C-048-2007

15 de febrero de 2007

 

 

Master

Viriam Mejías Padilla

Presidenta

Colegio de Enfermeras de Costa Rica

S.O.

 

 

Estimada señora:

 

Me refiero a su solicitud de reconsideración en contra del dictamen N. C-193-2005 de 20 de mayo de 2005.

 

Convocada al efecto, la Asamblea de Procuradores conoció y aprobó en sesión 01-2007 el proyecto de dictamen representado por la Dra. Magda Inés Rojas, Procuradora Asesora, que a continuación se transcribe.

 

Dentro del término legal previsto en el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la señora Presidenta del Colegio de Enfermeras de Costa Rica solicita reconsiderar el dictamen N. C-193-2005 de 20 de mayo de 2005, notificado el 23 del mismo mes. El Colegio cuestiona el criterio externado por la Procuraduría en relación con el disfrute del complemento salarial del 15% por parte de las licenciadas en enfermería, así como lo relativo al cálculo de las anualidades sobre el salario de ingreso, criterios contenidos en las conclusiones IV y V del dictamen.

 

 

A-.  SOLICITUD DE RECONSIDERACIÓN

            La discusión del dictamen C-193-2005 está anclada en la titularidad de un derecho a percibir beneficios que habían sido otorgados por disposiciones anteriores. De seguido se fija el criterio de la Procuraduría para luego señalar los fundamentos de la reconsideración que se conoce.

1-.  El dictamen N. C-193-2005

            Mediante oficio CECR-JD-199-2005 de 25 de abril de 2005, el Colegio de Enfermeras de Costa Rica consultó el criterio de la Procuraduría en relación con la interpretación y aplicación de las Leyes Ns. 6836 de 22 de diciembre de 1982 y  7085 de 20 de octubre de 1987 a la luz de la reforma introducida por la Ley N. 8423 de 7 de octubre de 2004, respecto de los incentivos para los profesionales en Enfermería. En concreto, se consultó:

“1)      De conformidad con lo que establece el artículo 4 de la Ley 8423, ¿Los incentivos y beneficios de la Ley 6836, ahora reformada, son un complemento y no un sustituto de ninguna  (sic) otro beneficio o incentivo que el ordenamiento haya reconocido mediante alguna otra fuente normativa o contractual?

2)      De acuerdo con lo que establece el artículo 4 de la Ley 8423 ¿Quedan vigentes todos y cada uno de los beneficios o incentivos reconocidos en otras leyes, reglamento, convenios o contratos individuales a las y los profesionales de la Enfermería, salvo que respecto de ellos opere la derogación tácita?

3)      La reforma a la Ley de Incentivos de Profesionales en Ciencias Médicas, Ley 6836, mediante Ley 8423, tiene como objetivo incorporar a varios profesionales, entre ellos, a las personas profesionales de la Enfermería, en los beneficios o incentivos que los otros profesionales de las ciencias médicas ya disfrutaban. Por esa y otras razones, es correcto afirmar ¿Qué (sic) a los profesionales también se les aplica lo dispuesto por el artículo 12 de la Ley 6836 hoy reformada, llamado mecanismo de revaloración automático?

4)      En virtud, de que los beneficios o incentivos que ya le otorgaban a las personas profesionales de la Enfermería, otras fuentes normativas, convencionales o contractuales, quedan vigentes; al amparo de lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley 8423, y siendo que el artículo 24 del Decreto Ejecutivo No. 18190-S de 22 de junio de 1998, reconoce el complemento salarial de 15 por ciento a los profesionales de Enfermería, este queda vigente ¿Es correcta esta afirmación?

5)      Entre las interpretaciones discriminatorias e ilegales que se escuchan es la de que el porcentaje de anualidad debe ser aplicado únicamente a las anualidades nuevas (a partir de la ley), no a las acumuladas: ¿es esa pretensión jurídicamente posible?”.  

            La Procuraduría dictaminó que:

“I.- Desde la publicación de la Ley Nº 8423, los profesionales en Enfermería y Nutrición, están cubiertos por la Ley Nº 6836 -Ley de Incentivos a los Profesionales en Ciencias Médicas-; por consiguiente tienen derecho tanto a los beneficios salariales generales, como a los específicos, que para esos colectivos o grupos profesionales, aquella normativa establece.

II.- Si bien, como tesis de principio, el salario de los profesionales en ciencias médicas, y especialmente el de los profesionales en Enfermería y Nutrición -caso en consulta-, está constituido únicamente por los rubros expresamente detallados en la comentada Ley de Incentivos, lo cierto es que con base en lo dispuesto por los numerales 20 de la Ley Nº 6836 y 4º de la Ley Nº 8423, deben respetarse otros componentes salariales que venían devengando estos profesionales antes de su inclusión al sistema retributivo del resto de los Profesionales en Ciencias Médicas.

En el caso de los profesionales en Nutrición, la preservación de pluses o incentivos salariales, como derecho adquirido, no alcanza mayor grado de complejidad, pues a nuestro entender, al derecho a percibir el ajuste automático previsto por el numeral 12, aumentos anuales acumulados recalculados a un 3.5% sobre el salario base (art. 16) y el reconocimiento -en caso de ser procedente- del incentivo por dedicación a zona rural (art. 19), que expresamente se derivan de su inclusión al régimen retributivo de la Ley Nº 6836, según reforma introducida por la Ley Nº 8423, deberán sumarse aquellos otros pluses o beneficios salariales que anteriormente venían devengando, sea: la dedicación exclusiva de un 55% del salario base (Resolución DG-070-94) y la carrera profesional (Resolución DG-080-96).

El caso de los profesionales en Enfermería es un poco más complejo. Tendrán indiscutiblemente derecho al disfrute del ajuste automático previsto por el numeral 12, al reconocimiento -en caso de ser procedente- del incentivo por dedicación a zona rural (art. 19); podrán acogerse al beneficio de la dedicación exclusiva (55% adicional sobre el salario base); conservarán la carrera profesional (Resolución DG-080-96), no así el complemento salarial del 15% sobre el salario base, pues el mismo fue concebido como parte integrante de la dedicación exclusiva, pues ambos completaban el 55% que por ese mismo concepto devengaban el resto de los servidores públicos. Deberán considerarse como derechos adquiridos, por un lado, las sumas percibidas por concepto de anualidad antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 8423, y que fueron calculadas sobre el salario ingreso, y por el otro, el número total de anualidades acumuladas, pero no así aquél mecanismo. Así las cosas, el total de las anualidades acumuladas por los profesionales en Enfermería, deberán recalcularse al 3,5% del salario base, como lo dispone el numeral 25 de la Ley Nº 6836.

