OJ-064-2007

9 de julio de 2007

 

 

 

 

Licenciada

Rosa María Vega Campos

Jefa de Área a.i. de la Comisión Permanente

Ordinaria de Gobierno y Administración

Asamblea Legislativa

 

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su oficio n.° CG-336-07 del 21 de junio del 2007, a través del cual solicita el criterio del Órgano Superior consultivo técnico-jurídico sobre el  proyecto de ley denominado “Ley general de migración y extranjería”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo n.° 16.594.

 

Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. Se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el diputado.

 

 

I.-        RESUMEN DEL PROYECTO DE LEY.

 

Según se indica en la exposición de motivos y así se desprende de su articulado, la iniciativa busca dictar una nueva Ley general de migración y extranjería, pese a que la vigente no tiene ni escasos dos años de su promulgación, lo cual plantea todo un problema de técnica legislativa y de la calidad de la ley, ya que no resulta razonable que una ley recién promulgada se esté pretendiendo derogar en tan corto tiempo, aunque, en honor a la verdad, la mayoría de sus disposiciones se reproducen en el texto que se propone, sin que ello implique desconocer que se están haciendo cambios importantes.

 

Dice el Poder Ejecutivo que la nueva propuesta pretende adecuar nuestro marco jurídico institucional a las nuevas fenomenologías migratorias que hoy justifican esta propuesta. La pregunta que uno se hace es, si en este plazo tan corto, se han producido fenómenos que hace tres años no sucedían en el torno nacional en el campo migratorio. También se señala que se busca ajustar la legislación a  los compromisos asumidos por el país en materia de derechos humanos a efectos de garantizar el cumplimiento de los derechos y de los deberes que le asisten a la población migrante, en carácter temporal o permanente, en nuestro país.

 

Por otra parte se indica, que el proyecto de ley “(…) se ajusta a lo señalado por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, mediante voto número N05-007009-0007-CO de 20 de julio de 2005, cuando estableció que la constitucionalidad del marco jurídico migratorio deriva de su respeto al Derecho de la Constitución, lo cual exige que la institucionalidad pública encargada de hacer cumplir la ley deba adecuarse, en su organización y funcionamiento, a los más altos estándares en materia de derechos humanos”.

 

“De igual forma, el proyecto de ley reinvindica los derechos humanos en materia migratoria, tomando en cuenta las consideraciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su opinión consultiva OC-16/99.  La Corte ha señalado que la creciente migración determina pasos adelante en diversas vertientes del derecho, con modalidades o garantías pertinentes en los procesos de extranjeros.  Por lo tanto, los desarrollos legales y jurídicos deben tomar en cuenta estas novedades y revisar los conceptos y las soluciones a los problemas emergentes.

 

       Específicamente se trabajó en los siguientes ejes de acción:

 

a)    Posibilitar a la ley como instrumento clave para la lucha contra la corrupción, implementando cambios técnicos que faciliten los controles, la agilidad y flexibilidad tramitológica que incentive la regularización y el cumplimiento de los deberes y responsabilidades de la población migrante que habita y pretende habitar en el país.

b)    Adecuación explícita del texto jurídico de la ley a los compromisos adquiridos por el país en tratados y convenios internacionales principalmente en materia de derechos humanos.  Específicamente controles y sanciones en materia de trata y tráfico de personas para fines comerciales y otras formas de explotación, resguardo y protección a personas víctimas de movilizaciones forzosas y que requieren de refugio en nuestro país, homologando el proceder de las autoridades migratorias con la tutela del interés superior del niño, igualdad y equidad entre géneros, edades y procedencias étnicas y sociales.

c)    Instauración de un nuevo modelo migratorio que legaliza el proceso de integración de la población migrante por medio de cotización a la seguridad social y su participación en obras de bien social a escala comunal. Incentivándose así la transferencia de conocimientos y tecnología que permita el desarrollo social de las comunidades en donde se ubican las personas extranjeras.

d)    Mejoramiento del control migratorio mediante la tipificación del delito de trata de personas así como sus agravantes en casos de violación de los derechos humanos de las víctimas; y la especial protección de estas. Lo que implica una coordinación y enlace con instancias estratégicas que posibiliten la detención de grupos de crimen organizado que se valen de las vulnerabilidades migratorias para permanecer y operar en el país, lo cual implica en el futuro un riesgo para el desarrollo sociocultural que naturalmente debe tener un país.  Asimismo, el fortalecimiento de la Policía de Migración, la cual pasaría a denominarse: Policía Técnica de Migración; y, contaría con una unidad de apoyo profesional que mejorará cualitativamente su accionar de cara a la lucha contra la criminalidad organizada transnacional que opera en materia migratoria.

e)    Sistema Colegiado de toma de decisiones mediante la constitución legal de la Comisión de Visas para facilitar la transparencia en las decisiones y políticas de carácter migratorio.

f)     Simplificación de trámites mediante la autonomía funcional administrativa. Posibilitar el desarrollo e implementación de tecnologías que imposibiliten los delitos de corrupción, agilizando y facilitando los trámites, aumentando los controles y mejorando la calidad de los servicios prestados.

g)    Creación de un estatuto laboral migratorio que mejore las calificaciones del personal y su adaptación al medio migratorio.

h)    Flexibilidad laboral en pro de las garantías y derechos de la población migrante y la posibilidad de reorientar a la población migrante que labora en el país hacia las necesidades reales que las mismas instancias competentes recomienden para tales efectos.

i)     Implementación de una nueva figura denominada cannon migratorio que permita captar recursos para destinarlos a los servicios sociales en los cuales mayormente impacta la población migrante, lo cual implicaría reforzar el sistema de aporte solidario que opera en el país y que es una muestra distintiva de nuestra institucionalidad”.

