OJ-008-2007

12  de febrero de 2007

 

 

 

Señora

Ana Helena Chacón Echeverría

Presidenta

Comisión Permanente Especial de la Mujer

Asamblea Legislativa

 

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, atendemos el oficio CM-21-07-05 de fecha 21 de julio del año 2005, suscrito por la Licda. Gloria Valerín Rodríguez, en su condición de Presidenta de la comisión que usted preside, en el que se solicita el criterio técnico - jurídico de esta Procuraduría en relación con el proyecto de ley denominado“Adición de un inciso décimo al artículo 385 del Código Penal”, que se tramita bajo el expediente legislativo No. 15.802.

 

 

 

I- Consideración preliminar.

Tal y como es de su estimable conocimiento, en vista de que la gestión formulada por la Comisión consultante no se ajusta al procedimiento de solicitud de dictámenes, establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los comentarios siguientes no obligan al órgano consultante, ni constituyen jurisprudencia administrativa de acatamiento obligatorio, sino que deviene de una colaboración a los señores Diputados en sus labores legislativas.

 

Se advierte, como es usual frente a este tipo de requerimiento parlamentario, que no se emitirán juicios definitivos o concluyentes sobre la bondad de la innovación legislativa proyectada, y sobre la oportunidad de las medidas que por ese medio se adoptarían, ni nos ocuparemos de formular un análisis sistemático y exhaustivo del proyecto, por ser ello ajeno a la naturaleza de la Procuraduría General de la República como órgano superior consultivo técnico-jurídico que es.

 

Finalmente, conviene advertir que dado que esta Institución no se encuentra dentro de los supuestos que informan lo preceptuado en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, no le es aplicable el plazo de 8 días hábiles ahí dispuesto. [1] En todo caso, estamos atendiendo su solicitud dentro del plazo que nuestras labores ordinarias nos lo permiten.

           

II. Motivación del proyecto en estudio.

Con esta iniciativa de ley los señores legisladores pretenden crear una norma que proteja a las mujeres de la agresión e irrespeto verbal emitidos mediante palabras o gestos obscenos, como una tergiversación del halago y admiración que culturalmente era expresada mediante el piropo cortés y respetuoso que anteriormente caracterizaba a la sociedad costarricense.

Así, restringir el abuso de las expresiones verbales y la malicia del lenguaje social de señas vulgares en contra de la mujer, y motivar un cambio en la mentalidad que se le ha dado a los alagos que reciben, motivan la innovación legal propuesta tendente a evitar el sufrimiento al que se pueden ver expuestas las mujeres mediante manifestaciones de violencia sexual y psicológica, como un hecho social actual que atenta contra sus derechos de libertad e igualdad.

III. Criterio de la Procuraduría General de la República sobre el proyecto de ley número 15.802.

a.      Naturaleza de los tipos contravencionales donde se ubica la reforma en estudio.[2]

El actual Título Segundo del Libro Tercero De las Contravenciones del Código Penal, que inicia en el numeral 385 con las contravenciones contra “las buenas costumbres”, modificó inicialmente la numeración por medio del artículo 9 de la ley No. 7538 de 22 de agosto de 1995, que lo traspasó del número 379 al 381, pasando éste último al número 383 por ley No. 7732 de 17 de diciembre de 1997, artículo 185 inciso a), reformado en su texto por el artículo 2 de ley No. 8250 de 2 de mayo del 2002, para finalmente ser asignado en el numeral actual 385 mediante traslado de numeración que ordenó el artículo 2 de la ley No. 8272 de 2 de mayo del año 2002.

Nuestra Constitución Política, en su artículo 39, contempla las contravenciones en materia penal al indicar que a nadie se le hará sufrir pena si no es, entre otros, por la comisión de lo que denomina “falta”,[3] ubicada en el Libro Tercero del Código Penal, las cuales, en criterio de la doctrina y jurisprudencia constitucional, son entendidas en nuestro medio como faltas menores provenientes de hechos sin trascendencia ni gravedad relevante,[4] en contraposición a los delitos, que protegen bienes jurídicos de mayor relevancia, al grado que aquellos son sancionados con penas de multa, mientras los últimos implican una o varias penas a la vez,[5] incluyendo la privativa de libertad.

