OJ-047-2007

11 de junio de 2007

 

 

Licenciado

José Luis Valenciano Chaves

Presidente

Comisión Especial Proyecto de Ley de Telecomunicaciones

Asamblea Legislativa

 

Estimado señor Diputado:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° CE-90-05-07 de 11 de mayo último, mediante el cual solicita de la Procuraduría un criterio en relación con el texto sustitutivo del Proyecto de Ley General de Telecomunicaciones, Expediente N° 16.525.

 

De previo a analizar el proyecto en mención, procede aclarar que la opinión consultiva que se emite no tiene carácter vinculante, dado que se está ante una consulta planteada por una  Comisión Especial de la Asamblea Legislativa y no por un órgano de la Administración Pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.  Además, la consulta se plantea respecto de un proyecto que es manifestación de la potestad legislativa, cuyo ejercicio corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa.  No obstante, se entra a analizar su solicitud como muestra de colaboración de este órgano con el Poder Legislativo.

 

Asimismo, debe señalarse que el plazo de ocho días no resulta vinculante para esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa que se refiere a consultas al Tribunal Supremo de Elecciones la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma.

 

Dado que se trata de un texto sustitutivo, la Procuraduría se referirá exclusivamente a los cambios que presenta en relación con el texto original, que fue objeto de análisis mediante la Opinión Jurídica N° 015-2007 de 26 de febrero del presente año.

 

            Texto sustitutivo que presenta cambios sustanciales en materia de competencia administrativa, el otorgamiento de las concesiones de uso y explotación del espectro electromagnético y en orden a las distintas contribuciones que se exigen a los operadores de redes públicas de telecomunicaciones y proveedores de servicios de telecomunicación.

 

ARTÍCULO 2.-         Objetivos de la ley

 

Los incisos b) y c) de este numeral se refieren a la universalidad y solidaridad en los servicios de telecomunicaciones. En el b) se hace referencia a asegurar la aplicación de los principios y en el f) a fortalecer los mecanismos. Estos no son sino medios de concreción de los principios. Por lo que habría que considerar que en el fondo ambos objetivos son uno solo, por lo que no se justifica una enunciación separada.

 

En orden al inciso d), cabría cuestionarse si por eficiencia no se está entendiendo más bien la eficacia.

 

Un aspecto importante es el valor jurídico de esta referencia a la eficacia, igualdad, continuidad, calidad, cobertura e información. En particular, el usuario tiene un derecho a esa eficacia, igualdad, continuidad, calidad, cobertura, información, nuevas alternativas? En su caso, cómo puede actuar en caso de que el servicio no se preste bajo tales principios?

 

El inciso g) establece como objetivo de la Ley incentivar la inversión en el sector de telecomunicaciones. Un incentivo que debería provenir del marco jurídico, en tanto este establece reglas dirigidas a promover y mantener la equidad, no discriminación, la transparencia en el accionar y la seguridad jurídica. No obstante, a la redacción original se pretende agregar una frase que no se conforma con esa forma de inversión y que desconoce los deberes constitucionalmente establecidos. Así, se establecería que el marco jurídico no puede fomentar el establecimiento de tributos. Pareciera, entonces, que se pretende que las inversiones en el campo de telecomunicaciones no se graven. Pretensión que deja de lado la potestad tributaria del Estado, establecida en el artículo 121, inciso 13 de la Constitución Política y el deber de contribuir dispuesto en el artículo 18 de la misma Norma Fundamental. Salvo que haya una norma legal expresa que otorgue exenciones, la inversión en el ámbito de las telecomunicaciones está y estará sujeta a todos los tributos que el legislador haya establecido o establezca de conformidad con los principios constitucionales en materia de tributación. La frase no puede tener como objeto limitar la potestad tributaria.

 

ARTÍCULO 3:

 

En orden al derecho de autodeterminación informativa, cabe recordar que la necesidad de consentimiento del titular del derecho cede cuando se está en presencia de un interés público definido por ley, que imponga el suministro de la información. Un interés público justifica el suministro de información a SUTEL pero también podría justificar dicho suministro a otras autoridades e incluso a terceros.

