Buscar:
 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 189 del 12/06/2007
Internet
Año:
Buscar en:




Opciones:
Guardar
Imprimir


Ficha del Pronunciamiento
ß&Ø¥ß%
Texto Dictamen 189
 
  Dictamen : 189 del 12/06/2007   

C-189-2007


12 de junio de 2007


 


Señor


José Joaquín Arguedas Herrera


Director General


Dirección General de Servicio Civil


S.         O.


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento Oficio DG-082-2007 del 22 de febrero del 2007,  en el cual requiere de nuestro criterio jurídico sobre el reconocimiento de la compensación económica por concepto de prohibición a los servidores profesionales en derecho que laboran para el Instituto Nacional de Aprendizaje.


 


Adjunto se remite el criterio jurídico de la Asesoría Jurídica de la Dirección General de Servicio Civil, emitido mediante oficio AJ-554-2006 del 06 de setiembre del 2006, en el cual se concluye lo siguiente:


 


“De lo anterior, se desprende que esta institución corresponde a las instituciones denominadas por nuestra Constitución Política en su artículo 188 y siguientes como Instituciones Autónomas, por lo que no pertenecen al Poder Ejecutivo.


En virtud de lo anterior, y como bien lo indicamos anteriormente, el beneficio prohibición requiere para su reconocimiento la existencia de fundamento jurídico para otorgarlo, en el caso en examen y en virtud de su ley de creación, se denota que no entran dentro de lo que expresamente regula el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por lo que no procedería concederse bajo el amparo de esta ley el emolumento prohibición a los funcionarios con especialidad en derecho que presten sus servicios al INA.”


 


I.         SOBRE LA PROHIBICIÓN EN EL EJERCICIO DE PROFESIONES LIBERALES.


 


Como regla de principio, los funcionarios públicos tienen la libertad para ejercer la profesión que ostentan una vez que ha concluido su jornada de trabajo, salvo que esta libertad de ejercicio esté prohibida por una ley que así lo disponga.   


 


La prohibición para el ejercicio de una determinada profesión, forma parte de las incompatibilidades para el ejercicio de determinado cargo y tiene como fundamento, la “necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses- interés público e interés privado-. (Sala Constitucional, resolución número 3292-95 de las quince horas treinta y tres minutos del 18 de julio de 1995)[1].   La prohibición, por lo tanto, es inherente al puesto, es decir, no está sujeta a la voluntad de la Administración o del funcionario público, por ende, la misma resulta ineludible e irrenunciable.


 


Como lo señalamos, la prohibición en el ejercicio de determinada profesión constituye una restricción a la libertad profesional, por lo tanto, se encuentra sujeta al régimen jurídico de libertades para su imposición.   Al respecto, este Órgano Asesor ha señalado:


 


“Si bien es cierto que nuestra Constitución no consagra expresamente la libertad profesional, esa libertad fundamental, que tiene como contenido esencial el derecho de elección de la profesión y el derecho de ejercicio de la actividad profesional escogida, puede deducirse de la conjunción armónica de varios derechos constitucionales; concretamente de lo dispuesto en los artículos 46 y 56 de la Carta Política, en virtud de los cuales se reconocen el derecho al trabajo y la libertad de empresa.


Según lo hemos sostenido en otras oportunidades, al Estado le corresponde velar por este derecho fundamental al ejercicio de la profesión, además de ejercer poder de dirección, normación y control sobre determinadas profesiones liberales tituladas;…


Sin embargo, hemos sido claros en admitir que toda regulación que se pretenda respecto de aquel derecho fundamental, que incida y condicione obviamente su  disfrute efectivo, y más concretamente, afecte el derecho al trabajo (Art. 56 constitucional), debe ser impuesta según lo exige el régimen jurídico de las libertades públicas.