 

 

II.-       SOBRE EL FONDO.

 

Tal y como se indicó atrás, en su gran mayoría, el proyecto de ley reproduce la ley vigente, por tal motivo nos limitaremos a referirnos a aquellas innovaciones que consideramos relevantes desde la óptica jurídica, no así a las disposiciones vigentes, las cuales, eventualmente, podrían ser objeto de control de constitucionalidad, en cuyo caso, de conformidad con las normas de la Ley de la Jurisdicción Constitucional (artículos 81 y 101 y siguientes), nos correspondería actuar como órgano asesor objetivo e imparcial de la Sala Constitucional. Así las cosas, solo en aquellos supuestos en los cuales encontremos una inconstitucionalidad evidente y manifiesta de la legislación actual que se reproduzca en el proyecto, la señalaríamos para su debida corrección.

 

            En el artículo 2 se señala que la Dirección General de Migración y Extranjería será una institución adscrita al Ministerio de Gobernación y Policía y gozará de independencia funcional, administrativa y de criterio técnico. Esta norma tiene varias falencias. En primer lugar, se habla de institución, cuando en realidad se debe hablar de órgano que es un concepto jurídico preciso, pues el primero atiende más a una visión sociológica (comportamiento humano en torno a una idea). Ahora bien, cuando se utiliza en términos jurídicos el concepto institución, tal y como lo hace la Carta Fundamental en el numeral 188 y siguientes, se refiere a entes, es decir, a personas jurídicas de Derecho Público, por lo que también sería un contrasentido jurídico que un ente formara parte de un órgano (Ministerio de Gobernación y Policía) que a su vez forma parte de otro órgano (del Poder Ejecutivo) el cual pertenece a la persona jurídica que es el Estado. Por otra parte, resulta contradictoria con el texto la expresión de que gozará de independencia funcional, administrativa y de criterio técnico por varias razones. En primer lugar, porque conforme al Derecho de la Constitución esa Dirección, desde ningún punto de vista, podría eximírsele de la potestad de dirección política o gubernativa que ejerce el Poder Ejecutivo en la materia migratoria, todo lo cual le permite dictar directrices a todos los órganos y entes que conforman la Administración Pública, salvo a los que gozan de autonomía política y autoorganizativa o normativa. En segundo término, esta disposición está en abierta contraposición con todo el sistema recursivo que se establece en la Ley, el cual le permite, precisamente, al ministro de Gobernación y Policía conocer de los recursos de apelación que se presenten contra las resoluciones de la Dirección General y, eventualmente, revocarlas o dejarlas sin efecto. Así las cosas, dicho órgano no puede ser independiente, salvo que se pretenda crear un órgano desconcentrado, en cuyo caso no sería posible la apelación para ante el ministro de Gobernación y Policía. Como es bien sabido, la “(…) competencia de una organización administrativa puede ser transferida internamente  mediante  el proceso de desconcentración. En ese sentido, la desconcentración de competencias implica una distribución de éstas dentro de una misma persona jurídica, por la cual un órgano inferior recibe una competencia de decisión en forma exclusiva, para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad. Por ese proceso, el órgano inferior se ve dotado de la capacidad jurídica para decidir en nombre propio de la materia desconcentrada, de modo que el reparto administrativo se especializa como un medio para mejor satisfacer los cometidos públicos. Empero, el órgano desconcentrado continúa siendo parte de la organización central originaria.

 

            Ese proceso conlleva que el jerarca resulte incompetente para emitir los actos relativos a la materia desconcentrada. Lo que no significa, sin embargo, una pérdida absoluta de competencia sobre el punto. Corresponde a la norma creadora de la desconcentración el definir el ámbito material de ésta y, por ende, cuáles poderes mantiene el jerarca respecto del inferior, debiéndose concluir que en los demás aspectos de la actividad, el inferior permanece sometido a jerarquía. Importa señalar que el jerarca puede, además, mantener el poder de mando e instrucción sobre el órgano desconcentrado, aspecto que determina el grado de desconcentración”.

(Dictamen 271-98 del 15 de diciembre de 1998). 

 

En el caso de la desconcentración se quiebra el principio de jerarquía,  no en vano la doctrina italiana habla de la descentralización jerárquica, ya que los poderes del jerarca (mando, revisión y avocación) desaparecen. Ahora bien,  la desconcentración no implica un desconocimiento absoluto de las potestades que se derivan de la relación jerarca. El jerarca conserva aquellos poderes que  son compatibles con el fenómeno de la desconcentración, es decir, que no incide en la esfera de las atribuciones exclusivas del órgano. Dentro de estas potestades se encuentran la de vigilancia, la disciplinaria y la de dirimir conflictos de competencia.

 

 

Esta Procuraduría ha señalado:

 

“La norma que desconcentra delimita la materia desconcentrada así como los poderes conferidos al órgano inferior. Pero en los demás aspectos  de su actividad, este órgano permanece sometido a la relación jerárquica. Consecuentemente, el jerarca ejercita sus poderes normales respecto de los ámbitos no  desconcentrados”. (C-026-97 de 12 de febrero de 1997).

 

La desconcentración constituye una excepción a la relación jerarquía, técnica jurídico administrativa fundamental de la organización administrativa, sin la cual, difícilmente, podría concebirse una actuación racional, con una unidad de sentido, de parte de la Administración Pública. Esta técnica, junto el principio de asignación de competencias, permiten que una organización tal compleja, diversa y enorme, pueda cumplir, en forma cabal, la función pública, es decir, prestar aquellas actividades necesarias para una adecuada satisfacción del interés público.