III.- Conforme a lo expuesto en el acápite anterior, el ajuste automático previsto por el numeral 12 de la Ley Nº 6836 corresponde a todos los profesionales en Ciencias Médicas en ella enunciados, incluidos por supuesto los profesionales en Enfermería y en Nutrición.

IV.- Los profesionales en Enfermería no podrán conservar el complemento salarial del 15% sobre el salario base, pues el mismo fue concebido como parte integrante de la dedicación exclusiva, pues ambos completaban el 55% que por ese mismo concepto devengaban el resto de los servidores públicos. Y bajo ese supuesto, no podría mantenerse junto con la dedicación exclusiva opcional que hoy prevé el numeral 25 de la Ley Nº 6836, porque admitir lo contrario equivaldría a un doble pago por un mismo concepto.

V.- Tanto en el caso de los Profesionales en Enfermería como en el de los Nutricionistas, deberá considerarse como derechos adquiridos, por un lado, las sumas percibidas por ese concepto (anualidad) antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 8423, y por el otro, el número total de anualidades acumuladas, pero no así el mecanismo o fórmula de cálculo empleado. En todo caso, el total de las anualidades acumuladas por dichos profesionales, deberá recalcularse al 3,5% del salario base, como lo dispone el numeral 25 de la Ley Nº 6836.

Sobra decir que el nuevo sistema retributivo en el caso de los Profesionales en Enfermería y Nutrición, rige a partir del 22 de octubre de 2004; esto es, desde la publicación de la Ley Nº 8423 en La Gaceta Nº 207.”

            Es de advertir que el dictamen C-193-2005 de 20 de mayo del 2005 transcribe literalmente el dictamen N. C-194-2005 de 20 de abril del mismo año, dirigido al Director del Servicio Civil y que plantea los puntos que también cuestionó el Colegio en orden a la situación de las enfermeras.

            Conforme lo indicado en dichos dictámenes, la Procuraduría parte de que antes de la reforma a la Ley de Incentivos a los Profesionales en Ciencias Médicas, por Ley N. 8423 de 7 de octubre de 2004, los profesionales en enfermería devengaban un complemento salarial del 15% sobre el salario base y tenían la  “posibilidad de optar por un 40% adicional sobre el salario base por concepto de dedicación exclusiva”, conforme el artículo 8 del Estatuto de Servicios de Enfermería. Además, su aumento anual se calculaba sobre el salario de ingreso, conformado por el salario base más el complemento, estableciéndose el monto de la anualidad según la categoría más cercana, de la Escala de Salarios de la Administración Pública. Se estima que luego de la reforma por Ley N. 8423, a los profesionales en enfermería se les reconoce el ajuste automático previsto en el artículo 12 de la Ley de Incentivos a los Profesionales en Ciencias Médicas, una anualidad de un 3.5% calculada sobre el salario base y la posibilidad de acogerse al beneficio de dedicación exclusiva, que se calculará como un 55 %adicional sobre el salario base.

            Estima la Procuraduría que la Ley N. 8423 produce como efecto un “cambio radical con la implementación de un nuevo sistema salarial” para los enfermeros. Por lo que considera que no puede mantener el sistema anterior como derecho adquirido. En relación con el complemento salarial igual al 15% del salario base, reconocido por Decreto Ejecutivo N. 18190 de 22 de junio de 1988, se estima que “si bien pareciera que el mismo tenía identidad propia, lo cierto es que en el tanto se optara por aquél otro beneficio opcional de la dedicación exclusiva (40%), el mismo sería concebido como parte integrante de aquella, pues así ambos completaban el 55% que por ese mismo concepto devengaban el resto de los servidores públicos”.

Dictamina la Procuraduría que para mantener ese complemento como derecho adquirido, sería necesaria que el profesional en Enfermería no haya optado por el beneficio de la dedicación exclusiva. Si hubiere accedido a la dedicación exclusiva, el complemento no podría mantenerse junto con la dedicación exclusiva opcional que prevé el artículo 25 de la Ley 6836. Se estima, al efecto, que “jurídicamente no puede reconocerse simultáneamente dos beneficios salariales por el mismo concepto, pues obviamente incurriría en un doble pago, por demás indebido por parte de la Administración”.  A efecto de evitar un trato discriminatorio dentro de los profesionales en enfermería, el dictamen interpreta que el complemento fue concebido como parte integrante de la dedicación exclusiva, pues ambos completaban el 55% que por ese supuesto devengaba el resto de los servidores públicos. Por lo que no podría mantenerse junto con la dedicación exclusiva opcional reconocida por el artículo 25 de mérito, a efecto de evitar un doble pago por el mismo concepto. Parte la Procuraduría de que se está ante una relación de empleo público, por lo que se rige por principios propios de una relación de naturaleza pública, que pueden ser contrapuestos a los principios de Derecho Laboral. Por consiguiente, considera que es posible una interpretación restrictiva de los beneficios laborales. Agrega la Procuraduría que no se constata objetivamente ninguna lesión patrimonial consecuencia de que la retribución por concepto de dedicación exclusiva que se va a recibir sea inferior a la que se recibía antes de la reforma. Ello porque considera que el porcentaje a pagar por dicho concepto se mantiene en un 55% sobre el salario base. Agrega al respecto “cabe indicar que en el fondo, al cambiar el régimen salarial de los profesionales en Enfermería, del Estatutario al de la Ley N. 6836, la clara intención del legislador era que su salario total experimentara un incremento, nunca un rebajo sustancial”.

            Considera la Procuraduría que en el régimen salarial de las enfermeras se ha producido un cambio radical en relación con los aumentos anuales, porque la anualidad se reconocerá como un tres coma cinco por ciento calculada sobre el salario base. Parte de la existencia de una antinomia normativa entre una disposición reglamentaria anterior (Decreto Ejecutivo N. 18190 y una disposición legal posterior (Ley 8423), que priva por su rango superior.  Es por ello que  concluye que el mecanismo establecido en el Decreto para calcular los aumentos anuales no resulta aplicable hacia el futuro. Derecho adquirido serían las sumas percibidas por el concepto y el número total de anualidades acumuladas.

