C-208-2007

25 de junio de 2007

 

Licenciada

Olga Corrales Sánchez

Directora Nacional

Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad (DINADECO)

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su oficio Nº DND-835-07 del 30 de mayo de 2007, por medio del cual solicita emitir criterio sobre la procedencia de reconocer el pago de la prohibición a los profesionales en derecho en virtud del nivel académico que ostentan, y no en razón del requisito primario del puesto que ocupan.

 

En el oficio se nos indica que la duda planteada surge a partir de la interpretación dada por la Dirección General de Servicio Civil al dictamen C-202-2004 de esta Procuraduría, referido al caso de los servidores del Registro Nacional, en el tanto dicha Dirección General señala que las conclusiones del dictamen antes indicado no resultan de aplicación para el caso de los servidores de la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad.

 

Asimismo, se solicita que se exima de la presentación del criterio jurídico del órgano consultante, toda vez que los abofados institucionales tienen un interés directo o indirecto en el asunto.   Aporta en su lugar, el criterio de la Asesoría Jurídica de la  Dirección General del Servicio Civil, emitido mediante oficio AJ-331-2007 del 23 de mayo del 2007, en el que se expresa lo siguiente:

 

“En el oficio de consulta presentado por su persona nos hace referencia a un voto de la Sala Constitucional, sea el Nº 3369-96, así como de un dictamen de la Procuraduría General de la República, el número C-202-2004,  donde del análisis de los mismos se detecta lo siguiente:

 

1)      Sobre la resolución de la Sala Constitucional, se desprende que fue una acción de inconstitucionalidad en contra del artículo 1º de la Ley Nº 5867, donde se abordó el tema en cuanto al principio de igualdad, al considerarse que se establecía una supuesta discriminación entre la obtención del pago de la compensación por prohibición en ciertos profesionales, así como entre los técnicos y profesionales citados en dicha normativa.  En razón de ello no consideramos que ese análisis realizado por la Sala, pueda aplicarse al caso que aquí nos ocupa, ya que el pago de la prohibición en profesionales en derecho, procede de una norma específica como lo es la Ley Orgánica del Poder Judicial, en su artículo 244.

2)      En cuanto al dictamen de la Procuraduría General de la República, si bien es cierto éste analiza la posibilidad de variar el pago de la prohibición para los profesionales contemplados en la Ley No. 5867, cuando éstos hayan excedido el nivel académico primario del puesto que ocupen, es también nuestro criterio de que el pronunciamiento de cita, es exclusivo para el pago de prohibición de los puestos cubiertos por dicha normativa, no así para el caso específico de los profesionales en derecho que tienen una ley especial, como lo es la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 244.

En consecuencia, esta Asesoría Jurídica reitera los criterios externados en cuanto al pago de prohibición para los profesionales en derecho en las condiciones expuestas en su consulta.

Por último sugiere a su Institución,  que de persistir la inquietud pueden elevar  la consulta  a la Procuraduría General de la República.”

 

I.         SOBRE EL RÉGIMEN DE PROHIBICIÓN Y DE DEDICACIÓN EXCLUSIVA.

 

Como regla de principio, los funcionarios públicos tienen la libertad para ejercer la profesión que ostentan una vez que ha concluido su jornada de trabajo, salvo que esta libertad de ejercicio esté prohibida por una ley que así lo disponga.   

 

La prohibición para el ejercicio de una determinada profesión, forma parte de las incompatibilidades para el ejercicio de determinado cargo y tiene como fundamento, la “necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses- interés público e interés privado-. ( Sala Constitucional, resolución número 3292-95 de las quince horas treinta y tres minutos del 18 de julio de 1995)[1].   La prohibición, por lo tanto, es inherente al puesto, es decir, no está sujeta a la voluntad de la Administración o del funcionario público, por ende, la misma resulta ineludible e irrenunciable.

 

Como lo señalamos, la prohibición en el ejercicio de determinada profesión constituye una restricción a la libertad profesional, por lo tanto, se encuentra sujeta al régimen jurídico de libertades para su imposición, lo que supone la existencia de una reserva de ley para su implementación así como la obligatoriedad de interpretar restrictivamente las normas que la imponen.[2]

A partir de lo señalado anteriormente, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Técnico Jurídico ha sostenido que dentro del régimen de prohibición debemos distinguir entre dos presupuestos:  el primero, la existencia de una ley que prohíba a un determinado grupo de funcionarios el ejercicio de una profesión y el segundo, una norma, también de rango legal, que permita el pago de una compensación económica derivada de esa prohibición.