 

Por tal razón, todo rompimiento del principio de jerarquía debe estar fundamentado en verdaderas razones de interés general, las cuales deben ser apreciadas por aquellos funcionarios que ostentan la representación popular o tienen la condición del superior jerárquico supremo (artículo 103 de la Ley General de la Administración Pública). No podemos olvidar, que la desconcentración implica una pérdida de importantes potestades del jerarca, que en una relación normal, le corresponderían a él.

 

Dado el carácter excepcional que tiene la figura de la desconcentración y al afectar uno de los institutos jurídicos más importantes de la organización y el funcionamiento de la Administración Pública, como es el principio de jerarquía, es lógico y comprensible suponer que el legislador haya establecido que la desconcentración solo puede operar por ley o por reglamento.

 

En resumen, tal y como está redacta la norma que estamos comentando no tiene sentido; todo lo contrario, provocará, a la hora de la interpretación y aplicación de la ley, no pocos problemas, por lo que, con el debido respeto, se recomienda que se elimine, salvo que se opte por un órgano desconcentrado, en cuyo caso se deben hacer los ajustes en todo el proyecto, en especial en la parte recursiva.

 

El inciso e) del numeral 25 permite dictar contra las personas extranjeras, cuando no exista otra medida menos gravosa, las siguientes:

 

·        Aprehensión cautelar por un máximo de 24 horas para efectos de verificar su condición migratoria.  Este plazo podrá ser ampliado en situaciones especiales y justificadas por el Director General.

·        Detención administrativa por un máximo de treinta días naturales para la tramitación y resolución del procedimiento administrativo correspondiente.  Este plazo podrá ser ampliado en situaciones especiales y justificadas por la Dirección General.

·        Detención administrativa para la ejecución de la resolución emitida por un máximo de treinta días naturales.  Este plazo podrá ser ampliado en situaciones calificadas y mediante resolución debidamente justificada por el  Director General.

·        En caso de detención administrativa la persona extranjera tendrá derecho a permanecer durante el período de aprehensión en un lugar que cuente con las condiciones necesarias para garantizar un trato digno y respetuoso, así como las especificidades de género, generacional o discapacidad.

 

A diferencia de lo que ocurre con la ley actual donde no se establecen  plazos, la virtud del proyecto es que sí los fija. No obstante, y en vista de que están creando una serie de fuentes de ingresos a favor del Fisco en el presente proyecto de ley -un canon de $25 dólares, nuevas multas, que serán objeto de comentario en este estudio, y  elevando las tasas recién aprobadas en algunos casos hasta en un 300 por ciento-, lo ideal sería, al igual que ocurre en el proceso constitucional de hábeas corpus (artículos 15 al 28 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional), que, de pleno de derecho, cuando un extranjero es sometido a una detención administrativa, se le aplique un procedimiento especial y expedito para que esté los menos posible privado de su libertad a causa de una cautelar administrativa. Si bien el Órgano Asesor es consciente de que la aprehensión cautelar  constituye el medio idóneo para garantizar la deportación o expulsión del extranjero que está ilegal en nuestro país, tanto en los procedimientos especiales de deportación como de expulsión, no se establecen plazos perentorios para que se dicte el acto final en dichos procedimientos y, de esa manera, atemperar la restricción legítima a la libertad de tránsito y personal de la persona que está detenida. Además, también estamos consciente de que la Sala Constitucional, en forma reitera, tal y como lo hizo en el voto n.° 4575-07, ha señalado “(…) que la Dirección General de Migración y Extranjería se encuentra facultada para retener a los extranjeros que permanezcan en forma ilegal en el país por el plazo que estimen necesario, sin que esto implique una violación a lo dispuesto por el artículo 37 constitucional. En ese sentido, conviene señalar lo dicho en la sentencia número 2003-4673 de las catorce horas con cuarenta y ocho minutos del veintiocho de mayo de dos mil tres, en la que se indicó: ‘Esta Sala ha señalado que las autoridades de migración tienen la potestad de restringir la libertad de un extranjero que permanezca ilegalmente en el país y durante el tiempo racionalmente indispensable para hacer efectiva su deportación o expulsión, circunstancia en la cual no rigen las veinticuatro horas a que se refiere el artículo 37 constitucional, que específicamente se refiere a la comisión de delito. Ver, entre otras, las resoluciones 1999-06566 de las nueve horas cincuenta y siete minutos del veinticuatro de setiembre de mil novecientos noventa y nueve y 2002-09042 de las quince horas tres minutos del diecisiete de setiembre del dos mil dos)..."(Las negritas son nuestras). No obstante, y estando claro que la restricción a la libertad es legítima, desde nuestro punto de vista, el Estado de Costa Rica debe promover al máximo la protección de la libertad de tránsito y personal de los extranjeros, en el caso concreto, que la restricción legítima a esta libertad sea la menor posible.  En este sentido, las normas que regulan el proceso de hábeas corpus son más que ilustrativas y constituyen una obligada referencia si se quiere promulgar una legislación que, precisamente, promueva, en forma efectiva, los derechos humanos de los extranjeros. La idea sería establecer un procedimiento administrativo que reduzca al mínimo la restricción legítima a la libertad ambulatoria del extranjero.

 

En resumen, si el extranjero es detenido, de pleno derecho, se le debería someter a un procedimiento especial, prioritario y sumarísimo de forma tal que, a lo sumo, en un plazo relativamente corto se le haya definido su situación en forma definitiva y firme, es decir, se proceda a su expulsión o deportación o se le ponga en libertad; está de por demás afirmar que en dicho procedimiento se le debe garantizar el derecho al debido proceso.

 

El segundo párrafo que se le adiciona al artículo 28 es poco claro, ya que si la idea es que el extranjero pague $50 en lugar de $25 cuando se establecen oficinas de visas en arribo, debería decirse en forma clara y precisa, pues la expresión “(…) cuya tasa para el usuario duplicarán el coste del canon migratorio”, no resulta tal clara.

