Ley de Creación de la Corporación Hortícola Nacional, no hace mención a la figura del fiscal, pues, en el numeral 9, se refiere únicamente a los órganos de la Corporación, dentro de los que se incluyen la Asamblea General, la Junta Directiva, el Director Ejecutivo y la Auditoría Interna. En relación con la segunda indica que está compuesta por siete miembros electos por la Asamblea, entre sus integrantes; debiendo verificar la elección cada dos años (artículo 11). También se menciona que corresponde al presidente de la Junta Directiva la representación judicial y extrajudicial de la Corporación, con facultades de apoderado generalísimo sin limitación de suma (numeral 12).

 

Es en el Reglamento a la Ley, Decreto Ejecutivo n.° 25932 de 04 de marzo de 1997, donde se crea la figura del fiscal. En efecto, en el artículo 13, en lo que interesa, se indica que la Junta Directiva, en  la primera sesión ordinaria, elegirá de su seno un presidente, un vicepresidente, un secretario, tres vocales y un fiscal. Sobre la figura del fiscal el Órgano Asesor ha sentado jurisprudencia administrativa. En primer lugar, en el dictamen C-204-98 de 2 de octubre de 1998, indicamos lo siguiente:

 

“I.- LA FIGURA DEL FISCAL DENTRO DE LOS CENTROS AGRICOLAS CANTONALES.

Según la Ley No. 4521 de 26 de diciembre de 1969 los Centros Agrícolas Cantonales se establecen con el objeto de promover la participación de la población local en el planeamiento y ejecución de programas tendentes al desarrollo de la agricultura nacional, a fin de asegurar su eficiencia y el mejoramiento del bienestar social de la comunidad.

De acuerdo a la normativa vigente (artículo 3º de la Ley No. 4521, reformado por el artículo 52 de la Ley No. 7064 de 29 de abril de 1987 y por el 61, inciso 3), de la Ley No. 7089 de 18 de diciembre del mismo año), los Centros Agrícolas Cantonales están integrados de la siguiente manera:

‘a) Por el agente de Extensión Agrícola del Ministerio de Agricultura y Ganadería en cada cantón. b) Por el delegado de las juntas rurales de crédito agrícola o el gerente de la agencia o sucursal de los bancos comerciales del Estado. c) Por un miembro de la municipalidad del respectivo cantón.

ch) Por cuatro agricultores representantes de las actividades agropecuarias del cantón, de libre elección del Poder Ejecutivo. En aquellos cantones donde existan grupos organizados de productores agropecuarios, se podrán designar en conjunto hasta dos representantes más, de conformidad con el reglamento que emitirá el Poder Ejecutivo."

El Reglamento a la Ley de Creación de los Centros Agrícolas Cantonales, Decreto No. 12137-A de 24 de octubre de 1980, en su artículo 8º, dispone que una vez juramentado cada Centro Agrícola Cantonal, "elegirá de su seno una Junta Directiva que estará formada por: Un Presidente, un Vicepresidente, un Tesorero, un Fiscal y un Secretario, fungiendo el resto de los cuatro miembros como vocales".

La redacción de este artículo es muy clara en cuanto a que el Fiscal de las Juntas Directivas de los Centros Agrícolas Cantonales es nombrado de entre los miembros que conforman cada Centro.

De suyo propio es, entonces, que como miembro que es del mismo ente, tiene derecho, al igual que los otros integrantes, a voz, a voto y a hacer quórum dentro de la Junta Directiva.

Sobre este plano de igualdad en que se mueven todos y cada uno de los miembros de un órgano colegiado, figura que encarna en sí los Centros Agrícolas Cantonales, ha dicho la doctrina:

‘Se llama colegiado un órgano cuando está integrado por varias personas físicas que se encuentran en un plano que pudiéramos llamar horizontal, de forma que sea la manifestación ideológica (voluntad o juicio) colectivamente expresada por todas estas personas, la que se considere manifestación del órgano.’ (Alessi, Renato. "Instituciones de Derecho Administrativo". Volumen I. Barcelona, Editorial Bosch, 1970; p. 110).