Como es sabido, el régimen de los derechos fundamentales se caracteriza por dos principios básicos: el de reserva de ley respecto de la regulación de tales derechos y el "pro libertatis" que informa su interpretación. El primero determina que sólo mediante una norma con rango de ley –en sentido formal y material- o superior a ésta, pero nunca inferior, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales, siempre y cuando la restricción sea, además de "necesaria", "útil", "razonable" u "oportuna", tendente a satisfacer una necesidad social imperiosa (Ver en ese sentido, entre otras, las resoluciones Nºs 4205-96 de las 14:33 hrs. del 20 de agosto de 1996, 6273-96 de las 15:30 hrs. del 19 de noviembre de 1996, ambas de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia). Mientras que el segundo determina que toda norma jurídica debe ser interpretada en forma que favorezca a la libertad.  (Dictamen C-209-2002 del 21 de agosto del 2002, el subrayado no es del original[2])


 


A partir de lo señalado anteriormente, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Técnico Jurídico ha sostenido que dentro del régimen de prohibición debemos distinguir entre dos presupuestos:  el primero, la existencia de una ley que prohíba a un determinado grupo de funcionarios el ejercicio de una profesión y el segundo, una norma, también de rango legal, que permita el pago de una compensación económica derivada de esa prohibición.


 


“Esto es, que el pago por prohibición requiere de base legal, sin la cual deviene improcedente, es decir, que no solamente debe existir una norma legal que establezca la prohibición al ejercicio liberal de la profesión, sino que también, es indispensable otra disposición, de rango legal, que autorice la retribución económica, como resarcimiento al profesional por el costo de oportunidad que implica no ejercer en forma privada su profesión, a efecto de que todos sus conocimientos y energía los ponga al servicio de la entidad patronal.”  (Dictamen C-299-2005 del 19 de agosto del 20052 (OJ-190-2003 del 13 de octubre del 2003)[3]


 


Diversas normas contienen la prohibición para el ejercicio de profesiones.  Así, el artículo 34 de la Ley de Control Interno establece una restricción para el ejercicio de profesionales liberales fuera del cargo para los funcionarios de las auditorias, restricción que se ha interpretado que incluye todas las profesiones que el servidor ostente.


 


            De manera similar, el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios establece una prohibición para el desempeño de cualquier otra profesión u actividad para aquellos empleados que ocupen los cargos allí señalados y que ejerzan funciones en la administración tributaria. Señala el artículo indicado lo siguiente:


 


ARTICULO 118.- Los Directores Generales, los Subdirectores, los Jefes o Subjefes de Departamento y de Sección, de las dependencias de la Administración Tributaria, así como los miembros propietarios del Tribunal


Fiscal Administrativo y los suplentes en funciones, no pueden ejercer otros puestos públicos con o sin relación de dependencia, excepción hecha de la docencia o de funciones desempeñadas con autorización de su respectivo superior jerárquico, cuyos cargos estén sólo remunerados con dietas.


En general queda prohibido al personal de los entes precedentemente citados, con la única excepción de la docencia, desempeñar en la empresa


privada actividades relativas a materias tributarias. Asimismo está prohibido a dicho personal hacer reclamos a favor de los contribuyentes o


Asesorarlos en sus alegatos o presentaciones en cualesquiera de las instancias, salvo que se trate de sus intereses personales, los de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.


En los casos de excepción a que se refiere este artículo, para acogerse a ellos, debe comunicarse al superior de la dependencia su decisión de hacer uso de las excepciones previstas en este Código.


           


            La jurisprudencia de este Órgano Asesor ha señalado que el concepto de administración tributaria no está referido únicamente a la Administración Central, sino que al tenor de lo establecido en el artículo 99 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, será administración tributaria “el órgano administrativo encargado de percibir y fiscalizar los tributos, se trate del Fisco o de otros entes públicos que sean sujetos activos, conforme a los artículos 11 y 14 del presente Código”.  Al respecto, hemos indicado que:


 


Por otra parte, también ha sido abundante el criterio de este Despacho al sostener que a tenor del actual artículo 99 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, al personal que tenga a cargo tareas de administración, percepción y fiscalización de tributos en otras instituciones del Estado, -como sería el caso de las municipalidades del país- sería dable el reconocimiento del pago de la prohibición, si reúnen los requisitos que la recién citada normativa señala para ello. “(Dictámenes C-329-2005  del 16 de setiembre del 2005 y C-089-2006 3 de marzo de 2006, lo resaltado no es del original


 


Por otra parte, el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, somete al régimen de prohibición para el ejercicio liberal de la abogacía a algunos funcionarios públicos.  Señala la norma en comentario, lo siguiente:


 


“ARTICULO 244.-


Aunque sean abogados, no podrán ejercer la profesión los servidores propietarios de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.


