C-102-2007

10 de abril de 2007

 

 

 

 

Señor

José Joaquín Arguedas Herrera

Director General

Dirección General de Servicio Civil

S.     D.

 

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su oficio N° DG-578-2006, de fecha 19 de setiembre del 2006, recibido el día 21 de setiembre del mismo año, dando respuesta en los siguientes términos:

 

 

I-                   ASUNTO PLANTEADO.

 

 

Se solicita que esta Procuraduría General de la República, se pronuncie en torno a lo siguiente:

 

“¿Para el reclutamiento y la selección de profesionales en ciencias médicas -enfermería y servicios médicos-, tendiente a llenar plazas vacantes del Régimen de Servicio Civil, se han de efectuar concursos al amparo de lo dispuesto en el Estatuto de Servicio Civil, según su derivación jerárquica constitucional, no obstante, otros (sic) normas Estatutarias regulan este proceso de manera distinta y opuesta al régimen constitucional – Estatuto de Servicios Médicos o el Estatuto de Servicios de Enfermería-, cuál de las disposiciones normativas según su derivación jerárquica ha de prevalecer en la ejecución del reclutamiento y la selección para llenar vacantes, del Régimen de Servicio Civil?”

 

Adjunta al efecto el criterio de la Asesoría Jurídica N° AJ-623-2006, de fecha 13 de setiembre de 2006, que indica:

“En consecuencia llegamos a la conclusión de que los concursos que se realicen para seleccionar a profesionales en medicina y en enfermería dentro de las instituciones del Régimen de Servicio Civil, deben realizarse de conformidad con lo dispuesto por el Estatuto de Servicio Civil, y no por el Estatuto de Servicios de Enfermería ni el Estatuto de Servicios Médicos”.

 

 

II.                            REGULACIÓN DE LOS PROCESOS DE RECLUTAMIENTO Y SELECCIÓN PARA LOS PROFESIONALES EN SERVICIOS MÉDICOS Y LOS PROFESIONALES EN ENFERMERÍA.

 

 

Dentro del marco de la consulta planteada, sin duda alguna es propicio efectuar un análisis de la normativa que se aplica a efecto de examinar la temporalidad y especialidad de las normas y así poder dar respuesta a los cuestionamientos hechos.

 

Para todo servidor público, que se encuentre incorporado en el Régimen de Servicio Civil, en principio se le aplican las disposiciones establecidas en el Estatuto de Servicio Civil, Ley N° 1581 de fecha 30 de mayo de 1953 y su Reglamento, por así disponerlo los artículos 191 y 192 de la Constitución Política; sin embargo, con posterioridad a la emisión de dicho Estatuto, fueron emitidas otras leyes que regulan expresamente las relaciones de servicio entre el Estado y los Profesionales en Servicios Médicos y en Enfermería, proporcionándoles una normativa propia y especial.

 

Es así como el legislador promulga un Estatuto de Servicios Médicos, Ley N° 3671, de 18 de abril de 1966, y un Estatuto de Servicios de Enfermería, Ley N° 7085 de 20 de octubre de 1987, en los cuales –entre otros aspectos- establecen su ámbito de aplicación y cómo se llevarán a cabo los procesos de reclutamiento y selección de personal.

 

En lo que a la consulta interesa, cabe destacar lo que tanto el Estatuto de Servicios Médicos –en adelante Ley N° 3671-, como el Estatuto de Servicios de Enfermería, -en adelante Ley N° 7085-, establecen respecto al reclutamiento y selección de personal.

 

            El artículo 3 de la Ley N° 3671, establece que los procesos de selección de nombramiento se regirán por lo que establezca el Reglamento al Estatuto de Servicios Médicos. En lo que al tema interesa el mencionado artículo reza:

 

“Artículo 3.- Quedará incluido en el Estatuto de Servicios Médicos, el médico nombrado mediante concurso y que haya cumplido satisfactoriamente el período de prueba en la forma que indique el Reglamento de esta ley o la Dirección General de Servicio Civil para los puestos que estén cubiertos por ese régimen.”