2-.  Solicitud de reconsideración

            En su oficio de reconsideración, el Colegio de Enfermeras se refiere a cada uno de los argumentos invocados por la Procuraduría para descartar el complemento salarial del 15%, lo que se hace en el orden que se indica:

            Sobre la ausencia de identidad propia, el Colegio se cuestiona por qué la Procuraduría no menciona abiertamente la presencia de una derogación tácita. Considera que dicha afirmación no se hace porque el dictamen sostiene que el incentivo se aplica al menos a todos aquellos que teniendo un grado igual o superior a licenciatura no se acogen a la dedicación exclusiva. Por lo que cuestiona si se mantiene el complemento salarial para los que no se acogen a la dedicación exclusiva o si la desaplicación es general. Estima al efecto que la conclusión II del dictamen  contradice el dictamen en su página 10.  En ese sentido afirma que por una parte la Procuraduría reconoce que el incentivo se mantiene para los que no se acogen a la dedicación exclusiva, lo que implica que tiene identidad propia, por cuanto subsiste sin la dedicación exclusiva. En caso contrario, si se desea sostener el punto, tendría que negarse el complemento a los que no se acogen a la dedicación exclusiva. Problema que se enfrenta al hecho de que el Estatuto de Servicios de Enfermería también se aplica a otros profesionales que la Ley N. 8423 no protege como los bachilleres en enfermería. De allí que estime que la interpretación es contraria al ordenamiento.

            Estima que la Procuraduría no debe perder de vista que tanto la Ley N. 8423 como la 6836 tienen un ámbito subjetivo y material limitado, porque sólo se refieren a los profesionales que tienen un grado igual o superior a licenciatura y sólo se refieren a la materia salarial. En tanto que el Estatuto de Servicios de Enfermería tiene un ámbito subjetivo y material mayor porque cubre a todos los profesionales en enfermería y trasciende la materia salarial. Por lo que no se puede sostener que el complemento salarial fue derogado tácitamente por la Ley N. 8423: este complemento se aplica también a los profesionales con grado de diplomado y bachillerato.

            En su criterio, si la Procuraduría admite que los profesionales que se acogen a la dedicación exclusiva no tienen derecho al complemento, está admitiendo que el complemento salarial tiene identidad propia. En caso de que afirme que el complemento salarial fue derogado, la interpretación violentaría el Estatuto de Enfermería y extendería los efectos de la Ley 8423 a grupos que no puede cubrir.

            Considera que el complemento salarial tiene identidad propia porque se crea y aplica de manera separada a la dedicación exclusiva, artículo 24 del Decreto Ejecutivo N. 18190-S de 22 de junio de 1988. Es por ello que se reconoce también a los auxiliares de enfermería, art. 2 de la Ley 7085 y 20 y 28 del Decreto Ejecutivo 18190.

La tesis del Colegio es que el segundo párrafo del artículo 24 antes mencionado no integra el complemento salarial en la dedicación exclusiva. Por el contrario, trata ambos beneficios como aspectos separados: uno es el complemento y el otro el porcentaje de la dedicación exclusiva. Lo que no excluye que la norma establezca un límite a la suma de los dos beneficios. La norma no fija el porcentaje de dedicación exclusiva, que puede variar de institución a institución. El porcentaje de dedicación exclusiva no era de 55%, sino que era la diferencia entre el complemento salarial y el límite máximo concedido por la institución como dedicación exclusiva. Si lo que se concedía por dedicación exclusiva era 55%, a los profesionales en enfermería les correspondía 40% por dedicación exclusiva y 15 por complemento salarial. En orden a la validez de esta interpretación agrega que el complemento salarial es obligatorio, mientras la dedicación exclusiva es facultativa. El complemento se tenía que otorgar incluso a los profesionales que no  podían o no querían acogerse a la dedicación exclusiva. La Procuraduría, añade, convierte en facultativo lo que es obligatorio y reglado, simplemente por no reconocer la naturaleza jurídica de uno y otro beneficio.

En su opinión si se considera que el beneficio ha sido derogado, ello  implicaría que los técnicos y profesionales que no tienen grado de licenciatura pierden el derecho. En cambio, si la Procuraduría  reconoce que lo mantienen, está reconociendo que el complemento tiene identidad propia.

            A favor del carácter separado del complemento salarial agrega el Colegio que dicho incentivo integra el concepto de salario de ingreso, según lo dispuesto en el artículo 25 del Decreto N. 18190. En ese sentido, sirve de base para el cálculo del beneficio de las anualidades de acuerdo con lo dispuesto por el Decreto N. 23546-S. Por ello estima que el complemento salarial tiene un régimen jurídico distinto al de la dedicación exclusiva, así como al salario de clase o salario de ingreso.

            Concibe el complemento salarial como un derecho subjetivo reglado, que el empleador debe reconocer a todo profesional en enfermería. Es un derecho que surge directamente del ordenamiento jurídico positivo y que no está condicionado por el grado académico ni la voluntad del empleado, como sucede con la dedicación exclusiva. Por ende, no está sujeto a la firma de un contrato.

En cuanto a que reconocer el complemento sería incurrir en un doble pago por el mismo concepto, se afirma que el complemento no se otorga por dedicarse el enfermero a la Institución empleadora, ya que se paga aún cuando el profesional no se acoja a la dedicación exclusiva. Ciertamente, se pagaba conjuntamente con la dedicación exclusiva, pero se entendían distintos y complementarios. El artículo 3 de la Ley 8423 no se refiere al complemento salarial, no deroga el artículo 24 del Reglamento. Tampoco lo modifica, por lo que ese complemento continúa fijado en el 15 %. Al no existir derogación del complemento salarial, el 55 % de dedicación exclusiva se suma al 15 % de complemento salarial. Se rompe el límite establecido por el reglamento.

En orden a la violación al principio de igualdad, la solicitud de reconsideración afirma que la equidad guarda relación con los méritos los cuales son valorados por el legislador, bajo el control de la Sala Constitucional. En criterio del Colegio, la reforma legal quiso solventar la inequidad que prevalecía en el reconocimiento de la dedicación exclusiva, pero no quiso solventar la inequidad en el pago por anualidad por cuanto los médicos reciben un 5.5 y los profesionales en enfermería solo el 3.5%.