Se exceptúan de la prohibición anterior los servidores del Poder Ejecutivo que presten servicios en los establecimientos oficiales de enseñanza y que no tengan ninguna otra incompatibilidad; lo mismo que los servidores judiciales interinos o suplentes, siempre que ese interinato no exceda de tres meses; los fiscales específicos; los munícipes y apoderados municipales; el Director de la Revista Judicial; los defensores públicos de medio tiempo y los que sean retribuidos por el sistema de honorarios y, en general, todos los servidores que no devenguen sueldo sino dietas.”


 


            La posibilidad de pago de compensaciones económicas por concepto de prohibición, está contemplada en la Ley 5867.  De este cuerpo normativo nos interesa resaltar lo señalado en los artículos 1 y 5 que establecen el primero, un sistema escalonado para el pago de dicha compensación, en orden al grado académico que ostente la persona que ocupe los cargos que allí se señalan y el segundo, la inclusión de los abogados de algunas entidades públicas a efectos del pago de la compensación económica.  Indican las normas en comentario, en lo que interesa, lo siguiente:


 


“Artículo 1.-


Para el personal de la Administración Tributaria que, en razón de sus cargos, se encuentre sujeto a la prohibición contenida en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, excepto para los miembros del Tribunal Fiscal Administrativo, se establece la siguiente compensación económica sobre el salario base de la escala de sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública:


a) Un sesenta y cinco por ciento (65%) para los profesionales en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.


b) Un cuarenta y cinco por ciento (45%) para los egresados de programas de licenciatura o maestría.


c) Un treinta por ciento (30%) para quienes sean bachilleres universitarios o hayan aprobado el cuarto año de la respectiva carrera universitaria.


d) Un veinticinco por ciento (25%) para quienes hayan aprobado el tercer año universitario o cuenten con una preparación equivalente.


En todos los casos, dentro de la disciplina antes citada, tendrán derecho a los beneficios otorgados por este artículo, según los porcentajes establecidos, sujetos a las mismas obligaciones y prohibiciones de esta ley; los siguientes funcionarios:…”


Artículo 5.- Los beneficios dispuestos en los incisos a) y b) del artículo 1 de esta ley, se aplican a los funcionarios y empleados del Poder Ejecutivo referidos en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los egresados de programas de licenciatura, maestría o doctorado en Derecho, que estén cumpliendo tales funciones.


Estos beneficios se aplicarán, igualmente, a los funcionarios que en el nivel de licenciatura o egresados, laboren para el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, el Registro Civil y la Contraloría General de la República. Tal compensación se calculará sobre el salario de base correspondiente a cada institución.”


 


            A partir de las normas anteriores, esta Procuraduría ha señalado que existen dos presupuestos para la procedencia del pago de la compensación económica:


 


“En lo que atañe al tema de consulta, se ha podido observar del anterior texto, dos supuestos importantes para la procedencia, en estricto sentido, del pago de la mencionada compensación económica, a saber: que el puesto ocupado por el funcionario se encuentre afectado por la aludida prohibición, y que al mismo tiempo se reúna el requisito mínimo académico que el cargo requiere para el ejercicio de las funciones correspondientes. …. A contrario sensu, de no reunir ninguno de esos requerimientos, es claro que el funcionario no tendría derecho a percibir el rubro en cuestión, si no es en violación al  principio de legalidad que rige a la Administración Pública, tal y como lo señala, el indicado asesor legal de la Municipalidad al externar su criterio restrictivo, de conformidad con la Ley No. 5867 de referencia, según se apuntó en líneas atrás.”  (Dictámenes C-329-2005  del 16 de setiembre del 2005 y C-089-2006 3 de marzo de 2006, el resaltado es del original)


 


II.        SOBRE LA SUJECIÓN DE LOS ABOGADOS QUE LABORAN PARA EL INSTITUTO NACIONAL DE APRENDIZAJE A LA PROHIBICIÓN EN EL EJERCICIO LIBERAL DE LA PROFESIÓN.