Así consta de la exposición de motivos del Código Penal actual, redactada por el Presidente de la Comisión Redactora, Dr. Guillermo Padilla Castro, del año 1970, que indica en cuanto a las contravenciones:

 

“Faltas. Artículos 374 a 413.- La denominación correspondiente a faltas bien pudo ser la de contravenciones, ya que hemos agrupado una serie de hechos sin mayor trascendencia y que no acusan peligrosidad alguna por parte de quienes los cometen. El nombre es indiferente. Lo que cuenta es su contenido puesto que eliminamos infracciones que figuran en el código actual para trasladarlas al libro de los delitos y que deben estar allí en razón de que lo son en su esencia.”

 

Al respecto, la Sala Constitucional, en resolución número 8360 de las 14 horas 12 minutos del 5 de diciembre  de 1997, expediente No .8364-M-97, indicó:

“VI.- La doctrina imperante considera que las contravenciones protegen bienes jurídicos de menor importancia y con este argumento justifican una menor rigurosidad en las formalidades contenidas en el procedimiento que las regula, no permitidas en el procedimiento penal que sanciona los delitos. A simple vista pareciera que tal como está regulado el procedimiento contravencional no presenta ningún problema serio desde el punto de vista social, ni de los derechos humanos. No obstante es muy cuestionable esta postura, si se toma en cuenta que la mayoría de la población contraventora pertenece a una clase social baja o de escasos recursos, o a aquella que tiene valores y costumbres distintos a los de la clase predominante. Desde este punto de vista un importante sector de la doctrina considera que el sistema contravencional sirve como instrumento de control social, criminalizante y opresor de la población más marginada. Si a esto aunamos el hecho de que la mayoría de los contraventores de esta clase, de no pagar la multa, deban cumplir el castigo con pena de prisión, el problema se torna aún más grave y peligroso dentro del contexto de un sistema democrático de derecho.”

 

Para efectos del contenido de la norma, tanto en materia de delitos como en contravenciones, ambos tipos deben ajustarse a lo ordenado por el Principio de Tipicidad Penal,[6] correspondiéndole al legislador valorar la importancia del bien jurídico tutelado aquí, para determinar la procedencia de considerar el tipo penal como una contravención, de acuerdo con la política criminal que se siga para ello. Nuestra jurisprudencia así lo ha consignado:

 

“Si bien no existe una diferencia radical entre delito y contravención, esto por cuanto ambos figuras exigen tanto la demostración de la tipicidad, la antijuricidad, y la culpabilidad. Sin embargo, el legislador –por razones de política criminal- ha preferido ubicar dentro de las contravenciones algunas acciones que considera no son de tal entidad en cuanto a la violación al bien jurídico tutelado y al daño que puedan causar a la sociedad” (Tribunal de Casación Penal, resolución No. 2004-1191 de las diez horas con doce minutos del dieciocho de noviembre del dos mil cuatro).

 

La reforma en estudio plantea un supuesto de hecho y sanción que genera inevitablemente una relación directa con otras normas penales de igual y mayor rango, ya que esa tutela genérica a la persona de no verse perturbado de palabra ni de hecho, es compartida en la legislación penal existente, lo que merece un análisis integral tendente a determinar si la propuesta puede llegar a cumplir con el propósito que persigue.

b. Particularidades del nuevo texto.

 

El nuevo inciso décimo que se propone agregar al guarismo 385 del Código Penal,[7] ubicado dentro de las contravenciones “contra las buenas costumbres”, tiene la especialidad no solo de establecer una pena más gravosa respecto del resto de faltas que comparten una misma sanción, sino también de determinar el sujeto pasivo de la infracción por su sexo, pese a que de las siete conductas actuales reprimidas en esa norma referidas a ofensas contra seres humanos,[8] ninguna hace la diferenciación por sexo, sino que igual se pueden cometer en contra del hombre y de la mujer.

 

Por ello, si bien podría ser tutelado el derecho de ambas personas bajo el presupuesto de la nueva conducta a castigar que se describe en la contravención, es competencia legítima del legislador determinar qué género humano es merecedor de dicha protección, sin que ello implique discriminación o afectación en los derechos del sexo no incluido como sujeto posible de ser afectado –varón-, siempre y cuando dentro de la norma y su posterior interpretación jurisprudencial, no se incorporen disposiciones y consideraciones que cercenen o menoscaben sus derechos.