 

ARTÍCULO 6.-         Definiciones

 

            En el punto número 10 se define el “grupo económico”. No obstante, no pareciera que esa definición tenga un efecto práctico, por cuanto no se contemplan disposiciones específicas en orden a su funcionamiento, o en su caso, a efecto de evitar que la participación de empresas de un grupo pueda falsear la competencia en el mercado de las telecomunicaciones. En ese sentido sólo encontramos una disposición que concerniría el grupo económico. Es el artículo 75 relativo a la imposición de sanciones. En efecto, dicho artículo permitiría a la SUTEL establecer una sanción pecuniaria a una entidad no con base a sus recursos, sino a los ingresos brutos o ventas anuales de las empresas que conforman el grupo. Estima la Procuraduría que para establecer una regulación como esta, se requiere la inclusión de disposiciones que tiendan a regular la participación del grupo económico como tal en la prestación de los servicios. En particular, en la configuración de las participaciones en la prestación de que se trate y, por ende, en la realización de la conducta infractora. Una disposición como la del artículo 75 se justifica en el tanto en que la empresa infractora domine el grupo económico. Tómese en cuenta, por demás, que el grupo económico puede estar integrado por entidades que no participan en el mercado de telecomunicaciones. En efecto, la definición que se propone se refiere a la unidad de decisión y el criterio de dependencia económica, sin que retenga el objeto social de la empresa.

 

            En cuanto al o) Plan Nacional de Atribución de Frecuencias, éste tiene que ser emitido por el Poder Ejecutivo, integrado por el Presidente de la República y el Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones.

En cuanto al Plan Nacional de Desarrollo de las Telecomunicaciones, es emitido por el Poder Ejecutivo conformado por Presidente de la República y sus Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones y el Ministro de Planificación Nacional y Política Económica.

 

            Pareciera, por demás, que las redes de televisión por cable no están consideradas como redes “televisivas”, ya que se enumeran por separado.

 

ARTICULO 9:

 

En orden al uso oficial, se señala que corresponderá a las bandas de frecuencias necesarias para establecer las comunicaciones de las instituciones del Estado. Al utilizar el término instituciones del Estado se restringe sustancialmente el ámbito de esa categoría. En primer término, porque “instituciones del Estado” deja por fuera al propio Estado (distinto sería si dijera “Estado y sus instituciones”). Luego,  por cuanto no toda entidad pública puede ser considerada institución del Estado. En consecuencia, se deja por fuera todo ente corporativo y ello incluye los entes municipales. Por definición, estarían excluidas las empresas públicas que no tengan una forma de organización institucional. Por lo que es recomendable que se mantenga el término original “Administración Pública”, agregándose empresas públicas o bien, utilizar entidad pública si se quiere que toda entidad pública, independientemente de su forma de organización, pueda acceder a estas frecuencias de uso oficial.

 

En este orden de ideas, en el dictamen N° C-144-2000 de 26 de junio de 2000 entramos a determinar si una empresa pública podía ser considerada institución pública, indicándose:

 

“Quizás por el hecho de que el ente institucional cumple un fin que el Estado le asigna, corrientemente se les enmarca con el adjetivo de “instituciones estatales” o se habla de “Estado y sus instituciones”, término dentro del cual no podrían entenderse comprendidas las corporaciones. Se comprende que, por ejemplo, el artículo 49 de la Constitución cuando se refiere a la función administrativa comprenda el Estado, “sus instituciones” y toda entidad de Derecho Público. Se está recordando con ello que no toda entidad de Derecho Público es una institución.

 

(…).

 

En consecuencia, para que el término “institución” pueda ser empleado en relación con empresas públicas se requiere que la forma de organización de la empresa sea de Derecho Público. Ergo, si la empresa está organizada bajo formas de Derecho Privado no podría entenderse comprendida en el concepto de institución”.