 

“Esto es, que el pago por prohibición requiere de base legal, sin la cual deviene improcedente, es decir, que no solamente debe existir una norma legal que establezca la prohibición al ejercicio liberal de la profesión, sino que también, es indispensable otra disposición, de rango legal, que autorice la retribución económica, como resarcimiento al profesional por el costo de oportunidad que implica no ejercer en forma privada su profesión, a efecto de que todos sus conocimientos y energía los ponga al servicio de la entidad patronal.”  (Dictamen C-299-2005 del 19 de agosto del 2005.)[3]

 

Diversas normas contienen la prohibición para el ejercicio de profesiones.  Así, el artículo 34 de la Ley de Control Interno establece una restricción para el ejercicio de profesionales liberales fuera del cargo para los funcionarios de las auditorias, restricción que se ha interpretado que incluye todas las profesiones que el servidor ostente.

 

De manera similar, el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios establece una prohibición para el desempeño de cualquier otra profesión u actividad para aquellos empleados que ocupen los cargos allí señalados y que ejerzan funciones en la administración tributaria.

 

Por otra parte, el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, somete al régimen de prohibición para el ejercicio liberal de la abogacía a algunos funcionarios públicos.  Señala la norma en comentario, lo siguiente:

 

“ARTICULO 244.-

Aunque sean abogados, no podrán ejercer la profesión los servidores propietarios de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

Se exceptúan de la prohibición anterior los servidores del Poder Ejecutivo que presten servicios en los establecimientos oficiales de enseñanza y que no tengan ninguna otra incompatibilidad; lo mismo que los servidores judiciales interinos o suplentes, siempre que ese interinato no exceda de tres meses; los fiscales específicos; los munícipes y apoderados municipales; el Director de la Revista Judicial; los defensores públicos de medio tiempo y los que sean retribuidos por el sistema de honorarios y, en general, todos los servidores que no devenguen sueldo sino dietas.”

 

            La posibilidad de pago de compensaciones económicas por concepto de prohibición, está contemplada en la Ley 5867.  De este cuerpo normativo nos interesa resaltar lo señalado en los artículos 1 y 5 que establecen el primero, un sistema escalonado para el pago de dicha compensación, en orden al grado académico que ostente la persona que ocupe los cargos que allí se señalan y el segundo, la inclusión de los abogados de algunas entidades públicas a efectos del pago de la compensación económica.  Indican las normas en comentario, en lo que interesa, lo siguiente:

 

“Artículo 1.-

Para el personal de la Administración Tributaria que, en razón de sus cargos, se encuentre sujeto a la prohibición contenida en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, excepto para los miembros del Tribunal Fiscal Administrativo, se establece la siguiente compensación económica sobre el salario base de la escala de sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública:

a) Un sesenta y cinco por ciento (65%) para los profesionales en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.

b) Un cuarenta y cinco por ciento (45%) para los egresados de programas de licenciatura o maestría…”

“Artículo 5.- Los beneficios dispuestos en los incisos a) y b) del artículo 1 de esta ley, se aplican a los funcionarios y empleados del Poder Ejecutivo referidos en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los egresados de programas de licenciatura, maestría o doctorado en Derecho, que estén cumpliendo tales funciones.

Estos beneficios se aplicarán, igualmente, a los funcionarios que en el nivel de licenciatura o egresados, laboren para el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, el Registro Civil y la Contraloría General de la República. Tal compensación se calculará sobre el salario de base correspondiente a cada institución.”  (lo resaltado no es del original)

 

            El pago de la compensación económica ha sido regulado mediante Decreto Ejecutivo 22614, Reglamento para el Pago de Compensación Económica por concepto de Prohibición del 22 de octubre de 1993.  Para los efectos de esta consulta, nos interesa señalar lo indicado por los artículos 9, 10 y 11 del Reglamento, que señalan:

 

Artículo 9: Salvo disposición expresa en contrario, procede el pago de compensación económica a los servidores que se ajusten a lo siguientes:

a) Que ocupen puestos que estén afectados legalmente por prohibición;

b) Que reúnan alguno de los requisitos académicos indicados en el artículo 1° la Ley 5867 y sus reformas;

c) Que exista ley expresa o resolución judicial que autorice la compensación económica; y

d) Que ostenten una formación académica afín con el cargo que desempeñen; que dentro del ámbito del Régimen de Servicio Civil, quedará a juicio de Dirección.