 

En relación con el numeral 53 nos parece más conveniente dejar la facultad del ministro de Gobernación y Policía de revisar la denegatoria de visa a instancia de parte legítima, toda vez que este constituye un sano y razonable control del superior jerarca sobre el director General de Migración y Extranjería; amén de que este funcionario, como todo ser humano, está sujeto a errores que podrían ser corregidos por el ministro.

 

Especial comentario merece el artículo 68 que, en relación con el texto actual, adiciona dos párrafos. Antes que todo, debemos recordar la jurisprudencia sentada por la Sala Constitucional en relación con los matrimonios por poder entre nacionales y extranjeros, en el que, al igual que otros votos, en el n.° 5061-07, indicó lo siguiente:

 

“’De solicitarse el ingreso o la permanencia de una persona extranjera, en razón de matrimonio con una persona costarricense celebrado mediante poder, deberá demostrarse, obligatoria y fehacientemente, la convivencia conyugal.  Además, en caso de que se solicite residencia, dicho matrimonio deberá estar debidamente inscrito ante el Registro Civil de Costa Rica.’

 

Si bien, con la promulgación de la Ley Nº 8487, se facultó a la Dirección General de Migración y Extranjería para valorar la materialidad del vínculo matrimonial –que recibe especial tutela en el Derecho de la Constitución-, y de esa forma evitar que se eludan los efectos del régimen migratorio con la sola existencia de un vínculo jurídico- matrimonial, no puede admitir este Tribunal que ello suponga desconocer los principios que informan el procedimiento administrativo y los derechos fundamentales. Si al momento en que se conoció la solicitud adolecía de algún requisito establecido en la ley debió haberse prevenido su cumplimiento, para lo cual se debió haber conferido un plazo prudencial al interesado, al cabo del cual le correspondía a la Administración valorar la viabilidad de la gestión. Una actuación como la que se produjo en este caso, coloca al administrado en una situación de incerteza jurídica e indefensión, pues no tendría oportunidad de accionar, ni proveer lo necesario para que el trámite de la  gestión sea cumplido, tal y como lo dispone el artículo 41 constitucional. Bajo esta inteligencia, estima la Sala que se vulneró el derecho a un procedimiento pronto y cumplido y el derecho a la defensa de los amparados”.

 

Nos preocupa la disposición que indica que cuando el (la) extranjero (a) casado (a) con costarricense solicita un cambio de categoría tiene que gestionarlo en el Consulado costarricense en su país de origen, pues dicha normativa podría vulnerar los principios de igualdad y de razonabilidad y de proporcionalidad, los cuales, según la reiterada jurisprudencia de la Sala Constitucional, tienen rango constitucional.

 

El principio de igualdad  implica, tal y como lo ha reconocido la Sala Constitucional en múltiples resoluciones, que todas las personas que se encuentran en una misma situación deben ser tratados en forma igual. Por otra parte,

 

“El principio de igualdad, contenido en el Artículo 33 de la Constitución Política, no implica que en todos los casos, se deba dar un tratamiento igual prescindiendo  de los posibles elementos diferenciadores de relevancia jurídica que pueda existir;  o lo que es lo mismo, no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, como lo ha dicho la Sala, sólo es violada cuando la desigualdad está desprovista  de una justificación objetiva y razonable.  Pero además, la causa de justificación del acto considerado desigual, debe ser evaluada en relación con la finalidad y sus efectos, de tal forma que deba existir, necesariamente, una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad propiamente dicha. Es decir, que la igualdad debe entenderse en función de las circunstancias que concurren en cada supuesto concreto en el que se invoca, de tal forma que la aplicación universal de la ley, no prohibe que se contemplen soluciones distintas ante situaciones distintas, como tratamiento diverso. Todo lo expresado quiere decir, que la igualdad ante la ley no puede implicar una igualdad material o igualdad económica real y efectiva” (véanse los votos n.° 1770-94 y 1045-94).

 

 

El punto está en determinar si esta diferenciación de trato está fundada en fines legítimos constitucionalmente, en sí es objetiva, es decir,  si está sustentada en un supuesto de hecho diferente, si está basada en diferencias relevantes (tertium comparationis), si existe proporcionalidad entre el fin constitucional y el tratado diferenciado que se ha hecho y el motivo y el contenido del acto y  si ese trato es idóneo para alcanzar el fin que se persigue.

 

En el  primer supuesto, la diferencia de trato supone que esté basada en objetivos constitucionalmente legítimos, lo que conlleva tres consecuencias en la finalidad perseguida. En primer lugar,

 

“a)  que están vedadas las leyes que persiguen fines que contradicen normas o principios constitucionales o de rango internacional; en segundo,

 

b)   que cuando se persiguen fines no tutelados constitucionalmente  -pero que no contradicen esos valores-,  la diferenciación de trato debe ser estrictamente vigilada y escrutada en relación con los supuestos de hecho que la justifican y la finalidad que se persigue. Dentro de los valores constitucionales está el principio genérico de la llamada ‘igualdad material’ como quedó arriba expresado; en tercero,

 

c)   que cuando se persigue un fin constitucionalmente tutelado, la diferenciación de trato será válida en función de este criterio (sin necesidad de encontrar una razonabilidad en la diferenciación), pero quedará sujeta al cumplimiento  de las demás exigencias derivadas del principio-derecho de igualdad. Por ejemplo, dotar de vivienda a los sectores más pobres justificaría la existencia de un bono de vivienda para ellos y no para los demás. Reconocer  becas universitarias para los que no pueden pagar la educación y negarla a los demás. Conceder una pensión a la personas mayores de cierta edad y negarla a los que no hayan cumplido esa edad.