 

Diferente al caso que nos ocupa, donde el receptor de la falta es exclusivamente la fémina, ocurre cuando la norma afecta derechos sustantivos o adjetivos de un determinado sexo o grupo de personas, situación que puede llevar a desaplicar la norma por razones de constitucionalidad. Así, la determinación de proteger únicamente a la mujer de una agresión verbal o física según establezca el verbo del tipo penal, es una práctica legislativa legítima que, por solo ese hecho, no violenta la igualdad de de derechos de ambos géneros.

 

 

c. Consideraciones sobre la aplicación de la norma respecto a otros tipos penales.

 

La norma represiva que se propone, ubicada dentro del capítulo de contravenciones contra “las buenas costumbres”, está redactada de la siguiente forma:

 

 

“ARTÍCULO 1.- Adiciónese un inciso 10) al artículo 385 del Código Penal, Ley No. 4573, y que diga:

“artículo 385.-

(…)

Palabras o actos obscenos contra una mujer

10) A quien exprese palabras o gestos obscenos o indecorosos contra una mujer. En este caso se impondrá una sanción de treinta a cincuenta días multa.

La autoridad de policía encargada levantará el parte respectivo y lo enviará a los tribunales correspondientes para iniciar el proceso respectivo.”

 

Partiendo del efectivo cumplimiento de los requisitos de tipicidad[9] de la norma en estudio, encontramos otras en la misma sección que aunque comparten una acción típica similar, difieren sustancialmente en el presupuesto de hecho del tipo penal, evitándose problemas en su aplicación por una posible duplicidad de sanción en una misma conducta.

 

De los nueve incisos del artículo 385 citado, es el número cuatro el que contiene un comportamiento similar que podría llamar a confusión con el texto propuesto bajo el título de ”palabras o actos obscenos contra una mujer”. Dispone el inciso 4 del artículo 385 del Código Penal:

 

 

“Artículo 385.—Se impondrá de cinco a treinta días multa:

Proposiciones irrespetuosas

4) A quien expresare a otro frases o proposiciones irrespetuosas, le dirigiere ademanes groseros o mortificantes, o le asediare con impertinencias de hecho, orales o escritas.

 

Como primera acción, esta norma tiene como elemento del tipo emitir frases o proposiciones calificadas como “irrespetuosas”, mientras la nueva conducta propuesta coincide con aquella en proferir palabras que se consideran como “obscenas” e “indecorosas”. Evidentemente la diferencia entre la futura aplicación de una norma u otra sería diferenciar plenamente desde el punto de vista etimológico los conceptos antes citados, como única forma de juzgar cual tipo penal a utilizar ante un hecho que implique expresiones o palabras tendentes a ofender, dañar o humillar a una persona, sin olvidar que lo obsceno e indecoroso podría afectar únicamente a la mujer al ser señalada expresamente como único sujeto procesal ofendido.

 

Veamos el significado de cada uno de estos términos:

a)      La figura adjetiva calificada de “irrespetuosa” implica ausencia de respeto, que en sentido negativo se define como sin atención, consideración, veneración, deferencia o miramiento.[10]

b)      Lo “obsceno” de un término lleva a entenderlo como impúdico, torpe y ofensivo al pudor, ofensivo a la moral en lo relativo al sexo.[11]

c)      Mientras una expresión “indecorosa” lleva a ofender el honor, respeto y dignidad.[12]

 

Si bien dentro de un léxico genérico lo irrespetuoso podría equipararse a lo obsceno e indecoroso, en sentido estricto la primera difiere sutilmente de las otras para efectos de tipicidad de las normas, pues la falta de respeto en una manifestación no alcanza siempre y de forma necesaria la vulgaridad, malicia o lujuria, propios de una manifestación obscena, que tendrá carácter libidinoso, deshonesto, ofensivo al pudor e indecente, criterios todos que el juzgador analiza en cada caso concreto de acuerdo al grueso de las palabras y circunstancias de tiempo y lugar en que se emitan los criterios ofensivos.

 

En otras palabras, una frase irrespetuosa importa menor gravedad que una obscena, al igual que ocurriría en una situación donde se emiten epítetos indecorosos, que podrán ser considerados como indecentes, repugnantes, insolentes, indignos, atrevidos o groseros, que van más allá de un simple irrespeto.