Artículo 10: La asignación del porcentaje que le corresponda al servidor efectuará de conformidad con lo que al efecto disponga la ley o resolución judicial que lo autorice.

“Artículo 11: El porcentaje de pago por compensación económica asignado a cada servidor podrá variar por:…

b) Variación de los requisitos académicos mayores, por parte del benefician dentro de los supuestos conferidos en la Ley….”

 

            A partir de las normas anteriores, esta Procuraduría ha señalado que existen dos presupuestos para la procedencia del pago de la compensación económica:

 

“En lo que atañe al tema de consulta, se ha podido observar del anterior texto, dos supuestos importantes para la procedencia, en estricto sentido, del pago de la mencionada compensación económica, a saber: que el puesto ocupado por el funcionario se encuentre afectado por la aludida prohibición, y que al mismo tiempo se reúna el requisito mínimo académico que el cargo requiere para el ejercicio de las funciones correspondientes.”  (Dictámenes C-329-2005  del 16 de setiembre del 2005 y C-089-2006 3 de marzo de 2006, el resaltado es del original)

 

Habiendo definido las características del régimen de prohibición, nos avocaremos ahora a describir someramente el régimen de dedicación exclusiva, haciendo énfasis en las diferencias existentes entre cada uno de ellos. 

 

“Tal instituto (se refiere a la dedicación exclusiva), es dable en la Administración Pública mediante un contrato suscrito entre ésta y el funcionario, que por virtud de la profesión que ostenta, se requiere su exclusividad en el cargo que ocupa, y por consiguiente se necesita que no ejerza la profesión o profesiones u oficio, en ninguna otra institución pública o privada. Lo anterior, a cambio de percibir un plus salarial de manera constante. Con ello, también se trata de incentivar al servidor (que no recibe ningún emolumento similar a la dedicación exclusiva, como puede ser la prohibición al ejercicio de la profesión que establece la Ley No. 5867 de cita supra) a fin de que no solo realice sus funciones con mayor eficiencia, sino la garantía de su permanencia en la prestación de sus servicios. En ese sentido, la Sala Constitucional se ha pronunciado reiteradamente. A manera de ejemplo, en la resolución nº 2312-95 de las 10:15 horas del 9 de mayo de 1995 dijo:

"... mediante el régimen de dedicación exclusiva la Administración pretende por razones de interés público contar con un personal dedicado exclusiva y permanentemente a la función estatal que lo convierta en una fuerza de trabajo idónea y más eficiente, contratar con el funcionario de nivel profesional sus servicios exclusivos, a cambio de un plus salarial. Así, el sistema le permite al servidor calcular si el beneficio del ejercicio privado de su profesión es mayor o menor que la compensación salarial que el Estado le entrega a cambio de la prestación exclusiva de sus servicios. En consecuencia, el servidor evalúa la situación y decide voluntariamente concertar con la Administración (si a su vez ésta conviene en ello) el pago del plus salarial o continuar ejerciendo liberalmente su profesión. Este sistema no resulta irracional, y difiere del régimen de prohibición que por impedimento legal limita al funcionario para ejercer en forma liberal la profesión. En ese último caso, el servidor no se encuentra facultado para decidir acerca de la compensación económica, porque ésta integra el salario y es inherente a la relación de servicio. La razonabilidad del régimen de dedicación exclusiva, en la forma en que lo define la norma impugnada, resulta entonces de su naturaleza contractual o convencional, que confiere al funcionario la posibilidad de solicitarla o renunciarla según su conveniencia" (Lo resaltado no es del original).  (Dictamen C-270-2004 del 20 de setiembre del 2004)[4]

 

A partir de lo expuesto, las principales notas diferenciadoras entre cada régimen están dadas por la naturaleza contractual de la dedicación exclusiva, que permite al servidor decidir si se acoge o no al régimen en cuestión y a la Administración si es de interés público el que el servidor se someta el régimen de dedicación exclusiva, así como la posibilidad de que el servidor renuncie a la dedicación exclusiva en determinado momento.   Estas características, como vimos, están ausentes en el régimen de prohibición.  