"En el ordenamiento colegiado las funciones son atribuidas a una pluralidad de personas que no obran aisladamente y actúan entre sí en un pie de igualdad." (Díez, Manuel María. "Derecho Administrativo”. Tomo I. Editorial Bibliográfica Argentina, 1963; ps. 189-190).

En consecuencia, el Fiscal de los Centros Agrícolas Cantonales como miembro del órgano es cotitular de la competencia que le ha sido atribuida a éste por la Ley, y como tal, goza del conjunto de posibilidades de actuación (derechos a voz y voto) dentro del Centro para integrar su voluntad, derivada de la voluntad conjunta de sus miembros.

Por idénticos motivos hay que concluir que su presencia o ausencia dentro de las sesiones de los Centros Agrícolas puede incidir en la formación del quórum requerido para sesionar.

De hecho, cuando el Reglamento de cita estipula que el quórum para sesionar válidamente lo harán cinco miembros (artículo 14, párrafo segundo), parte del presupuesto de que el Centro está integrado por nueve (artículo 8º), y por ende, está tomando en cuenta al Fiscal para su conformación.

Como comentario aparte, es de rigor apuntar que los Centros Agrícolas Cantonales pueden estar formados únicamente por siete miembros, cuando, por ejemplo, no existan en los respectivos cantones grupos organizados de productores agropecuarios para nombrar a dos representantes más (artículo 3º, párrafo último, de la Ley de creación).

En estos casos, la lógica jurídica impone establecer el quórum para sesionar en cuatro miembros presentes, es decir, con su mayoría absoluta (artículo 53, aparte 1º, de la Ley General de la Administración Pública).

Por último, valga acotar nuestra recomendación de reformar el Reglamento a la Ley de Creación de los Centros Agrícolas Cantonales, ya que en efecto el fiscal, dentro de la estructura de los órganos colegiados, es normalmente una figura externa a ellos, encargada de supervisar y controlar que su funcionamiento esté apegado a la legalidad; y es que la lógica y razonabilidad jurídicas imponen que ‘no se puede ser juez y parte al mismo tiempo’. El fiscal, en el caso de los Centros Agrícolas Cantonales, participa de las deliberaciones y decisiones de la Junta Directiva, siendo a su vez contralor de tales actuaciones (entre sus atribuciones está la de velar por la observancia de la ley y aquel Reglamento; artículo 22, inciso a), de éste), lo que deja patente su inconveniencia”. (Las negritas no corresponden al original).

 

Más recientemente, en el dictamen C-087-03 de 27 de marzo del 2003, se señaló lo siguiente:

 

“III.-   La figura del Fiscal dentro de la Junta Directiva del Colegio de Geólogos de Costa Rica.

 

       De acuerdo con la Ley Nº 5230 de 2 de julio de 1973, la Junta Directiva de la Corporación Profesional consultante, está integrada por un Presidente, un Vicepresidente, un Secretario, un Tesorero, un Fiscal y cuatro Vocales (Capítulo IV, art. 19). Dichos miembros durarán en sus funciones dos (2) años, pudiendo ser reelectos por períodos sucesivos, y además, se dispone una fórmula de renovación paulatina de sus integrantes, según la cual, aquél órgano colegiado no sufriría un cambio total de sus integrantes, sino que un año se renovará el Presidente, el Secretario, el Fiscal y dos Vocales y al siguiente el Vicepresidente, el Tesorero y los otros dos Vocales, esto quizás con la finalidad de brindarle una mayor estabilidad al ente y contribuir a una mejor administración de su gestión; lo cual ubica el período de nombramientos de sus integrantes en fechas sucesivas fijas y predeterminadas (art. 20 Ibídem).