            En cuanto a la afirmación de que mantener el complemento equivaldría a un trato discriminatorio en materia salarial, estima el Colegio que la Procuraduría debería reconocer que el complemento salarial está establecido por el ordenamiento, el cual le otorga una identidad propia, sin alegar el principio de igualdad para restringir el derecho en contra del ordenamiento. La Procuraduría debería reconocer que la Ley  de Incentivos Médicos establece diferenciaciones y que la Sala ha considerado que dichas diferenciaciones son ajustadas a los principios, valores, normas y derechos constitucionales. 

            Respecto de la creación ilegal de rupturas de las escalas salariales y la introducción de distorsiones que perjudican el erario público y el principio de legalidad presupuestaria, el Colegio manifiesta que no existe ruptura salarial ilegítima porque el complemento encuentra su origen en el ordenamiento. La Procuraduría debe cuidar el erario público pero no en contra de la legalidad. No puede introducir criterios de oportunidad para dejar de lado la  legalidad.

            En cuanto al principio de legalidad presupuestaria señala que éste exige que la Administración cuente previamente con una partida presupuestaria, adecuada, suficiente, disponible a los efectos de hacer frente a las obligaciones propias de su actividad administrativa. Todo gasto debe contar con la correspondiente cobertura presupuestaria. El presupuesto es un parámetro de control de la legalidad del gasto, el cual debe tener fundamento en una obligación de fondo imputable al Estado y debe verse reflejada en el presupuesto mismo. Agrega que el principio se aplica más a la regularidad y conformidad de cada gasto en relación con el presupuesto. En tanto que el ordenamiento jurídico de fondo es el parámetro de legalidad del presupuesto. No se está frente al principio de legalidad presupuestaria, sino frente al de legalidad del presupuesto; es la conformidad del presupuesto con el ordenamiento la que se discute. Añade que el complemento salarial es una obligación fuente del gasto, que obliga a los entes públicos a incluir dentro de sus presupuestos la partida presupuestaria correspondiente. De no reconsiderarse el dictamen, la Procuraduría violaría el principio de legalidad general y provocaría la violación del principio de legalidad del presupuesto y de legalidad presupuestaria. Por otra parte, el complemento no provoca un impacto sobre el erario público, ese impacto es provocado por el aumento del porcentaje por dedicación exclusiva y  por anualidad, impacto que determinó el legislador.

            En cuanto a la afirmación de la necesidad de una interpretación más racional, menos desproporcionada y por ende restrictiva, el Colegio señala que las reglas de interpretación son establecidas por el propio ordenamiento jurídico y vinculan al intérprete jurídico. En su criterio, el principio esencial que guía la interpretación de los incentivos a favor de los profesionales en enfermería está contenido en el artículo 4 de la Ley N. 8423, norma que coincide con el artículo 27 del Decreto Ejecutivo N. 18190. De lo cual se desprende al menos que los aumentos e incentivos establecidos en la ley son un complemento y no un sustituto de los ya existentes, lo que se infiere de la frase “sin perjuicio”; la interpretación y aplicación de la reforma debe estar presidida por el respeto, protección y garantía de los derechos adquiridos por las personas profesionales a que ella se refiere. Los derechos adquiridos que se respetan son los derivados de otras leyes y reglamentos laborales, convenios y arreglos laborales colectivos o contratos individuales de trabajo.  La norma la informa el principio protector, propio del Derecho Laboral, del cual se deriva que en caso de duda debe preferirse la interpretación a favor de la conservación del incentivo y debe hacerse de forma extensiva a favor de los profesionales en general reconocidos por la ley y de los profesionales licenciados en particular. Estima que el hecho de que el artículo 4 de la Ley 8423 esté informado por el principio protector del Derecho de Trabajo no lo convierte en una norma de Derecho Laboral.  De la norma se deriva que su fin es complementar y no sustituir los beneficios vigentes; ampliar y no reducir, proteger y no lesionar los beneficios que el ordenamiento reconoce. Por lo que la interpretación debe estar guiada por dicha finalidad según el artículo 10.1 de la Ley General de la Administración Pública. Lo cual implica respetar los beneficios mayores a los otorgados y reconocidos por la ley. Califica las normas que otorgan beneficios de normas imperativas, indisponibles tanto para los entes públicos como para los empleadores privados.  Por lo que debe interpretarse que los profesionales en enfermería con grado igual o superior a licenciatura tienen todo los beneficios o incentivos generales que la Ley 6836 establece, así como los beneficios específicos que establece para dichos profesionales de enfermería y otros beneficios, incentivos y derechos que se encuentren contemplados en otras leyes, reglamentos, convenios colectivos.

            En cuanto a la existencia de una lesión patrimonial, considera el Colegio que al tener el complemento salarial una identidad propia, su desconocimiento causa una lesión ilegítima a los derechos de los profesionales en enfermería, lo que se manifiesta en que se diminuye un 15% del salario.

            En cuanto a las anualidades, señala el Colegio que el concepto de salario base que utiliza la Ley N. 8423 no es de uso común en el régimen jurídico estatutario de los profesionales en enfermería. Este régimen utiliza los conceptos de salario de clase y salario de ingreso. Por lo que considera que la Ley 8423 no deroga los conceptos de salario de clase o salario de ingreso. La interpretación jurídica debe desentrañar si el salario base es el salario de clase o el de ingreso o un concepto nuevo. Interpretación que, en su criterio, debe tomar en cuenta el artículo 4 de la Ley 8423, en orden a la conservación de los beneficios que disfrutan los profesionales en enfermería. El Colegio interpreta que salario base debe ser entendido como salario de ingreso, lo que implica que el mecanismo vigente para el cálculo de anualidades debe conservarse.

            De lo antes expuesto se deriva que la Procuraduría debe determinar si los beneficios “complemento salarial” y cálculo de anualidades de los profesionales en enfermería se mantienen a partir de la eficacia de la Ley 8423. La consulta nos sitúa en el ámbito de las antinomias normativas y la posible existencia de derechos adquiridos.  A efecto de establecer si existe tal antinomia es imprescindible tomar en cuenta la naturaleza de los beneficios correspondientes y el fin al cual responde la reforma. Aspectos que son analizados de seguido.