 

ARTICULO 10:

 

El primer párrafo de este artículo introduce criterios técnicos para la asignación y reasignaciones de las frecuencias. En primer término, se establece que el Plan Nacional de Atribución de Frecuencias debe tomar en consideración las recomendaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT) y de la Comisión Interamericana de Telecomunicaciones (CITEL). Luego, se establecen criterios que deben ser observados para determinar que una frecuencia no requiere asignación exclusiva. Lo que implica que el Poder Ejecutivo no goza de libertad para determinar el Plan Nacional de Asignaciones y, por ende, los criterios para la asignación y reasignación de frecuencias. Es claro que la sujeción a esos elementos vincula al Poder Ejecutivo en la elaboración y modificación del Plan de Atribución de Frecuencias.

 

Es de advertir, sin embargo, que la redacción del segundo párrafo podría dar margen para considerar que el Poder Ejecutivo puede modificar el Plan sin sujeción a los límites derivados del primer párrafo. En efecto, se autoriza al Poder Ejecutivo para modificar el Plan Nacional de Atribución de Frecuencias “por razones de conveniencia y oportunidad”, siendo que sería el propio Poder Ejecutivo el competente para valorar esa conveniencia y oportunidad.  En la medida en que el Plan que nos ocupa es consecuencia de un proceso de planificación, va implícita la posibilidad de modificaciones pero estas no pueden responder a la sola oportunidad del momento. Máxime que es con base en ese Plan que pueden ordenarse reasignaciones de frecuencias. En ese sentido, el Plan y su modificación no pueden responder exclusivamente a razones de conveniencia u oportunidad. Por el contrario, la modificación como manifestación de una potestad discrecional se sujeta a los límites propios de la discrecionalidad, tal como resultan de los artículos 15 y  16 de la Ley General de la Administración Pública.

 

Aun cuando se trata de una competencia, el último párrafo no pareciera tener mucha relación con el resto del artículo. En todo caso, la SUTEL tendría otras competencias que se relacionan más con la asignación del espectro.  

 

ARTÍCULO 11.-

 

El proyecto propugna por una disociación entre red de telecomunicaciones y prestación de servicios. Un operador puede prestar servicios utilizando el espectro electromagnético a través de una red pública que no le pertenece.

 

De acuerdo con la redacción propuesta, la concesión de uso del espectro electromagnético sería necesaria únicamente para operar y explotar redes de telecomunicaciones. La concesión habilita al titular para la operación y explotación de la red, debiendo entenderse que dicha habilitación abarca la prestación de todo servicio de telecomunicaciones.

 

La prestación de servicios a través de una red operada o explotada por terceros, no requerirá la concesión de uso prevista en el artículo 121, inciso 14, siendo suficiente la autorización para prestar el servicio, en los términos del artículo 25 de la propuesta.  Nos remitimos a lo indicado en la OJ-015-2007:

 

“En la medida en que exista un uso del espectro electromagnético, el tratamiento de las telecomunicaciones se sujeta a lo dispuesto en el artículo 121, inciso 14 de la Constitución Política. El mecanismo de protección constitucional consiste en la prohibición de un uso y explotación de estos bienes sin concesión legislativa o administrativa, lo que supone un procedimiento especial. De modo que para explotar las ondas electromagnéticas cualquier persona pública o privada requiere una concesión especial aprobada por la Asamblea Legislativa, o en su defecto, una concesión otorgada por la Administración Pública, de conformidad con las estipulaciones y condiciones que la ley establezca. De lo que se sigue que una persona pública o privada solo puede usar el espectro si cuenta con una concesión legislativa o bien, con una concesión dictada con base en una ley que sirva de marco legal.

En este artículo se pone primero la habilitación para operar una red o prestar un servicio que el elemento fundamental que es la habilitación para usar el espectro, con lo cual se invierte la situación.

 

Por otra parte, el servicio telefónico básico tradicional es un servicio de telecomunicaciones. La Ley tiene la pretensión de regular todos estos servicios, salvo los de radiodifusión. Por consiguiente, no se comprende que este artículo establezca que con base en la Ley no pueden otorgarse concesiones para la operación de redes públicas de telecomunicaciones asociadas con la prestación de la telefonía básica. Con base en qué Ley van a ser otorgadas esas concesiones? Tómese en cuenta que el Decreto-Ley que regula al ICE no contempla un procedimiento para otorgar dichas concesiones”.