 

       Como puede inferirse con facilidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 19 de la citada Ley Nº 5230, el Fiscal como miembro de la Junta Directiva es innegablemente cotitular de la competencia que le ha sido atribuida a ésta por la Ley, y como tal, goza de todas las facultades que permiten integrar en conjunción la voluntad del órgano colegiado –compuesto por varias personas físicas colocadas en situación de igualdad, que manifiestan colectivamente la voluntad del órgano. Véase al respecto, entre otros, ORTIZ ORTIZ, Eduardo. "Tesis de Derecho Administrativo", Tomo II, Primer Edición, San José, Costa Rica, Editorial Stradtmann, 2000, p. 97 y ss; ALESSI, R. "Instituciones de Derecho Administrativo", Tomo I, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1970, p.110; GARCÍA TREVIJANO, F. "Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Volumen I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1971, p. 481-.

 

       En efecto, como miembro del citado órgano colegiado, el Fiscal tiene derecho, al igual que los otros integrantes, a voz, a voto y a hacer quórum; es decir, se encuentra en franco plano de igualdad en el que se mueven todos y cada uno de los miembros de ese colegio.

 

       Igualmente su presencia o bien su ausencia en las sesiones de la Junta Directiva incide inexorablemente en la formación del quórum tanto estructural –número legal de miembros del órgano colegiado que debe estar presente para que el mismo pueda sesionar válidamente- como funcional –número de integrantes previstos en la ley para que el órgano delibere y emita actos administrativos, ejercitando así sus competencias- (art. 24 Ibídem). De hecho, la Ley establece que el quórum para sesionar válidamente es de cinco miembros y los acuerdos o resoluciones se toman por mayoría de los votos presentes, lo anterior considerando obviamente la asistencia del Fiscal en su conformación.

 

       Entonces el Fiscal participa activamente en las deliberaciones y en la toma de decisiones y acuerdos de la Junta Directiva, y a la vez debe supervisar que tales actuaciones estén conformes a Derecho -observancia de la ley orgánica y su reglamento (Art. 29, inciso a)-; lo cual resulta por demás inconveniente, máxime si se considera que en la estructura organizativa de las Juntas Directivas, por lo general, el Fiscal es típicamente una figura externa a ésta, a la que se le encomienda supervisar y controlar que el funcionamiento tanto del colegio, como de sus agremiados –potestad sancionadora disciplinaria, a instancia de parte o de oficio-, esté apegado a la legalidad. Sin embargo, en el caso del Colegio de Geólogos de Costa Rica, aquél se encuentra integrado dentro de la propia configuración de su Junta Directiva, violentando así el principio lógico jurídico que recomienda que no se debe ser juez y parte al mismo tiempo (Véase al respecto el dictamen C-204-98 de 2 de octubre de 1998).

 

       A pesar de lo anteriormente expuesto, en el tanto el Colegio de Geólogos de Costa Rica es una Corporación de Derecho Público, sometida al Derecho Administrativo, en cuanto ejerce función administrativa, como agente de la Administración Pública, está inexorablemente sometido al principio de legalidad y a su corolario, el principio de inderogabilidad singular de las normas –principio reconocido por la Sala Constitucional en su opinión consultiva Nº 2009-95 de 10:30 horas del 21 de abril de 1995-, y en consecuencia, pese a lo inconveniente que pueda resultar para el caso concreto de esa Corporación Profesional, de acuerdo con la normativa vigente, el Fiscal es un miembro más de su Junta Directiva, y como tal, al ser cotitular de la competencia que le ha sido atribuida a ésta, no puede actuar con total independencia de los demás directivos, especialmente en el ejercicio de aquellas competencias que le han sido asignadas de manera conjunta con el Presidente y el Secretario (Art. 29, incisos b) y d) de la Ley Nº 5230.

 

       A lo sumo, el Fiscal tendría un cierto grado de independencia respecto de la Junta Directiva, en lo referido a la incoación de gestiones y acciones en contra de otros directivos o agremiados al Colegio Profesional, que hayan infringido los preceptos normativos de la Ley Orgánica de esa Corporación y su Reglamento(Art. 29, incisos a) y c) Ibídem). Y en cuanto a esas actuaciones no podría negarle información al resto de los directivos, salvo en aquellos casos expresamente enunciados en los artículos 273 de la Ley General de la Administración Pública –de aplicación supletoria en la materia”. Las negritas no corresponden al original).