 


Nos consulta la Dirección General de Servicio Civil si los abogados que laboran para el Instituto Nacional de Aprendizaje están incluidos dentro de la prohibición para el ejercicio de la abogacía en forma privada.


 


Como señalamos en el apartado anterior, la prohibición para el ejercicio de una profesión en forma privada que se impone a algunos funcionarios públicos, constituye una restricción a la libertad de ese empleado y por lo tanto, resulta indispensable que dicha limitación se encuentre establecida en una norma que expresamente así lo disponga.  En atención de lo expuesto, procederemos a analizar las diferentes normativas aplicables, a efectos de determinar si dichos funcionarios se encuentran cubiertos por la limitación para el ejercicio de la profesión.


 


1.         Régimen de prohibición del artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial


 


La Asesoría Jurídica de la Dirección General de Servicio Civil concluye en su estudio que resulta inaplicable a los abogados del Instituto Nacional de Aprendizaje, el  régimen de prohibición contenido en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y que sujeta a aquel régimen, entre otros, los abogados del Poder Ejecutivo. 


 


De conformidad con lo que señalan los artículos 130 de la Constitución Política y 21 inciso 2 de la Ley General de la Administración Pública, el Poder Ejecutivo en sentido amplio está conformado por la Presidencia de la República y los Ministros de Gobierno, es decir, por la Administración Pública Central.  Señalan los artículos en comentario lo siguiente:


 


“Artículo 130:  El Poder Ejecutivo lo ejercen, en nombre del pueblo, el Presidente de la República y los Ministros de Gobierno en calidad de obligados colaboradores.


Artículo 21…2.  El Poder Ejecutivo lo forman:  El Presidente de la República y el Ministro de Ramo”


 


Por su parte, el Instituto Nacional de Aprendizaje es una institución autónoma[4] que forma parte de la administración descentralizada del Estado, de conformidad con lo que establece el artículo 1 de su ley orgánica, Ley N° 6868 del 06 de mayo de 1983, en el cual se indica que:


 


“Artículo 1º.- El Instituto Nacional de Aprendizaje (INA) es un ente de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio. Su domicilio legal estará en la capital de la República, donde tendrá su sede principal. Podrá establecer unidades regionales y realizar actividades en todos los lugares del país.”


 


A partir de la naturaleza jurídica del INA, podemos concluir que la institución autónoma no forma parte del concepto orgánico de Poder Ejecutivo señalado líneas atrás, sino que como lo indicamos, forma parte de la administración descentralizada.   En razón de lo expuesto, los abogados de la institución autónoma bajo análisis no se encuentran cubiertos por el régimen de prohibición establecido en el artículo 244 para los servidores del Poder Ejecutivo[5].


 


Bajo esta misma línea de pensamiento, debemos señalar que la inclusión del Instituto Nacional de Aprendizaje al régimen de servicio civil, no tiene como efecto el someter a los funcionarios de esa institución autónoma al régimen de prohibición.   En efecto, el artículo 24 de la Ley Orgánica del Instituto Nacional de Aprendizaje señala que “Todos los funcionarios y empleados del Instituto Nacional de Aprendizaje estarán incorporados, en cuanto a nombramiento, remoción, clasificación y valoración de puestos, al Régimen de Servicio Civil, y se regirán por la Ley de Salarios de la Administración Publica. “


 


Nótese que la norma en cuestión, no establece que los servidores están sometidos al régimen de prohibición creado por el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por lo que por vía de interpretación no sería posible ampliar los alcances del artículo 244 para incluir a otros servidores, en atención a que una  interpretación semejante violentaría el principio pro libertatis al que hicimos referencia en el primer apartado de este estudio. 


 


2.                  Régimen de Prohibición establecido por el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios.


 


Como lo señalamos en el primer apartado de la presente consulta, el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios crea un régimen de prohibición que limita a los funcionarios de las administraciones tributarias en el ejercicio de cualquier profesión.  Bajo esta inteligencia, debemos determinar si el Instituto Nacional de Aprendizaje puede ser catalogado como una administración tributaria, y a partir de ello, si los funcionarios que participan de las labores de recaudación y fiscalización tributaria se encuentran cubiertos por el régimen de prohibición contemplado en el artículo 118 de comentario.