 

ARTÍCULO 12.-

 

El otorgamiento de la concesión de uso del espectro se sujeta a un procedimiento de concurso que se asemeja al establecido en la Ley General de Concesión de Obras Públicas con servicios públicos, N° 7762 de 14 de abril de 1998. Procedimiento en el cual intervendrán varios órganos: la Secretaría Técnica del Consejo Sectorial de Telecomunicaciones, el Consejo Sectorial de Telecomunicaciones y la Superintendencia de Telecomunicaciones.

 

            El tercer párrafo del artículo establecería la competencia del Consejo Sectorial de Telecomunicación para “realizar  las actividades necesarias para la realización del concurso público” (sic). Lo que da margen para considerar que le corresponde realizar los actos preparatorios para dicho concurso. No obstante de los párrafos siguientes se deriva que dichos actos preparatorios son de la competencia de la Secretaría Técnica del Consejo. En efecto, es este órgano ejecutivo el que realiza las consultas y estudios para definir si es necesario promover un concurso, formar un expediente  y elaborar el cartel del concurso, que es aprobado por el Consejo. Una vez elaborado el cartel debe ser aprobado por el Consejo que ordena su publicación. El concurso se entiende iniciado cuando se ha publicado el cartel. Pero es claro que todos estos actos que dan inicio al procedimiento están a cargo del órgano ejecutivo del Consejo Sectorial y no del Consejo como órgano colegiado.

 

Por otra parte, debería establecerse sobre qué extremos debe dar su criterio la Superintendencia de Telecomunicaciones.

 

ARTICULO 13:

 

Respecto de la propuesta por iniciativa privada para otorgar concesiones de uso, se establece que de ser aprobada por el Consejo “se procederá de conformidad con lo dispuesto en los incisos 2, 4, 5 y 6 del artículo anterior”. No obstante, dicho artículo 12 comprende párrafos, no incisos.

 

ARTÍCULO 14:

 

El inciso g) se refiere a una contraprestación, sin que quede claro a qué se refiere. El proyecto de ley no permite determinar en qué casos se impondría una contraprestación y las condiciones de esta. Lo que genera la duda de si por “contraprestación” se está entendiendo alguna de las tarifas o cánones que se establecen.

 

ARTICULO 15:

 

Si bien la Procuraduría considera que el procedimiento contractual debe regularse conforme el criterio de la Contraloría General de la República, se permite plantear sus dudas en torno a la aplicación de las reglas generales sobre contratación administrativa en orden al concurso público que nos ocupa. En particular, en lo que se refiere a la objeción al cartel ante el Órgano de Control, el recurso de apelación y el refrendo.

 

Observamos que este artículo, salvo por lo dispuesto en el último párrafo, es copia de los artículos 82 y 83 de la Ley de Contratación Administrativa.

 

ARTICULO 17:

 

Para efectos de la adjudicación deberá entenderse que el Poder Ejecutivo está integrado por el Presidente de la República y el Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones.

 

ARTICULO 24:

 

Es causal de resolución del contrato de concesión el incumplimiento del pago de la contribución al FONATEL. Incumplimiento que se produce desde el momento en que la obligación es exigible. Empero, también se establece que es causal de resolución el atraso de al menos tres meses en el pago de la contribución a FONATEL. Conforme el inciso b), el incumplimiento por un mes de las obligaciones daría margen a la resolución. Empero, con el inciso c), el interesado puede incumplir dos meses en sus obligaciones, sin que sea sancionado. Solo sería sancionado si el atraso llega a ser de tres meses. Todo lo cual da margen para cuestionarse si el atraso se considera o no un incumplimiento.

 

Asimismo, queda la duda de si la frase “incumplimiento de las obligaciones y condiciones establecidas en esta Ley, los reglamentos que al efecto se dicten o las impuestas en el contrato de concesión, excepto si se comprueba caso fortuito o fuerza mayor”, tiene como objeto comprender cualquier otro incumplimiento no establecido expresamente en la ley.  Por su ubicación en el artículo, pareciera que la frase introduce incumplimientos específicos de obligaciones.