 

Por último, en el dictamen C-032-2006 de 20 de enero del 2006, expresamos lo siguiente:

 

“1.- La figura del fiscal en los órganos colegiados

La primera de las interrogantes se refiere a la figura del fiscal, con la finalidad de que se aclare si éste forma parte o no de la Junta Directiva de Popular Sociedad de Fondos de Inversión. S.A.  Sobre el particular, debemos empezar por señalar que dentro de esta clase de órganos colegiados como lo es la junta directiva, lo usual y lo apropiado es que el fiscal no forme parte de ésta, dada la función de vigilancia que está llamado a ejercer sobre las actuaciones del órgano colegiado, y la necesaria independencia que demanda esa delicada tarea.

 

       En relación con el tema de los órganos colegiados y la figura del fiscal, resulta oportuno retomar algunas consideraciones contenidas en anteriores pronunciamientos de este Órgano Asesor, en los siguientes términos:

 

“Al respecto, conviene rescatar que de conformidad con la doctrina es órgano colegiado, aquél compuesto por varias personas físicas, colocadas en situación de igualdad y encargadas de manifestar una voluntad que es la propia del órgano colegiado. Renato Alessi nos dice en ese sentido:

‘Se llama colegiado un órgano cuando está integrado por varias personas físicas que se encuentran en un plano que pudiéramos llamar horizontal, de forma que sea la manifestación ideológica (voluntad o juicio) colectivamente expresada por todas estas personas, la que se considere manifestación del órgano’. (R, ALESSI: Instituciones de Derecho Administrativo, Volumen I, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1970, p. 110.)

 

En el mismo sentido se manifiesta la doctrina española y nacional al definir al órgano colegiado como:

‘(...) aquél integrado por personas físicas, por sí o como órganos de otros entes, las cuales manifiestan una voluntad que viene a constituir la del órgano colegiado’, GARCIA TREVIJANO FOS: Tratado de Derecho Administrativo, T. II, V. I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1971, p. 481.

‘(están formados)...por varias personas, todas en posición de igualdad recíproca para el ejercicio simultáneo de la misma función. Esta función es la misma porque todos intentan producir un mismo efecto jurídico’. E. ORTIZ: Tesis de Derecho Administrativo, I, Tesis IX, Publicaciones de la Universidad de Costa Rica, 1976, p. 8.

Sobre el mismo tema, este Despacho en dictamen C-015 de fecha 27 de enero de 1997 señaló:

 

‘La titularidad del órgano reside en varias personas físicas, lo que tiene importancia en cuanto a la constitución del órgano: sólo en la medida en que todos los miembros hayan sido investidos de conformidad con el ordenamiento, puede considerarse que el órgano está integrado y puede válidamente funcionar. Luego, la función es la misma para todos los integrantes: expresar una voluntad, juicio, proposición o decisión del órgano colegiado. El acto es así simple, en cuanto se trata de una única decisión independientemente del número de personas que concurra a formarla (…).’

 

(...)

De acuerdo a lo esbozado, valga retomar la disposición objeto de este análisis, en el sentido de que la Ley Orgánica del Colegio de Enfermeras de Costa Rica, en su numeral 9º, instituyó con toda claridad la integración de su Junta Directiva, señalando taxativamente los miembros componentes de la misma. En este sentido es como vemos que la figura del fiscal se encuentra comprendida dentro de éstos, y en consecuencia, como miembro del órgano es cotitular de la competencia que le ha sido atribuida a éste en virtud de la Ley, siendo que como tal, goza del conjunto de posibilidades de actuación (derechos a voz y voto) dentro de la Junta Directiva para integrar su voluntad, derivada de la voluntad conjunta de sus miembros.