 

De ahí que no se observan problemas de aplicabilidad en el presupuesto de hecho de la nueva contravención propuesta en el proyecto de ley respecto a lo establecido por el inciso 4) del artículo 385 del Código Penal, teniendo en cuenta que aunque en apuntes doctrinarios puedan diferenciarse los conceptos desarrollados, los límites y separación entre ellos dependerá de la valoración y sana crítica del juzgador en cada caso particular, de acuerdo al contenido lingüístico de las frases o palabras y las circunstancias de modo, tiempo y lugar donde se desarrolle los hechos, con la finalidad de encuadrarlos dentro de uno u otro tipo penal contravencional.

 

En cuanto a la segunda acción que contempla la propuesta en estudio, relativo a “gestos obscenos o indecorosos”, igual ocurre con lo expuesto anteriormente sobre las palabras o frases irrespetuosas, pues el numeral 385 del Código Penal, en su inciso 4), atribuye ilegítimo dirigir “ademanes groseros[13] o mortificantes[14]”, conceptos que se entienden más livianos o menos gravosos que la obscenidad e indecoro de una manifestación verbal, sin olvidar que gesto es sinónimo de ademán y seña.

 

Por ese motivo, tampoco se observan en materia de manifestaciones corporales que afecten a una persona, alguna identidad que genere duda sobre la aplicación entre la norma contravencional ya existente y la propuesta por el legislador.

 

Pese a no detectarse problemas de aplicación entre las faltas menores citadas, ante la nueva contravención, se hace necesario valorar la posible coincidencia de la descripción de una misma conducta en dos normas de diverso rango, específicamente entre el nuevo inciso 10) de la contravención número 385 del Código Penal y los delitos contra el honor, pues comparten adjetivos que por razones de especialidad podrían provocar la aplicación de la norma más beneficiosa al imputado, en afectación del delito por ser más gravoso, bajo al figura del concurso aparente de normas[15].

 

El elemento objetivo del tipo penal de la contravención cuyo estudio nos ocupa, consiste en expresar palabras o gestos obscenos o indecorosos contra una mujer, presupuesto que coincide con lo estipulado en el delito de injuria (artículo 145 del Código Penal), que dispone:

 

 

“Injurias. ARTÍCULO 145.- Será reprimido con diez a cincuenta días multa el que ofendiere de palabra o de hecho en su dignidad o decoro, a una persona, sea en su presencia, sea por medio de una comunicación dirigida a ella. La pena será de quince a setenta y cinco días multa si la ofensa fuere inferida en público.”

 

 

Además de compartir un máximo de cincuenta días multa en la pena, ambas normas estipulan ofensas mediante palabra y gestos, pues estos se incluyen como una de las formas de agresión de hecho,[16] compartiendo así las dos formas de comisión ilícita, que son el ofender con palabra o con gestos. Pero es en el bien jurídico tutelado donde confluye la similitud que puede provocar problemas de aplicabilidad de las normas por coincidencia en el tipo de honor que se quiere proteger. Veamos.

 

Pudiéndose cometer ambas infracciones mediante el uso del lenguaje y las señas, el delito de injurias castiga la ofensa de las personas en su dignidad o decoro, mientras la nueva contravención tutela la ofensa obscena e indecorosa, lo cual crea una confusión entre los cuatro términos si la víctima es una mujer, por motivo que la injuria y la contravención compartirían el mismo bien tutelado (decoro). Y en el caso del calificativo de  “obsceno” en la emisión de un hecho oral o físico, ocurre igual en el tanto la ofensa sea obscena y alcance a afectar el honor y decoro de la mujer, ya que es factible y hasta usual, que la obscenidad se entienda como forma de comisión de una ofensa al honor por agresión al decoro y dignidad de las personas, según lo ha reconocido la doctrina:

 

“Obscenidad. … El concepto tiene importancia jurídica. …En Derecho Penal, porque hay muchos delitos configurados por el elemento obsceno; como en términos generales puede decirse que lo son, ya que no todos, algunos delitos contra la honestidad; más concretamente, las exhibiciones y los abusos deshonestos, la corrupción de mayores y menores de edad y las publicaciones pornográficas.”[17]

 

 