 

ARTÍCULO 25:

 

Procede reiterar el criterio externado en la OJ-015-2007 de cita, en orden al requisito de autorización:

 

“En el artículo que nos ocupa se presenta una diferencia de regulación en orden al título habilitante para la prestación de servicios, según que el proveedor opere o no la red con la que se presta el servicio. Pareciera que se parte de que quien presta el servicio no utiliza el espectro y que, por ende, no se requiere que la ley establezca las condiciones y requisitos para acceder a ese uso. Empero, la Constitución no distingue entre uso por redes operadas por el que presta el servicio y redes operadas por un tercero. La norma es clara, de modo que lo importante es que la habilitación para el uso del espectro se someta a las reglas procedimentales y a un  “marco normativo detallado en razón del bien involucrado”, que presente “garantías idóneas sobre la explotación razonable del bien de que se trata” Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolución N° 2000-10466. 10:17 hs. 24-11-2000. La diferencia que nos ocupa no está fundada en el bien demanial involucrado, sino en la prestación de servicios con una red que es operada o explotada por un tercero.

 

En todo caso, si se decide mantener la diferencia de marras, debería quedar claro que la autorización para explotar el servicio es una autorización conformadora u operativa  en tanto encauza y orienta la actividad del autorizado hacia la dirección presente en los planes o programas sectoriales o derivables de la propia norma legal. Lo que es conforme con la naturaleza de los servicios de telecomunicaciones, en los cuales aun cuando no se los calificara expresamente de servicios públicos (lo que no es el caso, porque el proyecto parte de que todos los servicios de telecomunicación son servicios públicos, salvo los de radiodifusión), son actividades de interés general que requieren una regulación especial.

 

       Desde esta perspectiva, la Procuraduría considera que la Ley debe regular las condiciones y estipulaciones para que el Poder Ejecutivo acuerde la autorización tanto para dichos servicios comerciales, como para aquellos que involucren un uso no comercial, como se califica a la radiocomunicación privada, radioaficionados, servicios de carácter científico, experimental (quién califica estos dos últimos?). Necesidad que se presenta como imperiosa si tomamos en cuenta que a partir de la autorización original, el proveedor queda habilitado para prestar los servicios de telecomunicaciones que resulten tecnológicamente posibles, artículo 27”.

 

ARTICULO 27

 

En la OJ-015-2007 la Procuraduría objetó el plazo para solicitar la prórroga y resolverla, dispuestos en el artículo 21. En la redacción propuesta se reducen dichos plazos. No obstante, dados los plazos establecidos se genera la duda en orden a las posibilidades reales de que la Administración deba resolver la solicitud en un plazo de tres meses. Lo anterior contando con que el interesado bien podría presentar su solicitud de prórroga seis meses antes de la expiración del plazo original.

 

ARTICULO 29:

 

Este artículo se refiere a los incisos b), c) y d) del artículo 9. Empero, este artículo no está redactado en incisos.

 

ARTICULO 30:

 

En la base de este artículo está el otorgamiento de una libertad de determinar los servicios que pueden ser prestados como consecuencia de la libertad de empresa: libertad para extender sus actividades a nuevas áreas o sectores conexos con prescindencia de toda concesión o autorización administrativa. El  deber de las operadoras de redes o proveedores de servicios se reduce simplemente de informar. El punto es que en la medida en que esa libertad se ejerce sobre un bien demanial, su ejercicio no puede ser absolutamente libre.

 

Ciertamente, existe el deber de información y la falta de esa información se sanciona con la resolución cuando se trate de una concesión (artículo 24, a). Lo que daría margen para considerar que lo dispuesto en el artículo 74, inciso i) se refiere a quienes prestan servicios en virtud de una autorización. Ahora bien, independientemente de cuál sea la sanción por falta de información y cómo se valora la infracción, lo cierto es que el ejercicio de esa libertad puede llevar a una disconformidad con la propia concesión o autorización otorgada o bien, con las disposiciones legales y reglamentarias que resulten aplicables. Supuesto en el cual, el operador o proveedor de servicios no podría prestar el servicio que pretende. Por consiguiente, la SUTEL debería resultar competente no sólo para requerir ajustes, sino para impedir u oponerse a que el operador de redes o el proveedor de servicios preste determinados servicios. Empero, dado que el texto propuesto parte de una libertad de acceso irrestricta, no permite desprender la posibilidad de que el supervisor pueda en el futuro “impedir que un determinado operador preste X servicio”.  Posibilidad que consideramos debe existir.