 

No basta, por supuesto, que se persiga un fin legítimo, pues la medida para alcanzar ese fin, debe ser, además, necesaria, razonable y proporcionada” (PIZA ROCAFORT, (Rodolfo) Igualdad de Derechos, Isonomía  y no Discriminación. Universidad Autónoma de Centro América, San José,  1977,  páginas 78 y 79.

 

Por su parte, en lo referente al artículo 57 de la Constitución Política, que señala que el salario será siempre igual para trabajo igual en idénticas condiciones de eficiencia, es importante tener presente lo que ha establecido en Tribunal Constitucional, en el siguiente sentido:

 

 “No puede discriminarse ‘respecto de algún grupo de trabajadores’ (Constitución Política, artículo 68); el vocablo ‘grupo’ aquí ha de enlazarse al concepto ‘clase’ del Estatuto del Servicio Civil, como conjunto de ‘empleos suficientemente similares con respecto a deberes, responsabilidades y autoridad, de tal manera que pueda usarse el mismo título descriptivo para designar cada empleo comprendido en la clase’ (artículo 18).  ‘En el mismo grupo de profesionales’ (reclaman los accionantes) ‘a los profesionales 1, 2, 3 y 4 se les hizo un ajuste inferior a la inflación y a los profesionales jefe 1, 2, 3, y Directores Generales I y II se les hizo una revalorización superior al monto de la inflación’.  La acusada desigualdad ofrece dos aristas que ameritan análisis separado:

‘...Como tesis de principio podemos sostener que mientras la discriminación no atenté contra la dignidad humana o mientras la creación de categorías que otorguen a las personas un trato diferente sea razonable, la igualdad jurídica es respetada.  Deben recibir igual tratamiento quienes en igual situación se encuentren.  Como la regla no es absoluta, ha de entenderse como mandato de tratar igual a todos los que sean parte de una determinada categoría.  Tradúcese así el problema en que las categorías no deben ser arbitrarias y en que tampoco deben serlo los criterios para formar parte o ser excluido de ellas.’” (Véase voto 843-95)

 

Más recientemente, la Sala Constitucional, en el voto Nº 4883-97, expresó sobre este principio, lo siguiente:

 

“Sobre el particular, esta Sala ya se ha pronunciado acerca del derecho que garantiza el artículo 57 de la Constitución, de conformidad con el cual "El salario será siempre igual para trabajo igual en idénticas condiciones de eficiencia" y que fue desarrollado en el párrafo segundo del artículo 167 del Código de Trabajo que a saber dispone ‘A trabajo igual, desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia iguales, corresponde salario igual...’.  En este sentido, este Tribunal Constitucional ha señalado en su jurisprudencia que el principio enunciado constituye una especialidad del derecho de igualdad garantizado en el artículo 33 de la Constitución, pero que por derecho a la igualdad salarial debe entenderse el derecho a recibir igual remuneración por igual tarea realizada; asimismo, la Sala también ha negado que exista discriminación salarial en caso de servidores que realicen diversas funciones, que laboren para diferentes poderes públicos, o que trabajen para distintos sectores laborales -público y privado- (véanse resoluciones números 1472-94 de las 17:54 horas del 21 de marzo de 1994 y 6471-94 de las 9:39 horas del 4 de noviembre de 1994).   Así se aprecia en el siguiente extracto:

 

 ‘El principio de igualdad, contenido en el Artículo 33 de la Constitución Política, no implica que en todos los casos, se deba dar un tratamiento igual prescindiendo de los posibles  elementos diferenciadores de relevancia jurídica que puedan existir; o lo que es lo mismo, no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación.  La igualdad, como lo ha dicho esta Sala, sólo es violada cuando la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable.  Pero además, la causa de justificación del acto considerado desigual, debe ser evaluada en relación con la finalidad y sus efectos, de tal forma que debe existir, necesariamente, una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad propiamente dicha.  Es decir, que la igualdad debe entenderse en función de las circunstancias que concurren en cada supuesto concreto en el que se invoca, de tal forma que la aplicación universal de la ley, no prohibe que se contemplen soluciones distintas ante situaciones distintas, con tratamiento diverso. Todo lo expresado quiere decir, que la igualdad ante la ley no puede implicar una igualdad material o igualdad económica real y efectiva.’ (Sentencia número 6832-95  de 16:15 horas del 13 de diciembre de 1995).” (Las negritas no corresponden al original).

 

Por su parte, también el Tribunal Constitucional ha precisado el contenido necesario de los principios de razonabilidad y proporcionalidad. En efecto, en reiteradas sentencias ha señalado, sobre el primero, que la ley no puede ni debe ser irracional, ya que el medio que se seleccione debe tener una relación real y sustancial con el objeto que se persigue.  Desde esta perspectiva, la racionalidad técnica significa una proporcionalidad entre medios y fines; la racionalidad jurídica implica una adecuación a la Constitución en general y, en especial, a los derechos y libertades reconocidos y garantizados en ella y en los Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos debidamente vigentes en nuestro país y; por último, la razonabilidad sobre los efectos personales supone que no se pueden imponerse a esos derechos otras limitaciones o cargas que razonablemente se deriven de su naturaleza, ni mayores que las indispensables para que funcionen razonablemente en la sociedad. El Tribunal Constitucional, en una interesante resolución, el voto n.°  5236-99,  estableció los siguientes componentes de la razonabilidad:

 