 

Por ende, hay que señalar que su presencia o ausencia dentro de las sesiones del Colegio puede incidir en la formación del quórum requerido para sesionar. De hecho, cuando el artículo 10 del Cuerpo Legal en examen estipula que el quórum para sesionar válidamente será de cinco miembros, parte del presupuesto de que el Colegio está integrado por ocho miembros, y por ende, está tomando en cuenta al Fiscal para su conformación. (Véase en idéntico sentido dictamen C-204-98 de 2 de octubre de 1998)

 

No obstante lo dicho, llama poderosamente la atención a este Órgano Asesor que el legislador incluyera al fiscal como un integrante más de la Junta Directiva, sobre todo si nos percatamos que la figura del fiscal viene a cumplir una de las funciones más importantes y delicadas dentro del colegio profesional, en el tanto se constituye en vigilante de las actuaciones de los profesionales, e inclusive del mismo órgano colegiado que integra, denotándose la inconveniencia de ese doble papel, en el tanto participa de las deliberaciones y decisiones de Junta Directiva, y es a su vez contralor de tales actuaciones. (Véase numeral 20 del Reglamento a la Ley Orgánica del Colegio de Enfermeras, Decreto Ejecutivo número 11 de 10 de agosto de 1961 en cuanto a las funciones encomendadas al fiscal).’ (Énfasis agregado) (Dictamen Nº C-036-2002 del 7 de febrero del 2002)”.

 

Establecido lo anterior, y tomando en cuenta la particularidad del ente consultante, en especie el hecho de que, de conformidad con el numeral 9 del Reglamento a la Ley n.° 7628, es a la Junta Directiva de la Corporación a quien  corresponde establecer y decretar la desafiliación de uno de sus miembros cuando se dan los siguientes supuestos hechos:

 

a)         por solicitud voluntaria de desafiliación;

 

b)         por el no pago completo de dos cuotas anuales de afiliación, consecutivas o alternas;

 

c)         por realizar conductas, actividades, gestiones o manifestaciones públicas, con el ánimo evidente de causar perjuicio a la Corporación o al cumplimiento de los fines y objetivos que ella persigue;

 

d)        por cambiar el ejercicio de la actividad hortícola, en forma permanente, y;

 

e)         por no asistir a dos asambleas generales anuales, debidamente programadas y publicitadas.

 

Y además que la Junta Directiva puede valorar en los casos anteriores, el no establecer o decretar la desafiliación, cuando el interesado demuestre debidamente haber estado en una situación de caso fortuito o fuerza mayor, no cabe duda que, a diferencia de lo que ocurre en otras corporaciones (colegios profesionales), las funciones del fiscal de la Corporación Hortícola Nacional son muy reducidas. En efecto, se limitan a vigilar, supervisar y controlar la legalidad del funcionamiento de la Junta Directiva de la Corporación, no así todas las actuaciones de esta última. Él es el fiscal de la Junta Directiva por mandato expresó de una norma reglamentaria, no de la Corporación. Nótese que el fiscal es un miembro de la Junta Directiva; no es un órgano externo a esta, ni mucho menos ha sido creado por ley con funciones específicas, como sí ocurre en los colegios profesionales o con otros entes públicos de base corporativa.

 

Otra conclusión necesaria que se desprende de la normativa que hemos reseñado y de la jurisprudencia administrativa, es que, en el caso  de la Corporación Hortícola Nacional, el fiscal es un miembro, con voz y con voto, de la Junta Directiva, con todas las consecuencias jurídicas que ello implica, tal y como se explicó, en forma abundante y contundente, en nuestros dictámenes. En este supuesto, como el ordenamiento jurídico no le otorga al fiscal facultades de fiscalización y de instrucción de los miembros de la Corporación y, por ende, no tiene competencia para investigar a los miembros de la Junta Directiva ni a los de la Corporación, no resulta aplicable la expresión de que sería “juez y parte”, pues, como se señaló supra, sus funciones son muy reducidas: vigilar, controlar y supervisar la legalidad de las actuaciones del colegio.

 

B.-       Las funciones del auditor interno y las del fiscal.