 

B-.  EL COMPLEMENTO SALARIAL: UN BENEFICIO CON IDENTIDAD PROPIA

            El Colegio de Enfermeras discrepa del dictamen de la Procuraduría  porque este afirma que, al entrar en vigencia la Ley N. 8423, las enfermeras pierden el derecho a recibir el complemento salarial del 15% sobre el salario base. Afirmación que el dictamen funda en que el complemento salarial habría sido concebido como parte integrante de la dedicación exclusiva, a efecto de completar el 55% que por ese mismo concepto devengaba el resto de los servidores públicos.

 

            En orden a esa discusión debe tomarse en cuenta que el artículo 25 adicionado a la Ley  de Incentivos a los Profesionales en Ciencias Médicas tiene como objeto mejorar la situación de los profesionales en enfermería en orden al porcentaje de reconocimiento por dedicación exclusiva, así como otorgar un aumento por concepto de anualidades.  Dicho artículo no deroga el complemento salarial.

 

1-. La Ley 8423  otorga un aumento en el porcentaje por dedicación exclusiva.

 

La discusión de la Ley N. 8423 estuvo impregnada de consideraciones de índole financiera. La Caja Costarricense de Seguro Social manifestó una fuerte preocupación por la incidencia que en sus finanzas tendría el hecho de reconocer a los profesionales en enfermería y nutrición los beneficios de la Ley de Incentivos Médicos. Asimismo, temía que otros grupos profesionales manifestarán sus reivindicaciones, pretendiendo acogerse a dicha Ley. Situación que se presentaba, en efecto, con los trabajadores sociales. Las cifras que la Caja suministró sobre el costo de la inclusión de los profesionales en enfermería y nutrición en el régimen de incentivos médicos fueron discutidas por los interesados e incluso cuestionadas por los diputados. Se alegó, al efecto, que las cifras no distinguían entre profesionales en enfermería y profesionales cubiertos por la Ley N.  6836, que serían únicamente aquéllos con grado de licenciatura o un grado superior.

 

Parte de la discusión derivaba de que el proyecto tendía a otorgar a los profesionales en enfermería y nutrición aumentos anuales de un 5,5%, equiparándolos con otros profesionales y en particular  con los médicos. Equiparación que la Caja no compartía.

 

En el seno de la Comisión Plena se formó una Subcomisión encargada de estudiar el proyecto. Al final de la discusión, se presentan dos informes de Subcomisión. El Informe de Minoría de 28 de octubre de 2003 señala que ante los riesgos que pueden presentarse para la situación de la Caja y a efecto de no estimular las pretensiones de otros grupos profesionales, se hace necesario reducir el reconocimiento de incentivos a los profesionales en enfermería. De esa forma, este Informe reconoce como único rubro a otorgar el aumento de un 40% a un 55% en la dedicación exclusiva. Toma en consideración el informe que:

 

“…al día de hoy, ese 15% restante lo tienen como un adicional a la base y por tanto de él gozan no sólo los licenciados, sino también bachilleres y auxiliares de enfermería. Esta situación, según informan la Dirección del Servicio Civil y la Caja Costarricense de Seguro Social, obedece a una negociación producida con el sector, en el momento en que se redacta el Reglamento a la Ley de Enfermería. Por ello estimo que éste es el único rubro que se puede otorgar partiendo de un criterio de equidad y justicia” (cfr. Folio 843 del Expediente Legislativo).

 

            El Informe de Mayoría de la Subcomisión, que fue el que se conoció, propuso la adopción de un texto sustitutivo. Bajo el título  “Síntesis de los cambios propuestos en el texto sustitutivo”, señala el informe:

 

“Además a las personas profesionales en enfermería se les reconoce un aumento en la dedicación exclusiva, pasando la misma de un 40% a un 55%.

Tanto la dedicación exclusiva como la anualidad de ambos grupos profesionales (enfermeros y nutricionistas) se reconoce sobre el salario base” (cfr. Folio 861).

 

                        Congruente con lo anterior, el texto propuesto plantea la siguiente redacción para el artículo 25:

 

“La de anualidad en 3,5%, calculada sobre el salario base, se reconoce también para las personas profesionales en enfermería, con grado académico de licenciatura o superior. Además, podrán acogerse al beneficio de la dedicación exclusiva, el cual se calcula como un 55% adicional sobre el salario base”.

 

El proyecto da al artículo 4 de la Ley  el siguiente contenido:

 

“Los aumentos e incentivos que se establecen por esta ley, se fijan sin perjuicio de los derechos laborales adquiridos por las personas profesionales a que la misma se refiere, ya sea mediante leyes y reglamentos laborales o convenios y arreglos laborales colectivos, o contratos individuales de trabajo”.

 

La diferencia fundamental entre los dos Informes radica en el reconocimiento de la anualidad. El Informe de Minoría lo rechaza, en tanto que el de Mayoría propone que  la anualidad pase de un 5,5%, como originalmente se pretendía, a 3,5%.

 

La Comisión adopta el Informe de Mayoría como texto sustitutivo (cfr. folio 892). Cabe señalar que al ser aprobado dicho texto en Primer Debate se planteó una consulta de constitucionalidad ante la Sala Constitucional, que fue resuelta mediante sentencia N. 14251-2003 de 11:52 hrs. de 5 de diciembre de 2003. La Sala consideró que existía un “vicio esencial del procedimiento legislativo” que habría ocurrido: “al ser aprobado un texto sustitutivo por parte de la Comisión con Potestad Legislativa Plena Tercera, y omitir seguir los trámites previstos en el artículo 163 inciso ch) del Reglamento de la Asamblea Legislativa, por lo que el procedimiento debe ser retrotraído hasta el momento posterior a la aprobación del texto sustitutivo mencionado. Por lo demás, no se observa violación del mandato contenido en el artículo 191 en relación con el 73, ambos de la Constitución Política. Asimismo, habiendo sido detectado un defecto invalidante del trámite seguido, esta Sala se abstiene de pronunciarse sobre las dudas de fondo planteadas por los promotores de esta consulta”.

 

El procedimiento se retrotrae, a efecto de cumplir con el plazo establecido en el inciso ch) del artículo 163 del Reglamento (folio 1037). Durante ese plazo no se presentó ninguna moción, por lo que el texto volvió a ser aprobado, obteniendo 16 votos a favor y uno en contra (folio 1062).