 

II.        SOBRE EL FONDO.

 

Nos consulta la Directora Nacional de Desarrollo de la Comunidad si procede reconocer a los abogados que laboran para dicha institución, el pago de la prohibición en virtud del grado académico que ostentan y no en razón del requisito primario del puesto que ocupan.

 

De acuerdo con la naturaleza jurídica que ostenta la Dirección Nacional de Desarrollo a la Comunidad, los abogados de dicho órgano se encuentran sujetos al régimen de prohibición establecido en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.  En efecto, la  Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad  es un órgano del Poder Ejecutivo, de conformidad con el artículo 1 de la Ley 3859” Ley Sobre el Desarrollo de la Comunidad” el cual indica que:

 

Artículo 1º.-Creáse la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad, como órgano del Poder Ejecutivo adscrito al Ministerio de Gobernación y Policía, y como instrumento básico de desarrollo, encargada de fomentar, orientar, coordinar y evaluar la organización de las comunidades del país, para lograr su participación activa y consciente en la realización de los objetivos del Plan Nacional de Desarrollo Económico y Social.

 

Ahora bien, tal y como lo señala la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad, el tema de la posibilidad de considerar el grado académico que ostenta el servidor y no el requisito básico del puesto que ostenta a efectos de reconocer el porcentaje por compensación económica a cancelar, ya ha sido analizado por éste Órgano Asesor, que en el dictamen C-202-2004 del 17 de junio del 2002 indicó:

“De allí que, ante la interrogante de si procede o no reconocer un mayor porcentaje en la compensación económica por concepto de la prohibición, en aquellos casos en que el servidor alcance un grado académico mayor al establecido por el requisito académico primario, o de mayor nivel que tiene el puesto, habría necesariamente que responder afirmativamente.

Lo anterior por cuanto, tanto la ley que crea dicha compensación (Nº 5867 de 15 de diciembre de 1975), como su reglamento (Nº 22614-H de 22 de octubre de 1993), son claros en sus disposiciones, en punto a que el porcentaje de pago por compensación económica de la prohibición puede variar favorablemente para el servidor, en el supuesto de que éste llegare a obtener un nivel académico mayor que el establecido como requisito académico primario del puesto. ..

CONCLUSION: De conformidad con todo lo expuesto, este Despacho es del criterio de que en aquellos casos en que un servidor obtenga un nivel académico superior al establecido como requisito primario del puesto, resulta jurídicamente procedente reconocerle el porcentaje de compensación por concepto de la prohibición, correspondiente al nivel respectivo, o que logre demostrar. Desde luego, que el puesto deba estar afectado por dicho impedimento, y que el nivel académico del servidor sea consecuente con la especialidad del puesto, son otros requisitos que deben observarse en estos casos.” (Procuraduría General de la República. Nº C- 160-98 de 11 de agosto de 1998) (El subrayado es del original).

Como puede verse, el punto en cuestión ya había sido objeto de estudio, no sólo por parte de este Despacho, sino también por la Asesoría Jurídica de la Dirección General de Servicio Civil, la que mediante oficios números AJ-078-98 de 17 de febrero de 1998 y AJ-182-98 de 14 de abril de 1998, en los cuales, principalmente el primero de ellos, concluye que “se debe seguir reconociendo el porcentaje por concepto de prohibición que corresponda, de acuerdo con el requisito académico que logre demostrar según lo indica el artículo 1º de la Ley Nº 5867 citada,  y no por el requisito que exige el puesto. Esto último es para otros casos especiales no referidos al programa de la Dirección General de Tributación Directa”. Dicho criterio concuerda, en un todo, con el emitido por este Despacho, Nº C-160-98.