 

Por su parte, el numeral sexto de la Ley N° 7085 –al igual que ocurre con los Profesionales en Servicios Médicos-, remite, para lo que a los Profesionales en Enfermería se refiere, al Reglamento al Estatuto de Servicios de Enfermería, Decreto Ejecutivo N° 18190-S del 22 de junio de 1988, debiendo observar éste Reglamento para la coordinación, organización y reglas de los concursos.  Al respecto señala:

 

“Artículo 6°.- Los derechos y las obligaciones de los profesionales en enfermería, en lo que se refiere a concursos, ascensos y calificaciones de servicio, serán regulados en el reglamento de esta ley.”

           

De los textos transcritos con anterioridad se desprende claramente que la regulación, en cuanto a reclutamiento y selección de Personal, sería desarrollado por los respectivos reglamentos.

           

En este orden de ideas, cabe rescatar que al haber sido emitidas las leyes números 3671 y 7085 en fechas posteriores a la emisión del Estatuto de Servicio Civil, se suscitan algunas particularidades de consideración en el presente análisis, pues coexisten normas de igual rango (rango legal), cuyo contenido regula la misma materia (reclutamiento y selección de personal) para un grupo determinado de personas, quienes a su vez, también podrían encontrarse comprendidas dentro del Estatuto de Servicio Civil.

           

No obstante, al respecto debe tomarse en consideración que el Estatuto de Servicio Civil es anterior a los Estatutos de Servicios Médicos y de Enfermería, por lo que no podría entenderse –utilizando el criterio cronológico-  que el primero haya sido derogado tácitamente por los segundos, puesto que el Estatuto de Servicio Civil sigue vigente para un número importante de instituciones y servidores públicos que conforman dicho régimen y que no se encuentran comprendidos dentro de los Profesionales en Servicios Médicos o en Servicios de Enfermería.

           

Ante tales circunstancias, donde no aplica el principio de que la norma posterior deroga a la anterior y no se puede dilucidar cuál norma aplicar, el operador jurídico recurre al principio de especialidad de la norma, por el cual se reconoce que prevalece la norma especial sobre la general.

           

En ese sentido, este Órgano Consultivo en relación con el principio de especialidad de la norma ha comentado lo siguiente:

 

“Es la hermenéutica jurídica la que brinda los criterios que deben guiar esa interpretación y, por ende, la determinación de la norma aplicable.

 

         La doctrina reconoce tres criterios para resolver las antinomias normativa: (sic) el jerárquico, el cronológico y el de la especialidad (...)

 

Empero, normalmente se sostiene que el criterio cronológico tiene como excepción la especialidad de la norma. De acuerdo con esa excepción, se postula que la ley especial no queda derogada sino por otra ley especial. Especialidad que estaría referida a la misma materia. Es de recordar que la especialidad de la norma es un criterio relativo y relacional, que debe ser predicado respecto de una norma en particular y no de un texto legal. Es así como debe diferenciarse si la norma específica es especial y tomarse en cuenta cuál es el fin a que tiende, qué justifica el ejercicio de la potestad legislativa. (...)

 

Es de advertir, no obstante, que el criterio de especialidad de la norma, en tanto señala la prevalencia de la norma especial sobre la general no tiene el valor de una regla jurídica aplicable siempre por sobre el criterio cronológico. Por el contrario, dicha prevalencia cede a favor de la norma general cuando sólo así la norma general posterior adquiere sentido, en virtud de que esa norma general tiene la vocación de regular uniformemente y, por ende, comprender dentro de sus regulaciones los supuestos anteriormente excluidos, prevaleciendo sobre situaciones preexistentes.” (Dictamen N° C-477-2006 del 29 de noviembre de 2006).

 

            Ergo, siendo el Estatuto de Servicio Civil una norma de carácter general, y el Estatuto de Servicios Médicos y de Enfermería, normas especiales, prevalece la aplicación de éstas últimas.

 

Ahora bien, de la normativa especial se desprende que todo lo que se refiere a reclutamiento y selección de personal es regulado conforme se especifica en las disposiciones reglamentarias de cada una de las leyes supracitadas.

 

            Bajo esa perspectiva, habría que remitirse al texto de lo que cada una de las reglamentaciones señala para así poder determinar con exactitud cómo se regirán los procesos de reclutamiento y selección de personal.