 


De conformidad con los artículos 15 y 16 de la Ley Orgánica del Instituto Nacional de Aprendizaje, la institución autónoma se financia con contribuciones parafiscales que aportan los patronos públicos y privados, correspondiéndole la recaudación de dichas contribuciones a la Caja Costarricense de Seguro Social en lo que a los patronos privados se refiere y al Instituto Nacional de Aprendizaje en cuanto a las instituciones autónomas y semiautónomas.  Señalan las normas en comentario, en lo que interesa, lo siguiente:


 


Artículo 15.- El Instituto Nacional de Aprendizaje se financiará con:


a) El uno coma cinco por ciento (1,5%) sobre el monto total de las planillas de salarios pagadas mensualmente por los patronos particulares de todos los sectores económicos cuando ocupen en forma permanente por lo menos a cinco trabajadores. Los patronos del sector agropecuario pagarán un cero coma cincuenta por ciento (0,50%) de ese monto total de sus planillas, siempre y cuando ocupen un número superior a diez trabajadores en forma permanente. (Así reformado por el artículo 89 de la Ley N° 7983 del 16 de febrero del 200)


b) El uno coma cinco por ciento (1,5%) sobre el monto total de sus planillas de salarios que deberán pagar mensualmente las instituciones autónomas, semi-autónomas y empresas del Estado." (Así reformado por el artículo 89 de la Ley N° 7983 del 16 de febrero del 2000)….


Artículo 16.- La Caja Costarricense de Seguro Social recaudará los ingresos a que se refiere el inciso a) del artículo 15, mediante su propio sistema de recepción de cuotas y los entregará mensualmente al Instituto Nacional de Aprendizaje, el cual le reconocerá los costos que genere ese servicio.


Las instituciones autónomas y semiautónomas pagarán sus contribuciones directamente al Instituto.


La mora u omisión en el pago de las contribuciones se sancionarán con una multa de dos por ciento mensual, la cual no excederá del veinticuatro por ciento del total adeudado.


Las contribuciones que no sean pagadas en el plazo y condiciones que fije el reglamento interno que se emitirá, las cobrará el Instituto por la vía ejecutiva. Para ese efecto tendrá carácter de título ejecutivo la certificación que el mismo Instituto expida sobre el monto de la obligación adeudada.”


 


A partir de las normas anteriores, esta Procuraduría ha señalado la existencia de una función tributaria en el Instituto Nacional de Aprendizaje.  En efecto, en el dictamen C-392-2005 del 15 de noviembre del 2005, este Órgano Asesor analizó las competencias del INA en atención a la recaudación y cobro judicial de la contribución parafiscal que establece el artículo 15 de su ley orgánica, llegando a las siguientes conclusiones:


 


“1.-  El Instituto Nacional de Aprendizaje financia las funciones asignadas por el legislador  a través de una contribución de naturaleza parafiscal, que está a cargo de patronos, públicos y privados.


2.-  No obstante que dicha contribución está en función de las planillas de salarios, el legislador diferenció entre el patrono público y el privado para efectos de la recaudación del tributo. En ese sentido, se le asignó a la Caja Costarricense de Seguro Social la recaudación del aporte que debían realizar los patronos privados.  En tanto que los entes autónomos y semiautónomos cubren su obligación directamente ante el INA.


3.-  La Ley del INA atribuye a dicho Ente la gestión de cobro administrativo y judicial de la contribución parafiscal a su favor, sin que al efecto diferencie entre la obligación a cargo de los patronos públicos y la de los patronos privados.


4.-  Al crear el Sistema Centralizado de Recaudación de Pensiones, se le atribuye recaudar las cargas sociales cuya recaudación la ley confía a la Caja Costarricense de Seguro Social. Al mismo tiempo, se atribuye a ésta el realizar  todas las gestiones administrativas y judiciales para controlar la evasión, subdeclaración o morosidad de los patronos y recuperar los aportes indebidamente retenidos por los patronos. Lo que implica la facultad de gestionar el cobro de las distintas cargas sociales recaudadas por la CCSS, sin que en modo alguno implique que pueda gestionar el cobro de cargas sociales cuya recaudación no le corresponda legalmente.