“…este Tribunal estima prudente hacer referencia a lo que se considera es la  ‘razonabilidad de la ley como parámetro de constitucionalidad’. Conviene recordar,  en primer término, que la  ‘razonabilidad de la ley’  nació como parte del ‘debido proceso sustantivo’ (substantive due process of law), garantía creada por la jurisprudencia de  la Suprema Corte de los Estados Unidos de América, al hilo de la Enmienda XIV a la Constitución Federal. En la concepción inicial  ‘debido proceso’ se dirigió al enjuiciamiento  procesal del acto legislativo y su efecto sobre los derechos sustantivos. Al finalizar el siglo XIX, sin embargo,  superó aquella concepción procesal que le había dado origen  y se elevó a un recurso axiológico que limita el accionar del órgano legislativo. A partir de entonces podemos hablar del debido proceso como una garantía genérica de la libertad, es decir, como una garantía sustantiva. La superación del  ‘debido proceso’ como garantía procesal obedece, básicamente, a que también la ley que se ha ajustado al procedimiento establecido y es válida y eficaz, puede lesionar el Derecho de la Constitución. Para realizar el juicio de razonabilidad  la doctrina estadounidense invita a examinar, en primer término, la llamada ‘razonabilidad técnica’ dentro de la que se examina la norma en concreto (ley, reglamento, etc.). Establecido que la norma elegida es la adecuada para regular determinada materia,  habrá que examinar  si hay proporcionalidad entre el medio escogido  y el fin buscado. Superado el criterio de  ‘razonabilidad técnica’ hay que analizar la ‘razonabilidad jurídica’. Para lo cual esta  doctrina propone examinar: a) razonabilidad ponderativa, que es un tipo de valoración jurídica a la que se concurre cuando ante la existencia de un determinado antecedente (ej. ingreso) se exige una determinada prestación (ej. tributo), debiendo en este supuesto establecerse si la misma es equivalente o proporcionada; b) la razonabilidad de igualdad,  es el tipo de valoración jurídica que parte de que ante iguales antecedentes deben haber iguales consecuencias, sin excepciones arbitrarias; c) razonabilidad en el fin :  en este punto se valora si el objetivo a alcanzar, no ofende los fines previstos en la constitución. Dentro de este mismo análisis, no basta con afirmar que un medio sea razonablemente adecuado a un fin; es necesario, además, verificar la índole y el tamaño de la limitación que por ese medio debe soportar un derecho personal. De esta manera, si al mismo fin se puede llegar buscando otro medio  que produzca una limitación menos gravosa  a los derechos  personales, el medio escogido no es razonable (en similar sentido pueden consultarse las sentencias números 1738-92, de las once horas cuarenta y cinco minutos del primero de julio de mil novecientos noventa y dos y 08858-98 de las dieciséis horas con treinta y tres minutos del quince de diciembre de mil novecientos noventa y ocho). La doctrina alemana hizo un aporte importante  al  tema de la  ‘razonabilidad ‘  al lograr  identificar, de una manera muy clara, sus componentes: legitimidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto,  ideas que desarrolla afirmando que ‘...La legitimidad se refiere a que el objetivo pretendido con el acto o disposición impugnado no debe estar,  al menos, legalmente prohibido; la idoneidad indica que la medida estatal cuestionada deber ser apta para alcanzar efectivamente el objetivo pretendido; la necesidad significa que entre varias medidas igualmente aptas para alcanzar tal objetivo, debe la autoridad competente elegir aquella que afecte lo menos posible la esfera jurídica de la persona; y la proporcionalidad en sentido estricto dispone que aparte del requisito de que la norma sea apta y necesaria, lo ordenado por ella no debe estar fuera de proporción con respecto al objetivo pretendido, o sea,  no le sea ‘exigible’ al individuo..." (sentencia de esta Sala número 3933-98 de las  nueve horas cincuenta y nueve minutos del doce de junio de mil novecientos noventa y ocho). En el sentido del  criterio anteriormente expuesto, esta Sala ha venido aplicando la institución en su jurisprudencia. Veamos, ahora, el análisis del caso concreto. Sobre la prueba de ‘razonabilidad’ : Para emprender un examen de razonabilidad  de una norma, el Tribunal Constitucional requiere que la parte aporte prueba o al menos elementos de juicio en los que sustente su argumentación e igual carga procesal le corresponde a quien rebata los argumentos de la acción y la falta en el cumplimiento de estos requisitos, hace inaceptables los alegatos de inconstitucionalidad.  Lo anterior, debido a que no es posible hacer un análisis  de ‘razonabilidad’  sin  la existencia de una línea argumentativa coherente que se encuentre  probatoriamente respaldada. Ello desde luego, cuando no se trate de casos cuya  ‘irrazonabilidad’ sea evidente  y manifiesta.  Retomando el alegato sobre la irrazonabilidad del plazo de dieciocho meses para optar por una pensión ordinaria, la Sala advierte que los accionantes no sólo no indican lo motivos que les llevan a concluir  que la norma cuestionada es irrazonable, sino que tampoco aportan prueba alguna que permita a este Tribunal llegar a esa conclusión, transformando el debate en la exposición de conceptos subjetivos. Por otra parte, el caso no presenta las características de ser una situación de ‘irrazonabilidad’ evidente y manifiesta que además sea fácilmente perceptible, antes bien, de manera abstracta se puede indicar que la norma se ajusta al fin de la reforma legislativa, cual es corregir las distorsiones del sistema de pensiones derogado,  creando de manera paralela un nuevo sistema que resguarda el "derecho de pertenencia al régimen del Magisterio Nacional" que esta Sala ha reconocido como un derecho de los cotizantes.” ( Lo que está en negritas no corresponde al original).

 

Por su parte, el segundo principio, el de proporcionalidad, implica que el acto legislativo deber ser apropiado para la realización de los fines que en él subyacen (principio de adecuación); debe ser necesario, es decir, que debe imponer la menor cantidad posible de restricciones a los derechos fundamentales de los habitantes de la República, lo que supone que el medio empleado por el legislador debe ser adecuado y necesario para alcanzar el objetivo propuesto y, sólo puede ser necesario, cuando el legislador no podía haber elegido otro medio, igualmente eficiente, pero que no limitase o lo hiciere de forma menos sensible el derecho fundamental y; por último, proporcional en sentido estricto, es decir, un acto legislativo justo a la medida. (Véanse, entre otras resoluciones del Tribunal Constitucional, el voto n.° 1739-92 y el voto n.° 5236-99).