Bajo esta inteligencia, al existir un tipo penal con rango de delito que tutela la dignidad y decoro de los hombres y mujeres, y otro nuevo contravencional de menor relevancia que castiga la ofensa obscena e indecorosa contra la mujer, se crea un conflicto de aplicación en los tipos penales al coincidir los presupuestos de hecho de ambos en cuanto al bien jurídico que protegen, pues dada la multiplicidad de formas de comunicación y expresión cultural que están presentes en el lenguaje común, sería difícil contar con una palabra o un gesto que afecte el honor en la dignidad y el decoro y excluirlo de ser indecoroso para no aplicar la contravención, o aquel de claro contenido sexual y sensual que no afecte el honor de una mujer mediante la obscenidad, en el entendido que es posible que una acción obscena sea ofensiva al pudor y tenga un carácter sexual.

 

Para complementar la idea anterior, véase que no podría el concepto de “piropo” el que venga a establecer la diferencia entre la injuria y la contravención propuesta, ya que si bien en la exposición de motivos así consta, en la descripción del tipo penal no, y resulta posible injuriar a una persona mediante una frase que se quiera atribuir de “piropo”, cuando su contenido llegue a afectar el honor y decoro de la persona, en el entendido que ya la tesis de la exigencia del ánimo de deshonrar ha sido superada bastando con que la frase tenga un contenido deshonroso.

 

            Lo anterior tiene respaldo en nuestra jurisprudencia:

 

“Es importante anotar que debe desecharse la llamada teoría de los “animus”, de modo que cuando se hace referencia al animus injuriandi se menciona simplemente la existencia de una conducta dolosa con respecto al carácter ofensivo de las manifestaciones que se hace. Por ello no es admisible indicar que el querellante actuó con un “animus criticandi”. Es claro que lo dicho por él pretendía criticar a los querellantes, pero de una manera ofensiva, tal y como se indica en la sentencia. Es importante anotar que, como se señala por el juzgador, atribuirle a una persona el calificativo de “choricero” tiene un carácter ofensivo. Debe tenerse en cuenta que las palabras deben ser siempre analizadas en el contexto en que se dan, de modo que en ocasiones una expresión dada en un contexto de amistad y de broma puede no tener un carácter ofensivo, que sí lo tiene en otro contexto. Eso precisamente es analizado en la sentencia, en donde se concluye que de acuerdo con las circunstancias las palabras dadas por el querellado eran ofensivas, no pudiendo afirmarse ninguna situación de camaradería entre querellantes y querellado que hiciera dudar de ello, sino más bien habiendo existido roces previos entre ellos con ocasión a las discusiones sobre el acueducto. Se agrega a todo ello que el delito por el que fue condenado el querellado es de injurias, que precisamente se caracteriza porque las ofensas son hechas en presencia de la persona ofendida o bien por medio de comunicación dirigida a ella (artículo 145 del Código Penal). Por ello no tiene ninguna relevancia el alegato de la defensa de que los querellados fueron los que divulgaron en la comunidad lo que dijo el querellante. Las contravenciones mencionadas en el recurso no son aplicables al caso concreto, ya que lo dicho por el querellado constituye un delito de injurias, con un fuerte carácter ofensivo, y no simples manifestaciones mortificantes, no tratándose de hechos, ni refiriéndose a la vida privada de una persona o de su familia. Tampoco se está ante ninguna proposición, no estándose simplemente ante un irrespeto, sino más bien nos encontramos ante una ofensa que se encuadra en el delito de injurias." Sentencia No. 00488 de 4 de julio de 2002, del Tribunal de Casación Penal, expediente No. 01-000029-0361-PE.

 

 