5.-  Puesto que el INA está obligado a destinar recursos financieros, humanos, administrativos, para gestionar el cobro de la contribución parafiscal que no recauda la Caja, estima la Procuraduría que el fin que justifica centralizar las gestiones cobratorias en el Ente de Seguridad Social no se logra aún haciendo prevalecer lo dispuesto por el artículo 31 de su Ley Constitutiva.


6.-  Es por ello que respecto de las gestiones cobratorias de la contribución parafiscal establecidas a favor del Instituto Nacional de Aprendizaje, lo procedente es aplicar el criterio de especialidad, haciendo prevalecer lo dispuesto en la Ley N° 6868, artículo 16, in fine, por sobre lo establecido en los artículos 31 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social y 58 de la Ley de Protección al Trabajador.


7.-  Consecuentemente, el INA mantiene su competencia para gestionar el cobro, administrativo y judicial, de la contribución parafiscal establecida en el artículo 15 de su Ley de creación. “


 


A partir de lo expuesto, podemos señalar que efectivamente el Instituto Nacional de Aprendizaje es parte de las administraciones tributarias al tenor de lo establecido en el artículo 99 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, y por lo tanto, los funcionarios que tenga a cargo tareas de administración, percepción y fiscalización de tributos, estarían afectos al régimen de prohibición contenido en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios y al pago de la compensación económica establecida en el artículo 1 de la Ley 5867.


 


Ahora bien, la determinación de si los funcionarios de la Asesoría Jurídica participan de esa gestión tributaria, es una decisión que corresponde determinar a las autoridades administrativas, en el tanto para su definición es necesario establecer las funciones específicas a desempeñar en los puestos, en atención a la estructura organizativa que tenga el ente para ejercer tales competencias[6].


 


III.      CONCLUSIONES:


 


Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:


 


1.                  La prohibición para el ejercicio de una profesión en forma privada que se impone a algunos funcionarios públicos, constituye una restricción a la libertad de ese empleado y por lo tanto, resulta indispensable que dicha limitación se encuentre establecida en una norma que expresamente así lo disponga.   


 


2.                  Los abogados de la Asesoría Jurídica del  Instituto Nacional de Aprendizaje, no se encuentran cubiertos por el régimen de prohibición establecido en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.


 


3.                  El Instituto Nacional de Aprendizaje es parte de las administraciones tributarias al tenor de lo establecido en el artículo 99 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, y por lo tanto, los funcionarios que tenga a cargo tareas de administración, percepción y fiscalización de tributos, estarían afectos al régimen de prohibición contenido en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios y al pago de la compensación económica establecida en el artículo 1 de la Ley 5867


 


4.                  La determinación de si los abogados de la Asesoría Jurídica del Instituto Nacional de Aprendizaje participan de la gestión tributaria en los términos establecidos en el párrafo anterior, es una competencia de la Administración Pública, en atención a las funciones del puesto desempeñado y la estructura organizativa de la institución.


 


            Sin otro particular, atentamente,


 


 


Grettel Rodríguez Fernández


Procuradora Adjunta


 


 


c.i.   Sr.  Carlos Sequeira Lépiz


       Presidente Ejecutivo del Instituto Nacional de Aprendizaje


 


 


GRF/Kjm


 


 




__________________________


 


[1][1] Véase además las sentencias números 3502-94 de las 15:28 horas del 12 de julio de 1994, 642-94 de las 14:06 horas del 20 de diciembre de 1994 y 649-93 de las 14:45 horas del 9 de febrero de 1993, 5012-01, de las 10:09 horas del 12 de junio del 2001, entre otros.


 


 


[2] En el mismo sentido, es posible ver los criterios OJ-117-2004 del 27 de setiembre del 2004, C-089-2006 3 de marzo de 2006, C-409-2006 del 9 de octubre de 2006,  entre otros.


[3] En sentido similar, es posible ver los dictámenes C-194-2000 de 22 de agosto del 2000,  C-209-2002 del 21 de agosto del 2002, C-089-2006 3 de marzo de 2006, así como las opiniones jurídicas número O.J.-035-2000 de 27 de abril del 2000 OJ-190-2003 del 13 de octubre del 2003, entre otros.