 

Establecido lo anterior, resulta que si un (a) extranjero (a) se casa con un nacional por medio de poder y pretende hacer un cambio en su categoría migratoria, su gestión debe presentarla en el Consulado costarricense de su país de origen; en cambio si se trata de un extranjero que no es casado con un (a) costarricense su gestión la puede presentar en Costa Rica, todo lo cual no resulta conforme al principio de igualdad, ya que no se persigue un fin constitucionalmente legítimo; todo lo contrario, atenta contra la familia que, según el numeral 51 de la Carta Fundamental es la base de la sociedad; no estamos en presencia de una discriminación objetiva y razonable, precisamente por el hecho de estar casado (a) con un (a) costarricense más bien se le agrava su situación; amén de que no resulta razonable que la persona, si se encuentra en Costa Rica, enviarlo al país de origen cuando el trámite bien puede ser realizado en el territorio nacional. Desde esta perspectiva, la norma de comentario resulta de dudosa constitucionalidad. No obstante, es jurídicamente posible explorar otras opciones que resuelvan los problemas que se han presentado con los matrimonios por poder entre costarricenses y extranjeros.

 

En el inciso i) del artículo 91 se comete un error, pues se habla de “Apartidas”, cuando en realidad es “Apátridas”.

 

Los artículos 146, 162 y 168, que establecen multas de diez mil dólares estadounidenses, deben ser debidamente estudiados y justificados, pues ha sido tesis de principio de la Sala Constitucional y de los Tribunales Internacionales de Derechos Humanos de que la sanción debe ser proporcional al hecho cometido, por lo que no se justifican sanciones desproporcionadas que no guarden ninguna relación lógica entre el ilícito, en este caso administrativo, y la sanción administrativa. Por tal motivo, se recomienda a la Asamblea Legislativa que solicite al Poder Ejecutivo las razones que justifican el establecer una multa de estas proporciones, así como hacer un análisis comparativo de otras legislaciones para determinar cuál es el monto de la sanción por esos mismos hechos.

 

El segundo párrafo que se adiciona al numeral 179 no deja de ser preocupante. En efecto, se indica en esa norma que, con ocasión de un delito de tráfico de personas o trata de personas, el bien inmueble que sirve de alojamiento para la comisión de tales delitos pasará a manos de la Dirección General de Migración y Extranjería. En primer lugar, al igual que ocurre con los numerales 247 y 249, se comete el error frecuente de inscribir los bienes a nombre de la Dirección General de Migración y Extranjería, cuando, en buena técnica jurídica, deben inscribirse a nombre del Estado en el órgano de la Dirección General de Migración y Extranjería. Al respecto, ha sido jurisprudencia reiterada del Órgano Asesor la tesis expresada en la opinión jurídica O.J.-007-2000 de 20 de enero del 2000, en la que manifestamos lo siguiente:

 

“En nuestro medio la técnica legislativa no ha sido la más adecuada. Muchas veces ha ocurrido, y sigue sucediendo, que cuando se pretende donar un bien a una institución el legislador se refiere al órgano y no al ente. Como bien saben los señores legisladores, existe una distinción elemental, básica o, si se quiere, esencial entre un órgano y ente. El primero, carece de personalidad jurídica y, por ende, no es un centro de imputación de derecho y obligaciones, por lo que no puede participar en tráfico jurídico. Mientras que el ente, tiene personalidad jurídica y, como tal puede ser sujeto de derechos y obligaciones.

 

Otro error, no menos frecuente, que nos encontramos, es que no se hace la distinción entre personalidad jurídica y personería jurídica. La personalidad jurídica nos remite a la existencia del ente, mientras que el segundo concepto, nos refiere al funcionario que ostenta el poder para actuar a nombre y cuenta del ente.  Un ejemplo ilustra lo que venimos afirmando. En nuestro medio el Estado es una persona jurídica. Consecuentemente, los órganos que la integran, entre ellos: el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo, el Poder Judicial y el Tribunal Supremo de Elecciones no son sujetos de Derecho, por lo que no tienen capacidad para participar del tráfico jurídico, es decir, no son sujetos de derechos y obligaciones, no tienen patrimonio propio, etc. Es por ello, que la personalidad jurídica es un atributo que se predica del Estado, porque es la persona jurídica. Más aún, esta condición la posee en forma exclusiva, por lo que ninguno de sus órganos puede arrogársela. No podemos olvidar, lo que tan acertadamente nos dice García de Enterría sobre el tema, en el sentido de que la personalidad jurídica del Estado es única, originaria, no derivada, superior, indivisible, es decir, no puede ser usurpada o asignada en forma parcial a los órganos que forman parte de él, y coadyuva a la unidad política del Estado (1). Diferente es la situación de la personería jurídica, que de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente, corresponde, en sede judicial, a la Procuraduría General de la República (inciso a del artículo 3 de su Ley Orgánica), y, en sede extrajudicial, al superior jerarca supremo de la Administración Pública ( artículo 103 de la Ley General de la Administración Pública) y a los Ministros del Estado, que les compete firmar en nombre del Estado los contratos relativos a asuntos propios de sus ministerios (inciso h del artículo 28 de Ley General de la Administración Pública). Con base en lo anterior, podemos decir que la personalidad jurídica del Estado es única, lo que no significa que no cuente con varias personerías jurídicas, es decir, con un conjunto de funcionarios autorizados por el ordenamiento jurídico que pueden actuar a su nombre y por su cuenta.