 

No desconoce la Procuraduría que podría alegarse que esa facultad no es necesaria en virtud de la potestad sancionatoria reconocida a la SUTEL. Ciertamente, en el tanto en que el operador de redes públicas o el proveedor de servicios decidan prestar un servicio que se contrapone con el marco jurídico que lo rige y, en particular, con la concesión o autorización acordada, según se trate, podría alegarse que se está ante una infracción de las establecidas en el artículo 74 del proyecto (infracción grave a). Pero no se trata solo de sancionar, sino de prevenir una situación de ese tipo. Además de que la sanción por esa irregularidad no es disuasiva.

 

ARTICULO 31:

 

De acuerdo con esta disposición, la prestación del servicio telefónico básico tradicional requiere de una concesión legislativa. Lo que significa que este servicio estará reservado al Instituto Costarricense de Electricidad. Mientras la Asamblea Legislativa no otorgue una concesión especial relativa a ese servicio, no existiría libertad de acceso a este servicio. Exclusividad del ICE que tiene sus consecuencias en orden al derecho de acceso universal y la regulación del servicio universal.

 

ARTÍCULO 32:

 

Nos remitimos a las observaciones en orden al artículo 22 del texto original del proyecto.

 

ARTICULO 38:

 

Si SUTEL administrará los recursos del FONATEL de conformidad con esta Ley, eso significa que el Proyecto de Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones no deberá contener disposiciones sobre esa administración.

 

ARTÍCULO 39.-

 

            El inciso a) se refiere a los artículos 14, inciso c) y 26. Es de advertir que de este último artículo no se deriva la potestad de imponer obligaciones de acceso y servicio universal. El texto sustitutivo regula el otorgamiento de las autorizaciones. En el artículo en mención se indica que el “Consejo fijará al solicitante las condiciones de la autorización”, pero de allí no puede deducirse la imposición de estas obligaciones, máxime que lo que se regula es la competencia del Consejo y pareciera se está dejando a la SUTEL la competencia para imponer dichas obligaciones. En orden a las autorizaciones es solamente el artículo 28 el que se refiere a las obligaciones de acceso, servicio universal y solidaridad y ello para efecto de la caducidad de la autorización.

            De acuerdo con el segundo párrafo del inciso a) no toda obligación de acceso y servicio universal es financiada por FONATEL. Lo que implicaría que hay obligaciones cuyo costo debe ser asumido directamente por el operador de la red o el proveedor de servicios. El financiamiento de FONATEL estaría dirigido a mantener la competitividad del operador o proveedor dentro del mercado. Aspecto que reafirma el artículo 40, inciso a).

 

Mantenemos nuestra duda sobre si el condicionamiento que se hace no puede poner en peligro la consecución de los objetivos de acceso universal y servicio universal. El escenario que pareciera dibujarse es aquél en que las obligaciones de mérito están referidas particularmente a un operador público. Pero, bien podría la SUTEL en un futuro imponer obligaciones de acceso universal y servicio universal a  los operadores y proveedores privados. La invocación a su libertad de empresa y la inexistencia de subvenciones podría afectar el cumplimiento de los objetivos en cuestión. Por ende, afectar el derecho de acceso a servicios de calidad en las zonas más desfavorecidas o para los sectores menos favorecidos económicamente. 

 

            El inciso b) se refiere al artículo 31, que se refiere al servicio telefónico básico tradicional, por lo que no tiene relación con lo que se regula. Nos surge la duda de si no se está remitiendo al artículo 36, segundo párrafo.

 

            Se afirma que los proyectos se adjudicarán por medio de concurso, el cual será adjudicado a quien cumpla las condiciones y requiera la subvención más baja. La duda es si el proyecto se refiere a un servicio de telefonía básico, que sólo puede ser prestado por quien es titular de una concesión legislativa especial, se requiere el concurso?