[4] “A partir de lo dicho entonces se tiene que el Instituto Nacional de Aprendizaje es una institución autónoma del Estado y por ende, a la luz de lo establecido en el artículo 188 constitucional, goza de independencia administrativa pero está sujeta a la ley en materia de gobierno.“ (Sala Constitucional, resolución número 2000-640 de las catorce horas con cincuenta y cuatro minutos del diecinueve de enero del dos mil.)


 


 


[5]  En sentido similar es posible ver los dictámenes C-209-2002 del 21 de agosto del 2002 y C-144-2007 del 08 de mayo del 2007.


 


[6]  Sobre la necesidad de definir con claridad a partir de las funciones asignadas a cada puesto la sujeción o no al régimen de prohibición, esta Procuraduría ha señalado que: “… el supuesto específico que se incluye tanto en el artículo 118 del Código de Normas y procedimientos Tributarios y 1 de la Ley No. 5867, para sujetar a determinados puestos al régimen de prohibición del ejercicio liberal de la profesión y al subsecuente reconocimiento de  la compensación económica por ese concepto, no podía de ningún modo ser aplicado directamente al momento en que el IMAS fue categorizado por la Ley No. 8343, como “administración tributaria”, ya que para hacerlo se requería la determinación posterior de una serie de parámetros concretos que permitieran definir la naturaleza, funciones y grado de jerarquía que correspondían al supuesto utilizado por las citadas disposiciones normativas, esto dentro de la estructura orgánico-funcional del IMAS, a fin establecer bajo qué condiciones podían aplicarse efectivamente dichas normas para que éstas respondieran al fin propuesto.


 


Lo anterior posee especial trascendencia en tanto no puede perderse de vista que se trata de normas que establecen una prohibición retribuida que afecta la esfera de derechos subjetivos de los servidores públicos, por lo que cobra suma importancia el contar con una definición clara y certera sobre los alcances de esa limitación, a fin de despejar toda duda respecto de quiénes deben ajustarse y cumplir con esa restricción legal al seno de las organizaciones que hasta hace poco conforman la denominada administración tributaria, como es el caso del IMAS.


 


Cabe indicar que en casos similares, en los que ha estado de por medio cierto grado de incerteza en cuanto a qué puestos, dentro de determinada organización administrativa, se les aplica o no el régimen de prohibición, así como el pago de la compensación económica por ese mismo concepto, la División de Asesoría y Gestión Jurídica de la Contraloría General de la República ha establecido que lo prudente es no disponer del pago respectivo hasta que exista certeza al respecto.


 


 


En ese sentido, el órgano contralor ha dispuesto lo siguiente: 


 


 


“(...) Ello se inscribe dentro de una actuación prudente en lo que se refiere a la disposición de fondos públicos que implica aprobar el pago de un considerable plus salarial a gran cantidad de funcionarios, circunstancia en la que, a falta de claridad normativa sobre la materia, lo aconsejable  es no disponer el giro de ninguna suma por este concepto hasta tanto ello no sea correctamente regulado por la normativa de carácter reglamentario, pues resulta improcedente correr el riesgo de aprobar el pago de esas sumas a funcionarios que podrían no tener derecho a tal rubro, en cuyo caso habrían luego de tomarse las acciones legales y administrativas correspondiente para recuperar lo indebidamente pagado por tal concepto”. (Oficio No. 16090 –DAGJ-3421-2004 de 14 de diciembre de 2004- ). 


 


 


Situación similar a la presente, ocurrió en el caso de las corporaciones municipales, catalogadas también en su momento como administraciones tributarias. Y por recomendación nuestra, cada municipalidad, de previo a aplicar aquél régimen de prohibición y reconocer su debida compensación económica, debió determinar cuáles puestos en particular estaban afectos a la prohibición aludida (dictámenes C-006-2001, C-021-2001, C-099-2001, C-307-2002, C-329-2005 y C-016-2003, entre otros muchos;”  (Opinión Jurídica OJ-12-2007 del 20 de febrero del 2007)