 

       Pues bien, sucede muchas veces que en la redacción de las leyes en lugar de referirse al Estado, que es la persona jurídica, se menciona a uno de sus órganos para que realice el negocio jurídico. Así tenemos casos en los cuales se habla de que se autoriza al Ministerio X para que done, traspase o transfiera un bien de su propiedad. Un ejemplo real de lo que venimos afirmando, es el artículo 32 de la Ley 7089 que autorizó al Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto a traspasar al CENECOOP R.L. dos buses que le fueron donados. En la redacción de esta norma encontramos dos errores: el primero, el dueño de esos bienes era el Estado, toda vez de que un órgano, al no ser persona jurídica, no puede tener patrimonio, por lo que la autorización debió recaer sobre aquel y no sobre éste. El segundo, la donación se hace a la persona jurídica, sea el Estado, y no al órgano. Empero, pese a esta deficiencia de la técnica legislativa, en el uso de los conceptos básicos del Derecho, lo cierto del caso es que los operadores jurídicos han interpretado, en la práctica, de que cuando se hace referencia al órgano en el fondo lo que se está haciendo es autorizando al ente del cual forma parte para que realice el negocio jurídico”.

 

Por otra parte, nos preocupa la forma tan amplia o abierta en que está redacta la norma, pues, podría ocurrir que el propietario del inmueble no tenga conocimiento de la situación migratoria de los extranjeros (un propietario que alquila el inmueble y sus arrendatarios lo destinan al hecho que implica la pérdida del bien o un administrador de un hotel que es inducido a error, etc.) o de la actividad ilícita de los delincuentes, y por el simple hecho de tener alojada una persona que es víctima del delito de tráfico de personas o de trata de persona, estaría perdiendo el bien inmueble. Desde nuestro punto de vista, la norma tiene que ser más puntual o precisa para evitar injusticias y una vulneración al derecho de la propiedad privada. Así las cosas, la redacción podría ser que aquellos bienes inmuebles cuyos propietarios los destinen al alojamiento de extranjeros o nacionales para la comisión de los delitos de tráfico de personas o de trata de personas pasarán a manos del Estado en el órgano de la Dirección General de Migración y Extranjería.

 

En vista de que en el artículo 267 se está derogando la Ley 8487, la cual a su vez, en su numeral 262 contenía una adición al artículo 8 de la Ley General de Policía, Ley n.° 7410, adicionándole un inciso ñ), alguien podría interpretar que con esa derogatoria también se estaría derogando el citado inciso, por lo que se recomienda mantener el numeral 262 vigente de la Ley actual, para evitar problemas de interpretación y aplicación de esa norma. Ahora bien, si la idea es derogar esa adición, lo mejor es decirlo en forma expresa.

 

En relación con la reforma al numeral 16 del Código de la Niñez y la Adolescencia, Ley n.° 7739 de 6 de enero de 1998, nos preocupan dos cosas.  La primera, que la presidencia ejecutiva del PANI pueda otorgar el asentimiento para la salida del menor del país, y dicho acto no se les comunica a los padres, ni tampoco se establece ningún recurso a favor del padre que está en contra de que su hijo salga fuera del país.  En segundo término, tenemos serías dudas que, en estos casos, donde existe un conflicto entre los padres con derecho de patria potestad de la persona menor sobre el otorgamiento del permiso de salida del país, la presidencia ejecutiva del PANI, en casos muy calificados y urgentes, sin que acuda al juez de familia, pueda otorgar el asentimiento. A nuestro modo de ver, cuando hay dicho conflicto, quien debe resolver el asunto, adoptando como norte el interés superior del menor, es el órgano judicial, de ahí que la expresión al final del numeral 16 que señala que, en caso de oposición, los interesados serán remitidos a la vía judicial correspondiente, no satisfaga plenamente, pues, como se indicó supra, ni siquiera en esa norma se establece un medio de notificación cuando dicho funcionario adopte una decisión en ese sentido, ni mucho menos recurso o medio para plantear su oposición a dicho acto. Por estas razones, se recomienda reelaborar este numeral.

 

Un último, las normas transitorias, las III y IV, en las que se indica que los interinos de la Policía Técnica de Migración y Extranjería pasan a formar parte del Estatuto Policial o en otro régimen laboral distinto de manera permanente y en propiedad, al igual que los empleados de la Dirección General de Migración y Extranjería, contravienen el Derecho de la Constitución  (valores, principios y normas). De acuerdo con ese derecho, solo mediante un concurso público se puede acceder en propiedad a un puesto en la Administración Pública, desde esta perspectiva, un interino, por mandato de ley, no podría convertirse en un empleado de carrera, pues, para tal acto se requiere que demuestre, en un concurso,  su idoneidad para el cargo, tal y como lo exigen los numerales 191 y 192 de la  Carta Fundamental. En este sentido, la Sala Constitucional ha señalado, en diferentes pronunciamientos sobre la materia, “(…) que es inconstitucional cualquier disposición normativa que establezca un sistema de excepción para el ingreso de los servidores públicos al régimen del Servicio Civil, por contravenir lo dispuesto en los artículos 33, 191 y 192 de la Constitución Política, toda vez que el sistema de ingreso a dicho régimen –según lo acuerda la Carta Magna-, exige cumplir una serie determina de requisitos entre los que están la comprobación de la idoneidad para el desempeño del cargo que se pretenda”. (Vid. voto  n.° 4261-98, entre otros).

 

 

III.-     CONCLUSIÓN.

 

El proyecto de ley presenta problemas de constitucionalidad y de técnica legislativa, los cuales, con el respeto acostumbrado, se recomiendan corregir.

 

 

 

 

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

 

 

FCV/mvc