 

ARTICULO 39:

 

            El párrafo final establece un deber de indemnizar, lo que implica que la decisión de disminuir o eliminar el financiamiento con recursos de FONATEL causa daños y perjuicios. Consideramos que se debe precisar más el punto en orden a esta responsabilidad administrativa. No puede dejar de considerarse, por ejemplo, que el operador o proveedor –aun cuando el cumplimiento de las obligaciones no implique un déficit o una desventaja competitiva- podría argumentar que la decisión le causa una lesión y afectar no sólo el cumplimiento de las obligaciones sino su operación o provisión de servicios fuera de ese punto. Partimos, además, de que los recursos con que indemnizaría SUTEL serían los propios de FONATEL. Lo que implica que una parte de los recursos que deberían destinarse al cumplimiento de las obligaciones de acceso y universal tendrían que ser destinadas al pago de las indemnizaciones.

 

ARTICULO 41:

 

En el texto sustitutivo no se determina cuál norma autorizaría a cobrar por el otorgamiento de concesiones.

 

Luego, pareciera que las multas e intereses por mora no serían impuestos por SUTEL. Dada la redacción del artículo 71 pareciera que estas multas y los intereses  por mora serían establecidos por la Administración Tributaria, carácter que no asume SUTEL. En consecuencia, cuáles serían las multas e intereses que impone SUTEL y que se afectan al FONATEL.

 

ARTÍCULO 42.-

 

El artículo es extenso y regula en forma contradictoria aspectos ya establecidos en el 41.

 

Así, el primer párrafo cuya redacción corresponde a una Exposición de Motivos. El destino de los recursos está contemplado ya en el artículo 41 

 

            Se afirma que la Dirección de Tributación es Administración Tributaria. El concepto de Administración Tributaria se define a partir de elementos materiales: el ejercicio de determinadas funciones tributarias junto con la presencia de una condición objetiva determinada por la ley.  Este criterio material determina que un órgano sólo podrá conceptuarse como "administración tributaria" si presenta:

 

a)         la condición de sujeto activo de un tributo y

 

b)         la realización de funciones administrativo-tributarias específicas: el poder recaudador y fiscalizador de ese mismo tributo, lo que implica necesariamente el ser parte en el procedimiento tributario que tienda a determinar, liquidar y revisar un tributo determinado.

 

El sujeto activo de la contribución parafiscal establecida en el artículo 41 es FONATEL. De lo anterior se sigue que desde el punto de vista técnico no puede considerarse que la Dirección General de Tributación constituya la Administración Tributaria relativa a esa contribución. Dada la redacción del artículo 41, último párrafo, a lo sumo podría considerarse que Tributación es agente de percepción.

Por otra parte, si la  Tributación es Administración Tributaria, la fijación de la tarifa debería corresponderle al Poder Ejecutivo y no a SUTEL.

 

Si como se desprende del artículo 41, la Tributación no es Administración Tributaria no cabría la aplicación del Título III del Código Tributario, salvo disposición expresa que así lo disponga.

 

El concepto de contribuyente de esta contribución está establecido en el artículo 41, inciso e).

La última frase del último párrafo es redundante. Tanto el artículo 41 como el primer párrafo de este numeral establecen el destino de los recursos.

 

ARTICULO 51:

 

            En relación con el tercer párrafo, reiteramos lo indicado en la Opinión Jurídica OJ-015-2007, en el sentido de que el plazo de quince días hábiles para que la Autoridad Reguladora de las Telecomunicaciones dicte la resolución final del procedimiento por violación a los derechos de intimidad no contempla los plazos del procedimiento. El procedimiento ordinario implica una comparecencia oral y privada, que debe hacerse con quince días de anticipación (artículos 309 y 310 de la Ley General de Administración Pública). Por consiguiente, el plazo para resolver debe comenzar a correr a partir de que concluya la comparecencia y los autos estén listos para dictar el acto final, no quince días después del recibo del expediente, salvo que se aplique un procedimiento distinto al ordinario. 

 

ARTÍCULO 54.-      

 

Estima la Procuraduría que no es procedente que se vincule la fijación de las tarifas a una metodología determinada. En todo caso, la metodología, en tanto conjunto de operaciones ordenadas, dirigidas a un resultado determinado, es establecida en virtud de criterios técnicos y estos pueden variar. Por consiguiente, lo procedente es establecer que cuáles son los objetivos a los cuales debe dirigirse la fijación de las bases, los parámetros correspondientes para el desarrollo reglamentario del punto. 