Una vez analizado el texto por la Comisión de Redacción, el artículo 25 queda con la siguiente redacción:

“Artículo 25.—La anualidad en un tres coma cinco por ciento (3,5%), calculada sobre el salario base, se reconocerá para las personas profesionales en Enfermería, con grado académico de Licenciatura o uno superior. Además podrán acogerse al beneficio de la dedicación exclusiva, el cual se calculará como el cincuenta y cinco por ciento (55%) adicional sobre el salario base”.

Interesa recalcar que tanto el  Informe de minoría como el de mayoría parten de la existencia de una diferencia en el reconocimiento de la dedicación exclusiva, diferencia que, se afirmaba, debía ser solucionada por razones de justicia y equidad. Para lo cual se acuerda un aumento del 15%, de manera que de un 40% se llegare a un 55% por concepto de dedicación exclusiva. La idea era equiparar el beneficio de dedicación exclusiva según lo reconocido al  resto de servidores públicos con grado de licenciatura.

 

De lo anterior se deriva que el legislador pretendía beneficiar a los licenciados en enfermería con un aumento. Se legisla en los términos indicados para mejorar la situación de los licenciados en enfermería, no para que su situación quedara igual a la existente. Es de advertir, además, que en el Informe aprobado no se hace referencia al complemento salarial.  Al aumentar los beneficios de los licenciados en enfermería no se pretendió afectar la percepción del complemento salarial.

 

Por otra parte, la diferencia entre el Informe de minoría y el de mayoría radica exclusivamente en el reconocimiento del aumento anual, ya que el primero no lo reconoce. Pero ambos Informes parten de que el profesional licenciado en enfermería recibía por concepto de dedicación exclusiva un 40% y no un 55% y que esta diferencia era una de las razones fundamentales por las cuales los profesionales en enfermería reclamaban su ingreso en la Ley de Incentivos Médicos. Como antecedente, al efecto, encontramos el siguiente oficio de la Asociación Nacional de Profesionales de Enfermería de 9 de octubre de 2003, en el cual se manifiesta respecto de un oficio preparado por el Servicio Civil:

 

“Para cerrar la exposición, la condición de cálculo del señor Director ha dejado por fuera la dedicación exclusiva, mejora que se pide para las enfermeras (os) en el proyecto 14852 y que vendría a equilibrar dicho pago a un 55% en relación al (sic) 40% que actualmente recibimos (cfr. Folio 774 del Expediente Legislativo).

 

            En orden a la dedicación exclusiva, el efecto útil de la Ley N. 8423 consiste en aumentar el porcentaje de reconocimiento (de 40% a 55%) y la equiparación correspondiente con el resto de profesionales licenciados acogidos a tal beneficio. La interpretación que se haga del artículo 25 adicionado a la Ley 6836 debe tomar en cuenta el fin de la adición del artículo 25, que no es otro, repetimos, que el aumento del porcentaje de 40% a 55% sobre el salario base.

 

            Definido que el artículo 25 tiene como fin aumentar el porcentaje por concepto de dedicación exclusiva a que tienen derecho los profesionales en enfermería con grado académico de licenciatura, corresponde referirse a la pervivencia del complemento salarial.

 

2-.  Los licenciados en enfermería mantienen el derecho al complemento salarial

            En el dictamen cuya reconsideración se solicita, la Procuraduría partió de que el complemento salarial del 15% constituía “parte integrante de la dedicación exclusiva, al punto de que ambos completaban el 55% que por ese mismo concepto devengaban el resto de los servidores públicos”. En ese sentido niega “identidad propia” al complemento.

El Estatuto de Servicios de Enfermería, Ley N. 7085 de 20 de octubre de 1987, dispuso que la remuneración de los enfermeros colegiados “se regirá por lo que establezcan para los profesionales el Régimen de Servicio Civil y la Ley de Salarios de la Administración Pública”.

            No obstante, al reglamentar dicho Estatuto, el Decreto Ejecutivo N. 18190-S de 22 de junio de 1988 incluyó disposiciones en orden a la escala de salarios de los enfermeros. De esa forma se estableció un régimen compuesto por ocho categorías equivalentes a las ocho clases de puestos de enfermería. Asimismo, se estableció una categoría salarial para los auxiliares de enfermería. Al interno de cada clase distinguió tres grupos salariales correspondientes a los grados de diplomado, bachillerato y licenciatura. El artículo 24 de dicho Reglamento dispuso:

    “Artículo 24.—Horizontalmente, cada una de las clases estará compuesta por tres grupos salariales, cada uno de los cuales corresponderá a los títulos universitarios obtenidos, sea diplomado, bachillerato y licenciatura. A cada uno de estos grupos salariales se les asignará una retribución diferente que tome en cuenta el diferente nivel de formación académica. Además a cada uno de estos grupos salariales se les asignará un complemento igual al 15% del salario base de la clase fundamentado en el Estatuto.

    Las enfermeras(os) licenciadas(os) podrán acogerse al régimen de dedicación exclusiva, conforme con los procedimientos vigentes en el sentido de que el 15% del que antes se habló, más el porcentaje que se reconozca por este último concepto, nunca podrá superar el porcentaje máximo establecido por dedicación exclusiva en la respectiva institución”. La cursiva no es del original.

La regla es muy clara: se establece un salario para cada grupo salarial según el nivel de formación académica pero cada grupo tiene derecho también al complemento del 15% sobre el “salario base de la clase” establecida en el Estatuto.

           

Conforme el primer párrafo del artículo 24, todo profesional en enfermería y los auxiliares de enfermería tienen derecho, en virtud de su relación de empleo, a un complemento salarial que equivale al 15 % sobre el salario base. Ese beneficio  constituye un derecho para el trabajador, derivado directa y exclusivamente de la  norma reglamentaria. Es una obligación para el patrono, obligación que tiene su origen en la norma. En ese sentido, lleva razón el Colegio al afirmar que el reconocimiento de ese beneficio no es potestativo para el patrono. Por ende, no está dentro de las potestades discrecionales del patrono el decidir si otorga o no el incentivo a un determinado grupo salarial y, en su caso, a un determinado trabajador de enfermería. Simplemente es el Decreto el que impone el otorgamiento de ese beneficio. Y la persona trabajadora se hace acreedor al beneficio precisamente por pertenecer a un grupo salarial correspondiente.