Por ello, habría concurso aparente de normas y aplicación de la norma más beneficiosa por desaplicación del delito ante la contravención, cuando se ofende el honor y deshonra de la mujer, y si la manifestación es obscena. La única forma en que no habría concurso de normas aquí, prevaleciendo el delito ante la contravención, sería que la injuria no provenga de una frase obscena de claro contenido sexual y no afecte el pudor de la afectada, -sin olvidar al agente pasivo femenino-, ya que dada la similitud en el bien ofendido en ambas, si la acción contra una mujer agrede su honor o decoro, se aplicaría la contravención propuesta como norma más beneficiosa, y si la misma es obscena también contra víctima femenina, igualmente prevalecería la falta menor ante el delito, salvo un detallado criterio que lleve a considerar que el honor no se afectó con la obscenidad, lo cual podría provocar problemas de aplicación al juzgador en su labor, máxime cuando actualmente no es indispensable el ánimus injuriandi[18]al bastar el conocimiento del autor que las expresiones o comportamientos tienen carácter lesivo para el honor,[19] pues recurriendo a la jurisprudencia, en estos momentos cabe la posibilidad de que se cumpla con los elementos objetivos y descriptivos delictivos del tipo penal de injuria en desprecio de una norma contravencional más beneficiosa, en razón de calificarse una manifestación verbal o de hecho como “obscena”, entendido este como aquellos que tengan “un claro contenido sexual u ofensivo al pudor”.[20] En otras palabras, una ofensa obscena contra una mujer perfectamente puede herir la honra, pudor y decoro de una persona, siempre y cuando, por supuesto, el autor tenga la voluntad y conocimiento del contenido de sus palabras o hechos respecto a la persona que las recibe, ya que la intención de injuriar se hace mediante la valoración y deducción del acto que se ejecuta, del significado gramatical de las palabras ofensivas, y del lugar, modo y tiempo en que se materializan.[21]

 

En la actualidad no se presenta ese problema de aplicación de normas, en razón que la diferencia entre una manifestación irrespetuosa y otra que afecte el honor y honra de la mujer se delimita fácilmente, e incluso podríamos considerar que un “piropo”, dependiendo de su contenido y circunstancias en que se presentó, dejaría de ser irrespetuoso para ingresar dentro del ámbito delictivo de la injuria, máxime si el mismo resulta obsceno.

 

Aquí el problema se da cuando se compara la intención del legislador en la justificación del proyecto de ley en estudio y el efecto que pude provocar, atendiendo la problemática que presenta regular las manifestaciones culturales pasajeras, fortuitas y ocasionales que encierra un piropo respecto a la tutela actual al honor que hace la legislación penal, puesto que ha sido el verbo calificado como “irrespetuoso” el que ha identificado usualmente una falta leve a la dignidad de la persona, y ampliarlo a lo indecoroso y obsceno de un acto cruza ese límite entre la contravención y el delito, al ser parte usualmente esos calificativos precisamente de la agresión al honor.

 

Palabras como “choricero”,[22] “pachucho”,[23] “perro” e “hijueputa”,[24] y “corrupto”,[25] son claros ejemplos de frases que se enmarcan dentro del tipo penal de injuria. Lo difícil en la aplicación práctica de las normas sería excluir un piropo o palabra no deseada del delito citado, cuando su contenido deshonre y agreda el honor de una mujer o sea obsceno, si notamos que la reforma en estudio incluye expresamente la deshonra y la obscenidad como presupuestos del tipo penal. Con la legislación vigente, si ese piropo es simplemente irrespetuoso, se califica dentro de la contravención del inciso 4) del artículo 385 del Código Penal, pero si la frase o gesto, aun casual o sorpresiva, tiene un claro contenido obsceno (en sentido sexual u ofensivos al pudor) [26] o afecta la honra y honor de la mujer, se tipifica dentro del delito de injuria, pues, reitero, lo que se requiere es que la manifestación humana sea emitida con pleno conocimiento y voluntad de emitirla, con exclusión del ya superado “animus injuriandi”, ya que en la ofensa lo único que se requiere es el dolo común, entendido como el conocimiento y voluntad del sujeto emisor de que sus expresiones y gestos tengan carácter lesivo para el honor de la persona, sin que se requiera una especial finalidad pero sí el saber que ofende mediante una acción que es adecuada para generar una lesión al honor. El Tribunal de Casación Penal, en resolución No. 01150 de las 9:25 horas del 13 de noviembre de 2003, expediente No. 000162-0016-PE amplía la idea anterior bajo el siguiente razonamiento:   

 