Cabe agregar a lo antes expuesto, que el pago que prevé la Ley Nº 5867, lo es como compensación por la prohibición del ejercicio particular de la profesión, es decir, se trata de un resarcimiento por el no ejercicio de la profesión. A tal efecto, obsérvese que la citada ley dispone un pago porcentual, escalonado, según el grado académico que ostente el servidor, y no según el requisito primario del puesto. Así, resulta entonces, que el porcentaje mayor corresponde al nivel de licenciatura u otro grado académico superior, disminuyendo según se trate de grados académicos menores. Siendo ello así, sería totalmente contraproducente, compensar a un profesional a nivel de licenciatura u otro grado académico mayor, con el porcentaje correspondiente a un bachiller o egresado, por el hecho de ocupar un puesto cuyo requisito primario sea precisamente uno de esos (bachiller o egresado); situación que, como se sabe, ocurre en la práctica, cuando con esfuerzo y dedicación, muchos servidores, mientras ocupan un cargo, culminan con éxito sus estudios y llegan obtener el correspondiente título. En estos casos, considera este Despacho procedente compensar de acuerdo con el grado académico que el servidor ostente, pues así lo establece el numeral 1º de la Ley Nº 5867, aparte de que en esa forma, se eliminan las distorsiones originadas en el pago de la compensación por prohibición, con porcentajes menores al título o nivel real del servidor. “

 

En nuestro criterio, el pronunciamiento anterior resulta de aplicación también para el caso de los abogados o egresados de derecho que laboran para DINADECO, claro está, restringido a los supuestos de los incisos a y b del artículo 1 de la Ley 5867, por cuanto de conformidad con lo señala el artículo 5 de ese mismo cuerpo normativo, “la compensación económica por el no ejercicio de la profesión, en el caso de servidores con formación académica en la carrera de derecho, sólo puede acordarse en favor de abogados y egresados de licenciatura, pues la norma que permite dicho pago, hace referencia únicamente a servidores que hayan alcanzado ese nivel académico. “ (C- 145- 97 de 5 de agosto de 1997).

          

Sobre este mismo punto, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que:

 

“ III. el reconocimiento de los porcentajes que perciben los egresados universitarios o licenciados sobre su salario base,  a título de plus salarial, por ese no ejercicio liberal de la profesión, van de la mano, como una primera exigencia, del grado o avance académico, que como una cualidad personal, tengan todos y cada uno de los funcionarios que laboren en las entidades cubiertas por la Ley número 5867, y sus reformas.   Como segundo requerimiento, se establece que ese grado o avance académico guarde plena relación con los requisitos establecidos para el puesto desempeñado o a desempeñar, toda vez que los aludidos porcentajes se pagan, innegablemente, en razón del puesto que se ocupe  Debe concluirse, entonces, que para el pago de los porcentajes, por prohibición, según se trate de un licenciado o de un egresado universitario, no se puede hacer abstracción del puesto ocupado, pues precisamente es el puesto el que fija los requisitos que debe reunir un servidor, para que pueda ocuparlo y será de acuerdo al grado académico, conocimientos y experiencia, que se le pagará el porcentaje que fija la ley, por concepto del plus salarial, compensando éste su dedicación y su entrega total al servicio de la Institución, a la par de sus nuevas responsabilidades ” .( Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 2004-00387 de las nueve horas cuarenta minutos del veintiuno de mayo de dos mil cuatro, el subrayado no es del original.)

 

De conformidad con lo expuesto, el porcentaje que por compensación económica se cancela a un funcionario deberá ajustarse al grado académico que realimente ostente el servidor, en aquellos casos en que ese funcionario ostente un grado académico superior al requisito mínimo que exige el puesto. 

 

 

III.      CONCLUSIONES:

 

De acuerdo con  lo expuesto y en las normas citadas la Procuraduría General de la República es del criterio que:

 

1.         El artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece una prohibición para el ejercicio de la profesión a los abogados del Poder Ejecutivo que realicen labores jurídicas.  Esta prohibición incluye a los abogados que realicen esas funciones dentro de la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad.

 

2.         El artículo 5 de la Ley 5867 reconoce a los funcionarios mencionados en el punto anterior, una compensación económica cuando sean egresados o licenciados en derecho.

 

3.         Se les debe reconocer a los funcionarios profesionales en Derecho que laboran para la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad, el pago de la compensación económica por el no ejercicio de la profesión fuera de la institución, según el grado académico que ostenta y no en virtud del requisito primario del puesto que ocupan, siempre que el grado académico que ostenten sea mayor al grado académico mínimo que el puesto requiera.

 

            Sin otro particular

 

MSc. Grettel Rodríguez Fernández                      Licda.  Berta Marín González

Procuradora Adjunta                                             Asistente Profesional Jurídico

 

GRF/BMG/Kjm