 

            Se discute si el complemento salarial tiene una “identidad propia” o si es parte de la dedicación exclusiva. En los términos indicados y considerando el objetivo de la Ley 8423 no queda duda de que el complemento tiene “identidad propia”, no es parte del beneficio de dedicación exclusiva. Veamos:

 

            En primer término, del primer párrafo del artículo 24 no cabe duda que el beneficio del complemento salarial se otorga a todo trabajador en enfermería, incluyendo al auxiliar de enfermería. Comprende, entonces, a profesionales enfermeros que no tengan el grado de licenciatura. No se requiere una determinada formación académica para ser acreedor al complemento. La norma otorga el derecho para quien se encuentre en una relación de empleo y pertenezca a un grupo salarial determinado.

 

            En segundo término, ese porcentaje otorgado imperativamente por la norma reglamentaria es fijo y se calcula sobre el salario base de la clase correspondiente. El beneficio es siempre de un 15%. 

 

            El alcance del complemento salarial difiere sustancialmente, entonces, del beneficio de dedicación exclusiva que puede ser otorgado a determinados funcionarios.

 

            En tercer lugar, el régimen jurídico de uno y otro beneficio es diferente. Las características de la dedicación exclusiva han sido puestas de relieve tanto por la jurisprudencia administrativa como por la judicial y, en particular, la constitucional. El elemento caracterizador de la dedicación exclusiva es el carácter potestativo. La dedicación exclusiva no puede ser impuesta a un funcionario y en ello se diferencia sustancialmente de la prohibición del ejercicio profesional. Corresponde al funcionario acogerse a la dedicación exclusiva. El término “acogerse” podría dar margen a considerar que el patrono está obligado a aceptar cualquier decisión del funcionario de acogerse a la dedicación exclusiva. Sin embargo, la regulación del régimen determina que eso no sea así. La dedicación exclusiva no existe en toda oficina y es potestativo para la Administración el aceptar que un funcionario se acoja al régimen. Lo anterior no significa que la Administración goce de libertad para decidir qué categorías de funcionarios pueden dedicarse exclusivamente a la prestación del servicio. Por el contrario, una de las particularidades del beneficio es que está destinado a funcionarios con profesión liberal y que ostenten el grado de bachiller o de licenciatura, al menos.

            La dedicación exclusiva no nace como un porcentaje fijo, lo cual nos lleva al límite de reconocimiento contenido en el artículo 24 antes transcrito.

 

            La Procuraduría ha considerado que el complemento salarial carece de identidad propia porque el segundo párrafo del artículo 24 establece un límite al reconocimiento del complemento salarial y la dedicación exclusiva. En ese sentido, dispone que la suma del complemento y del porcentaje que se reconozca por dedicación exclusiva no puede superar el 55%. Circunstancia que lleva a la Procuraduría a considerar que el complemento salarial se subsume en el porcentaje de dedicación exclusiva.

 

Es de advertir, sin embargo, que la redacción del artículo no permite establecer esa integración. Por el contrario, la literalidad del segundo párrafo del artículo 24 lleva a concluir que el complemento salarial permanece independiente del porcentaje de dedicación exclusiva, aun cuando se toma en cuenta para efecto del límite a los beneficios que pueden ser obtenidos por los licenciados en enfermería. Nótese que la norma utiliza el término “más”, sea adición. Tenemos, entonces, que a efecto de establecer el límite ambos beneficios son considerados individualmente. Luego, el legislador no dice que se integra, sino que se suma. Desde el punto de vista material y lógico no se adiciona lo que ya forma parte de algo. Si el complemento fuera parte de la dedicación exclusiva no se “sumaría” a ella.

 

            Pero, además, debe tomarse en cuenta que al establecer como límite un 55%, el Decreto 18190, disposición emitida en 1988, no sólo respeta la identidad del complemento salarial y de la dedicación exclusiva como incentivos, sino que tiende a mantener un equilibrio respecto de la situación existente para el resto del sector público. Un equilibrio que se logra al acoger, de manera implícita, como porcentaje máximo por dedicación exclusiva el 40%, porcentaje que era el máximo que en la época podía acordarse al resto de empleados públicos.

 

 En efecto, al momento en que se emite el “Reglamento al Estatuto de Servicios de Enfermería” regía el “Reglamento al Régimen de Dedicación Exclusiva para el Sector Público Descentralizado”, emitido mediante el Acuerdo de la Autoridad Presupuestaria N° 2° de la sesión N° 8 del 29 de marzo de 1983 (publicado en La Gaceta del 19 de mayo de 1983). Preceptuaba tal Reglamento en su artículo 2:

 

 “ Las instituciones del Sector público -según se definen en el artículo 2°, incisos a), b) y c) de la Ley de Creación de la Autoridad Presupuestaria (N° 6821 de 19 de octubre de 1982) con personal cubierto o no por el régimen de Servicio Civil- de acuerdo con su disponibilidad presupuestaria, podrán reconocer una suma adicional desde un diez hasta un cuarenta por ciento sobre el salario base, a aquellos servidores que, en razón de la naturaleza y responsabilidad del puesto que desempeñan, se considere oportuno y necesario otorgarles la compensación por dedicación exclusiva.” (La cursiva no es del original).

 

            Beneficio que se otorgaba a quien tuviera como mínimo el grado de licenciado y en tanto ese grado fuere necesario para el puesto y el servidor cumpliere funciones en la formación correspondiente. 

 

            De acuerdo con dicha disposición, correspondía a la Administración Pública, tomando en cuenta su disponibilidad presupuestaria, reconocer un porcentaje por dedicación exclusiva. Obsérvese que la norma no fijaba un porcentaje; por el contrario, permitía una cierta discrecionalidad a la Administración, en tanto esta podía asignar el porcentaje dentro de un rango del 10% al 40% sobre el salario base. Puede decirse que el Reglamento estableció un piso y un techo dentro de los cuales la Administración fijaba el porcentaje que aplicaría a sus empleados. Ese techo, vigente al momento en que se aprueba el Reglamento al Estatuto del Servicio de Enfermería, era del 40%. Se comprende, entonces, que el Reglamento al Servicio de Enfermería dispusiera como límite el 55%: se reconoce un 15% por complemento salarial y un máximo de 40% por dedicación exclusiva.

 

La debida observancia de la regulación existente en orden a la dedicación exclusiva lleva a concluir que el límite establecido en el artículo 24 del Reglamento al Estatuto del Servicio de Enfermería correspondía enteramente al límite superior establecido en ese momento para la dedicación exclusiva. En consecuencia, cuando el artículo 24 preceptúa que el profesional licenciado en enfermería no podía obtener un beneficio superior al 55%, da lugar a una relación de equilibrio entre los profesionales en Enfermería y otros profesionales para efectos del reconocimiento de la dedicación exclusiva.