 

ARTICULO 58:

 

Reiteramos que la imposición de obligaciones a los operadores y proveedores “importantes”, en particular la obligación de informar, no se sujeta a ningún parámetro. En efecto, el inciso a) no señala sobre qué tipo de información puede recaer la orden. Además, el inciso faculta para que SUTEL determine el nivel de detalle de la información y disponga el medio de publicación.  Existe una absoluta discrecionalidad del regulador que no deja de preocupar. Esa discrecionalidad se amplifica por la posibilidad de exigir al operador o proveedor importantes el suministrar a otros operadores y proveedores, sea con quienes compite, información de la misma calidad que la que se suministra a las filiales o asociados. Ergo, suministrar información como si la empresa concurrente fuese parte de la misma entidad.

 

Estrechamente relacionado con el deber de informar tenemos el deber de facilitar acceso a las “instalaciones esenciales”, término ambiguo.

 

            Por otra parte, el fundamento de la imposición de estas obligaciones radica en la existencia de un operador o proveedor “importantes” en el mercado relevante de que se trate. No obstante, el último párrafo del artículo permite que esas obligaciones sean impuestas a operadores de redes y proveedores que no sean “importantes”. El fundamento sería “circunstancias debidamente justificadas”. El margen de discrecionalidad de la Superintendencia  es absoluto, en tanto ella define libremente cuáles son esas circunstancias, determina por qué son justificadas y a qué operadores o proveedores se las impone. El riesgo de arbitrariedad es grande.

 

ARTÍCULO 70.-

 

No obstante que la Procuraduría discute la naturaleza de la obligación que se establece y, por ende, si se trata de una tasa y no otra forma de tributo, lo cierto es que no puede dejar de señalar el procedimiento complejo para establecer la tarifa. Entiende la Procuraduría que para solucionar los problemas que presentaba el llamado canon por uso del espectro electromagnético, se ha incorporado al proyecto de Ley la regulación de la Tasa por reserva del dominio público radioeléctrico  de la Ley General de Telecomunicaciones española y, en particular, lo dispuesto en el Anexo, numeral 3, punto 2.  No obstante, en tanto tributo debe regularse de una manera más precisa lo relativo a la base imponible a efecto de cumplir con lo dispuesto en el artículo 121, inciso 13 de la Constitución Política. 

 

ARTICULO 75:

 

Reiteramos lo indicado en la OJ-015-2007:

 

El importe de las multas que se fija no está en relación con la gravedad de la infracción.  Dados los montos que se establecen, no pueden considerarse disuasivas de las conductas que se sancionan.

 

            Asimismo, no existe proporción entre esas multas y la posibilidad que se reconoce a la SUTEL de aumentarlas cuando revistan “gravedad particular”.

Nos remitimos a lo indicado en el artículo 6 sobre grupos económicos.

 

ARTICULO 84:

 

Este artículo hace referencia a una serie de Reglamentos, pero no todos han sido previstos en el texto de la Ley.  No queda claro cuál es el organismo competente para emitir dichos reglamentos.

 

TRANSITORIO II: 64

 

El segundo párrafo autoriza a los operadores y proveedores a competir efectivamente para suministrar directamente servicios de telecomunicaciones de redes privadas, INTERNET y servicios inalámbricos móviles. Los servicios en cuestión pueden requerir el uso del espectro electromagnético. Por lo que queda la duda de si tendrán que someterse o no a los procedimientos que la Ley establece o simplemente, por el hecho de estar hoy día operando, adquieren el derecho a operar y prestar el servicio.

 

TRANSITORIO III:

 

Se afirma que el ICE y RACSA podrían continuar prestando los servicios que autoriza la respectiva ley de creación. La duda es respecto de otros servicios, en particular si la libertad que reconoce el Transitorio II les resulta aplicable.

 

            En la forma expuesta, la Procuraduría deja rendido su criterio sobre el proyecto de Ley de Telecomunicaciones.

 

            Del señor Diputado, muy atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

 

 

MIRCH/mvc