“Ello es así porque la teoría seguida por el artículo 145 del Código Penal Costarricense y en general con respecto a los delitos contra el honor es la normativa y no la teoría psicológica. En consecuencia el sujeto debe de saber que injuria; no resultando necesario que conozca otros elementos pertenecientes a la antijuricidad, a la culpabilidad o a la penalidad. El elemento intelectual del dolo se refiere indiscutiblemente, a los elementos que caracterizan objetivamente la acción como típica, o sea, los llamados elementos objetivos del tipo, como lo serían el sujeto, acción, resultado, relación causal o imputación objetiva, objeto material, y otros [...] En este sentido, el tipo subjetivo del delito de Injuria requiere el conocimiento (y, la voluntad) de que se realizan los elementos objetivos del tipo de Injuria; en definitiva, que se injuria, que la acción realizada es adecuada para producir la lesión al honor y que la víctima es una persona jurídica. El elemento voluntad o volitivo. Para lograr conformar un comportamiento doloso, no sólo se requiere que el sujeto haya tenido el simple conocimiento de los elementos objetivos del tipo, ese necesario, sin lugar a dudas, que el autor haya querido la realización del tipo [...] Este querer es independiente y no debe de confundirse con el deseo o los móviles del sujeto. El autor tiene por meta de su acción el querer lesionar el honor, la dignidad y el decoro de que goza una persona, y tiene la plena seguridad de que esta se producirá cuando le infiere las especies ofensivas.”

 

Por las razones expuestas, resultaría confuso el excluir un piropo o gesto que deshonre y sea obsceno y vulgar -ubicado dentro del presupuesto de hecho de una contravención-, de una frase o acto físico que ofenda el honor y pudor de una mujer, para mantener la aplicación del tipo penal de injuria ante la redacción que presenta la reforma sometida a nuestro criterio, ya que en ambas situaciones, igualmente se puede afectar las cualidades morales, sociales o éticas de la mujer con relación su oficio, actividad familiar, cultural o personal, siendo lo relevante verificar si en las circunstancias particulares del caso, se deduce que el agente activo tuvo como propósito mancillar el honor de la ofendida.[27]

            A manera de ejemplo, en la resolución No. 01150 de las 9:25 horas del 13 de noviembre de 2003, del Tribunal de Casación Penal, expediente No. 000162-0016-PE, se confirmó la comisión de un delito contra el honor por motivo de frases y ofensas de hecho en contra de una alumna por parte de su profesor, cuando de alguna forma hizo semejanza entre sus pechos y la geografía de un lugar, lo cual muestra de alguna forma lo difícil de establecer el límite entre un piropo una ofensa al honor, como no ocurre al comparar una frase irrespetuosa con aquel, según se expuso.

De ahí que concluyamos que de mantenerse la propuesta de una contravención que reprima frases o gestos obscenos y que deshonren a una mujer, lejos de establecer una sanción más grave y específica, provocaría una posible desaplicación del delito que en la actualidad sí tutela esas conductas a favor de una mujer.

 

IV. Conclusiones.

 

1. Las contravenciones son faltas menores de poca importancia, con respecto a las normas sancionadas con penas privativas de libertad.

 

2. La tutela que se establezca en un tipo penal en razón del género de la víctima, no implica por ese solo hecho, alguna forma de discriminación o afectación en los derechos del sexo excluido, y es una práctica legislativa válida que cumple en ese aspecto con los requisitos de legalidad y tipicidad.

 

3. Entre el nuevo texto propuesto como falta en contra de las buenas costumbres y el resto de conductas contempladas en la contravención del artículo 385 del Código Penal, incluyendo la de “proposiciones irrespetuosas” del inciso 4), no hay identidad ni confusión en las conductas descritas en ambas que pueda generar problemas de aplicación, subsunción o especialidad.

 

4. En caso de expresiones o gestos dirigidos a la mujer, cuyo contenido ofenda  su honor y decoro o que sean considerado obscenos y contrarios al pudor, se presentaría un concurso aparente de normas entre la contravención contemplada en el proyecto de ley comentado y el delito de injuria estipulado en el artículo 145 del Código Penal, que por efectos de especialidad y aplicación de la norma más beneficiosa, podría provocar la desaplicación del delito contra el honor y hacer prevalecer la contravención que se propone en su perjuicio, sancionado con una pena menor.  
5.  la modalidad de delitotas menores de poca importancia, con respecto a las normas sancionadas con penas privativas de libert

 

 

 

Reciba las muestras de nuestra mayor estima y consideración,

 

 

 

 

            Licdo. Rodrigo Herrera Fonseca

            Procurador Adjunto