 

            En el caso de los Profesionales en Servicios Médicos, el Reglamento a la Ley N° 3671, denominado Reglamento al Estatuto de Servicios Médicos, Decreto Ejecutivo N° 5 del 6 de mayo de 1966, en su Capítulo Segundo, regula el tipo de concursos, el fin de éstos, en qué consiste cada uno de ellos, en qué momento deben realizarse y la forma en que debe la Administración proceder a efectuar tales procesos, es decir, regula de forma especial todo lo referente a la selección de personal (artículos del 2 al 13 de dicho Reglamento); sin embargo, el artículo 13 hace una diferenciación relevante y que se refiere a la normativa que se debe observar en materia de selección de personal para los funcionarios que trabajan para instituciones comprendidas dentro del Régimen de Servicio Civil, expresamente dispone:

 

“Artículo 13.-  Se exceptúan de las disposiciones de este Capítulo, los puestos incluidos en el Régimen de Servicio Civil.”

           

Esto quiere decir que se crearon dos mecanismos diferentes para la selección de los Profesionales en Servicios Médicos; uno para las instituciones públicas que se encuentran excluidas del Régimen de Servicio Civil, y otro, para las instituciones comprendidas dentro de dicho Régimen.

           

Por lo que debe entenderse que aquellos Profesionales en Servicios Médicos sujetos al Régimen de Servicio Civil, en lo que se refiere a concursos siguen los lineamientos establecidos en ese Régimen.

           

De seguido, cabe analizar qué es lo que dispone en relación con el tema el Reglamento aplicable al Régimen de los Profesionales en Enfermería, denominado Reglamento del Estatuto de Servicios de Enfermería, Decreto Ejecutivo N° 18190-S del 22 de junio de 1988.

           

Dicho Reglamento, a partir del artículo 3 hasta el 17, señala la forma en que se deben llenar las plazas vacantes para los Profesionales en Enfermería, los requisitos para ser admitidos en los concursos, a quién corresponde la realización de dichos concursos, la forma en que se deben efectuar, etc.

           

En el caso de los Profesionales en Servicios de Enfermería la situación es diversa a la de los Profesionales en Servicios Médicos, porque para ellos se establece una única forma de realizar el Proceso de Selección y Reclutamiento, sin hacer la diferencia entre los funcionarios que se encuentran dentro del Régimen del Servicio Civil y los que no están incluidos en él.

           

Con base en lo antes expuesto y en aplicación de los criterios cronológico y de especialidad de la normas, en el caso de los Profesionales en Enfermería, prevalece lo dispuesto en la Ley N° 7085 y el Reglamento del Estatuto de Servicios de Enfermería.

 

Ante una consulta similar, en la cual se cuestionaba la aplicación del Estatuto de Servicios de Enfermería, la Procuraduría General de la República externó:

 

“(...)  El artículo transcrito, evidencia la voluntad legislativa de que prevalezca el Estatuto de Servicio de Enfermería frente al régimen de Servicio Civil, y sólo en lo que no se oponga, resultaría de aplicación éste último. (...)

Ya se había indicado anteriormente que los artículos 1 y 12 del Estatuto de Servicios de Enfermería evidenciaban la voluntad del legislador de que, a las relaciones de empleo público relacionada con la enfermería, se les aplicara en primer término ese Estatuto; y sólo supletoriamente, las normas del Estatuto de Servicio Civil. (...)

La anterior afirmación se realiza sin perjuicio de dejar manifiesto que se tiene serias dudas de la constitucionalidad del Estatuto de Servicios de Enfermería, debido a que, de conformidad con nuestra Constitución Política y la jurisprudencia de la Sala Constitucional ya citadas, el cuerpo normativo que debe regular las relaciones entre los servidores público y el Estado, en particular el Poder Ejecutivo, es el Estatuto de Servicio Civil, y no otra normativa ajena a éste que permite la intervención de un ente totalmente extraño a esta relación.” (Dictamen N° C-080-2004, de fecha 9 de marzo de 2004. En sentido similar el dictamen N° C-400-2003, de 18 de diciembre de 2003).

 

A lo anterior se agrega, en lo que interesa, los antecedentes legislativos de la Ley N° 7085, que establecen:

 

“(...) congruentes con nuestro propósito de regular de manera total las relaciones laborales de todos los profesionales en enfermería, con los órganos empleadores, de manera explícita incluimos a los dos sectores: público y privado para evitar diferencias odiosas o discriminatorias que lleguen a regular negativamente, las actividades de las organizaciones de los citados profesionales entre sí y con sus patronos. Pretendemos un sistema general y uniforme” (Exposición de motivos, julio de 1981, folio 1).