 

En primer lugar, señala el numeral 18 de la Ley n.° 7628 que la Corporación cuenta con una unidad de auditoría interna que funciona bajo la responsabilidad y dirección inmediatas de un auditor, el que debe ser contador público autorizado. Por su parte, el numeral 20 de ese mismo cuerpo normativo indica que la auditoría Interna es parte vital del control interno de la Institución. Su función es comprobar sistemáticamente el cumplimiento, la suficiencia y validez de ese sistema. Además, se expresa que la labor de auditoría interna consiste en evaluar, en forma oportuna, independiente y posterior, dentro de la organización, las operaciones contables, administrativas y de otra naturaleza, como base para prestar a la administración un servicio constructivo y de proyección. El control funciona mediante la evaluación y valoración de la eficiencia y eficacia de los planes y demás controles establecidos por la administración. En la misma dirección se expresan las normas que se encuentran en el Reglamento de la Ley, a partir del 21 hasta el 25.

 

A lo anterior, debemos agregar que la Ley n.° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley General de Control Interno, en su numeral 22, puntualiza las competencias de la auditoría interna. Sobre el particular, en el dictamen C-213-05 de 6 de junio del 2005, indicamos lo siguiente:

 

“El control de auditoría

 

Como es sabido, la Ley General de Control Interno, N° 8292 de 31 de julio de 2002, establece un sistema de control interno que diferencia entre el control administrativo y el control de auditoría interna. Ambos controles son de naturaleza diferente y ejercidos por órganos distintos.

 

El control de auditoría es definido a partir de un concepto funcional, que contempla la actividad en sí misma, su objetivo y su efecto sobre la organización y la sociedad. La auditoría interna se define como una actividad “asesora”, dirigida a proporcionar seguridad a la organización, “mediante la práctica de un enfoque sistémico y profesional para evaluar y mejorar la efectividad de la administración del riesgo, del control y de los procesos de dirección en las entidades y los órganos sujetos a esta Ley…”.

 

De esa definición interesa resaltar el carácter asesor de la función de auditoría y la evaluación del control y del proceso de dirección. A través de la evaluación de la gestión, de la asesoría, de las recomendaciones, la Auditoría interna participa en el control interno. Y lo hace por medio de la evaluación de la efectividad de otros controles. La auditoría representa una verificación posterior y selectiva de un ámbito de la actividad de la organización.

 

La competencia de la Auditoría Interna deriva de lo dispuesto en los artículos 22 y 34 de la referida Ley, en tanto disponen:

 

‘Artículo 22.-

Competencias. Compete a la auditoría interna, primordialmente lo siguiente:

 

a)    Realizar auditorías o estudios especiales semestralmente, en relación con los fondos públicos sujetos a su competencia institucional, incluidos fideicomisos, fondos especiales y otros de naturaleza similar. Asimismo, efectuar semestralmente auditorías o estudios especiales sobre fondos y actividades privadas, de acuerdo con los artículos 5 y 6 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, en el tanto estos se originen en transferencias efectuadas por componentes de su competencia institucional.

 

b)    Verificar el cumplimiento, la validez y la suficiencia del sistema de control interno de su competencia institucional, informar de ello y proponer las medidas correctivas que sean pertinentes.

 

c)    Verificar que la administración activa tome las medidas de control interno señaladas en esta Ley, en los casos de desconcentración de competencias, o bien la contratación de servicios de apoyo con terceros; asimismo, examinar regularmente la operación efectiva de los controles críticos, en esas unidades desconcentradas o en la prestación de tales servicios.

 

d)    Asesorar, en materia de su competencia, al jerarca del cual depende; además, advertir a los órganos pasivos que fiscaliza sobre las posibles consecuencias de determinadas conductas o decisiones, cuando sean de su conocimiento.

 

e)    Autorizar, mediante razón de apertura, los libros de contabilidad y de actas que deban llevar los órganos sujetos a su competencia institucional y otros libros que, a criterio del auditor interno, sean necesarios para el fortalecimiento del sistema de control interno.

 

f)     Preparar los planes de trabajo, por lo menos de conformidad con los lineamientos que establece la Contraloría General de la República.

 

g)    Elaborar un informe anual de la ejecución del plan de trabajo y del estado de las recomendaciones de la auditoría interna, de la Contraloría General de la República y de los despachos de contadores públicos; en los últimos dos casos, cuando sean de su conocimiento, sin perjuicio de que se elaboren informes y se presenten al jerarca cuando las circunstancias lo ameriten.

 

h)    Mantener debidamente actualizado el reglamento de organización y funcionamiento de la auditoría interna.

 

i )    Las demás competencias que contemplen la normativa legal, reglamentaria y técnica aplicable, con las limitaciones que establece el artículo 34 de esta Ley’.

 

Artículo 34.-

Prohibiciones. El auditor interno, el subauditor interno y los demás funcionarios de la auditoría interna, tendrán las siguientes prohibiciones:

 

a)    Realizar funciones y actuaciones de administración activa, salvo las necesarias para cumplir su competencia.

 

b)    Formar parte de un órgano director de un procedimiento administrativo.

 

(…)’.

 

Estas funciones deben ser ejercidas con absoluta independencia de criterio. El artículo 25 consagra dicha independencia:

 

‘Artículo 25.-Independencia funcional y de criterio. Los funcionarios de la auditoría interna ejercerán sus atribuciones con total independencia funcional y de criterio respecto del jerarca y de los demás órganos de la administración activa’.

 

Lo cual implica que el auditor debe ejercer sus funciones en forma independiente y objetiva, sin interferencias externas. El criterio con que se ejerce la función debe responder a principios técnicos y no estar determinado por la relación con la administración activa. Se otorga independencia como una garantía del cumplimiento de la función. Por consiguiente, en el caso de la auditoria, la independencia funcional está relacionada con la competencia de que este órgano es titular.

 

Esa independencia puede verse afectada sobre todo por el ejercicio de funciones propias de la administración activa.  Es por ello que una de las prohibiciones que se impone al auditor es, precisamente, la del ejercicio de funciones administrativas, salvo las necesarias para ejercer su competencia, artículo 34, inciso a).  El artículo 2 de la Ley de Control Interno se refiere a dicha funciones como las expresadas a través de potestades decisorias, de ejecución, resolución, dirección u operativas. Ergo, el auditor no debe involucrarse en el ejercicio de la potestad decisoria o resolutoria ni en operaciones administrativas ni sustituirse a la Administración en el cumplimiento de sus funciones. No se trata sólo de participar activa o pasivamente en la toma de decisiones, en su ejecución, en los procesos directivos u operativos de la Administración. Por el contrario, la prohibición incluye el participar en órganos directores del procedimiento administrativo y las funciones de control interno propias de la administración (cf. Dictamen N° C-079-2005 de 23 de febrero de 2005 y OJ-121-2004 de 4 de octubre de 2004). Una y otra resultan prohibidas por ser expresión de la función de administración activa. Por lo que su ejercicio resulta contrario a la independencia funcional que debe marcar el accionar de la auditoría”.

 

Con fundamento en lo anterior, tenemos de que las funciones del fiscal de la Junta Directiva son distintas de las que realiza la auditoría interna, se trata, como bien se explicó en el dictamen, de controles de distinta naturaleza; amén de que como se reseñó en el acápite anterior, las funciones del fiscal son más limitadas que las que ejerce la auditoría interna, pues el primero se limita a un control de las actuaciones de la Junta Directiva, mientras que las del auditor interno abarcan todos los ámbitos organizativos y funcionales de la Corporación. Desde esta perspectiva, no hay duplicidad de funciones entre las que ejerce el fiscal y las del auditor interno de la Corporación.

 

III.-     CONCLUSIONES.

 

1.-        Las funciones del fiscal de la Corporación Hortícola Nacional se limitan a vigilar, supervisar y controlar la legalidad de las actuaciones de la Junta Directiva de la Corporación Hortícola Nacional.

 

2.-        El fiscal es un miembro, con voz y con voto, de la Junta Directiva.

 

3.-        No hay duplicidad de funciones entre las que ejerce el fiscal y las del auditor interno de la Corporación.

 

De usted, con todo consideración y estima,

 

 

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

 

 

FCV/mvc