 

De lo que antecede se extrae como premisa que la intención del legislador fue crear este estatuto para equiparar la situación de los enfermeros del país, sin hacer distinción entre sector público o privado, y mucho menos entre instituciones públicas.

 

En la propuesta inicial del mencionado proyecto de ley se incluía un artículo 15 –que no está comprendido en la Ley en sí- por el cual se excluía de la aplicación del Estatuto de Servicios de Enfermería a los Profesionales que se encontraran dentro del Régimen de Servicio Civil.

 

Inclusive al momento en que se discutió el proyecto de ley en mención, la Presidencia Ejecutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social apuntó una contradicción entre los artículos 1 y 15 del Estatuto de Servicios de Enfermerías, por cuanto el primero pretendía uniformar el régimen de los Profesionales en Enfermería y el 15 excluía a los Profesionales en esta rama que se encontraban dentro del Régimen de Servicio Civil, al respecto se comentó:

 

“(...) Sin embargo, en el artículo 15 se hace una exclusión de los profesionales en enfermería cubiertos por el Régimen del Servicio Civil. 

 

Desde nuestro punto de vista, la exclusión viene a dejar vigentes en el país dos regímenes diferentes de contratación para los profesionales en enfermería. Si éste fuera en último término el propósito (que repetimos, contradice la intención me dular (sic)) cabría, en aras del método, hacer la exclusión el propio artículo primero, al modo que lo sugerimos en la sección siguiente. 

 

II.  EN CUANTO A LA FORMA Y ALGUNOS ASPECTOS DE FONDO

 

1)  Como ya adelantamos, hay una contradicción al poner de frente al artículo 1 y el artículo 15. Si se tuviera el empeño de mantener ese propósito, a sabiendas de que viene a desvirtuar la filosofía, cabría refundir e uno sólo esos dos artículos, de tal modo que se lean así:

 

 “La presente Ley regirá para todas las instituciones del sector público y establecimientos privados, en los cuales se ejerza la profesión de enfermería, como son los hospitales, clínicas, dispensarios y otros centros de salud, similares, calificados así por la Comisión Permanente a que se refiere la presente ley. Se excluyen de los beneficios que otorga esta Ley, los profesionales en enfermería amparados al Régimen del Servicio Civil.” (Folio 23).

 

            No obstante, en el texto final no se incluyó ningún tipo de exclusión a las enfermeras del Régimen de Servicio Civil, de hecho la Dirección General de Servicio Civil conserva algunas competencias por así disponerlo el Estatuto de Servicios de Enfermería, como es el caso de la materia salarial.

En síntesis, la regulación por la cual se rigen los procesos de selección y reclutamiento de los Profesionales en Enfermería es el Estatuto de Servicios de Enfermería y su Reglamento, supletoriamente, es decir, en ausencia de norma, se aplicará lo dispuesto en el Estatuto de Servicio Civil, por así disponerlo el artículo 12 del Estatuto de Servicios de Enfermería.

 

 

III-             CONCLUSIONES.

 

 

Con fundamento en los razonamientos expuestos este Órgano Consultivo, concluye lo siguiente:

 

1.        De conformidad con la normativa expuesta en el caso de los Profesionales en Servicios Médicos aplica lo dispuesto en el Estatuto de Servicios Médicos y el Reglamento que lo regula (artículos 1, 3 y 4 de la Ley 3671; y los artículos del 2 al 13 del Reglamento al Estatuto de Servicios Médicos, N°5); no obstante, por lo dispuesto en el artículo 13 del Reglamento antes mencionado, para quienes se encuentran dentro del Régimen del Servicio Civil lo que procede –en materia de reclutamiento y selección de personal- es la aplicación de lo dispuesto en el Estatuto de Servicio Civil.

 

2.        En el supuesto establecido en el Estatuto de Servicio de Enfermería, lo procedente es aplicar tanto la Ley N°7085, como su Reglamento 18190-S, con base los criterios cronológico y de especialidad de la norma.

 

Sin otro particular, deferentemente,

           

                       

 

            Ana Cecilia Arguedas Chen Apuy

            Procuradora Administrativa

 

ACACHA/rcht