 

Lo anterior impide considerar que el segundo párrafo del artículo 24, al establecer el límite en cuestión, pretenda eliminar el derecho de los licenciados en enfermería de percibir el complemento salarial como beneficio independiente. En consecuencia, no puede afirmarse que el complemento carezca de identidad y se encuentre integrado en el beneficio de dedicación exclusiva a que tenían derechos los licenciados en enfermería.

 

            En esta misma línea, cabe recordar que no es sino en 1991 que se modifica en forma genérica el porcentaje por concepto de dedicación exclusiva para el sector público. El Decreto N. 20182 de 9 de enero de 1991, “Normas para la aplicación de la dedicación exclusiva para las instituciones descentralizadas y empresas públicas cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria” dispuso en su artículo 7:

 

  “Las instituciones y empresas del Sector público, -según se definen en el artículo 2°, incisos a), b) y c) de la Ley  6821 de 19 de octubre de 1982 y sus reformas (con personal cubierto o no por el régimen de Servicio Civil y de conformidad con su disponibilidad presupuestaria), podrán reconocer a sus servidores de nivel profesional en razón de la naturaleza y responsabilidad de los puestos que desempeñan, una suma adicional sobre sus salario base por concepto de dedicación exclusiva, de la siguiente manera:

(…).

b) De un 10% a un 55% a aquellos otros que ostentando el grado académico de licenciatura, ocupen un puesto para el que se requiere como mínimo el grado académico de bachillerato universitario y además cumplan los literales c), d), e), f)  y g) del artículo señalado anteriormente”.

 

            No se establece un porcentaje fijo para este beneficio, pero se aumenta el porcentaje máximo por otorgar, subiéndolo a 55%. Disposición que rige a partir del 15 de marzo de 1990. Por consiguiente, es posterior al Reglamento al Estatuto de Servicios de Enfermería. A partir de ese momento se rompe el equilibrio entre el porcentaje máximo que puede ser otorgado a los licenciados en enfermería y el que pueden recibir otros profesionales licenciados del sector público.

 

Es de advertir que no es sino con el Decreto Ejecutivo N. 23669 de 18 de octubre de 1994, “Normas para la aplicación de la dedicación exclusiva para las instituciones y empresas públicas, cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria”,  que se unifican los porcentajes adicionales por dedicación exclusiva, estableciéndolo en 55% para los profesionales licenciados, porcentaje que se mantiene en la actualidad.

 

            La observancia de los cambios efectuados al régimen de dedicación exclusiva permite concluir que el límite de 55% en el artículo 24 del Reglamento al Estatuto no depende ni deriva de la reglamentación que llegó a establecer que los profesionales del sector público, con grado de licenciatura, que se acogieran a la dedicación exclusiva recibirían un porcentaje máximo de 55% sobre su salario base. Por consiguiente, ese porcentaje de 55 % para el resto de profesionales del Sector Público no constituye un elemento de interpretación del texto del artículo 24 que nos ocupa.

 

Tómese en cuenta, además, que a partir de 1991 se establece una diferencia entre los porcentajes a que tienen derechos los licenciados en enfermería y el resto de profesionales licenciados. Diferencia que se profundiza con el Decreto Ejecutivo N. 23669 antes citado. Esa diferencia no se crea en la reglamentación general, sino que deriva de una norma especial, el artículo 24 de repetida cita, que impedía a los licenciados en enfermería recibir más de un 40% por concepto de dedicación exclusiva.

           

            Es decir, no es sino  años después de la emisión del Reglamento al Estatuto del Servicio de Enfermería que se establece el 55% como porcentaje máximo que puede recibir un profesional con grado de licenciatura. Lo que implica que el límite establecido en el artículo 24 del Reglamento en cuestión no respondía, en forma alguna, al límite máximo del 55% del sector público. Antes bien, si el artículo 24 estableció ese límite, 55 %, es porque estaba contemplando el complemento salarial de un 15% y el porcentaje máximo que a la fecha podía ser otorgado a los profesionales con grado de licenciatura y que era de 40%. Porcentaje que establecía el Reglamento emitido por la Autoridad Presupuestaria vigente en 1989 (año en que se emite el Reglamento al Estatuto) y hasta el 14 de marzo de 1990.

 

Puede, entonces, decirse que el porcentaje del 55% del artículo 24 de mérito no se identifica con el porcentaje máximo de dedicación exclusiva reconocido al resto de los servidores públicos en el momento en que se aprueba la Ley 8423. Simplemente, al momento de emisión del Reglamento al Estatuto de Enfermería no se había considerado que el límite máximo por dedicación exclusivo para el resto del sector público pudiese llegar a ser el 55%, en vez de un 40%.

El operador jurídico no puede establecer, entonces, que exista una integración del complemento salarial en el porcentaje de dedicación exclusiva. A lo sumo, lo que puede desprender del artículo 24 es una regla: el máximo reconocido por dedicación exclusiva a los profesionales licenciados en enfermería no puede exceder el máximo que se reconozca al resto de los servidores públicos. Un riesgo que no se produjo porque la Autoridad Presupuestaria modificó la reglamentación sobre dedicación exclusiva, para aumentar el porcentaje máximo por ese concepto, sin que se variara el techo para los licenciados en enfermería. Por ello, los profesionales licenciados en Enfermería mantuvieron un porcentaje de dedicación exclusiva inferior al resto del sector público. Esa diferencia explica el artículo 25 adicionado a la Ley N. 6836. Circunstancia que, en forma alguna, afecta la sustantividad del complemento salarial reconocido a todos los profesionales en enfermería y auxiliares en enfermería.

 

            Afirmamos que los profesionales licenciados en Enfermería mantuvieron un porcentaje de dedicación exclusiva inferior al límite máximo reconocido para el resto del sector público. Un porcentaje del 40% establecido en el artículo 24 de repetida cita y plasmado en los contratos de dedicación exclusiva. Es por dicha circunstancia que el Poder Ejecutivo, al acoger los reclamos administrativos presentados para que se reconocieran las diferencias salariales derivadas de la Ley N. 8423 resuelve que la solicitud para que se cancele diferencias salariales por concepto de dedicación exclusiva “serán reconocidas una vez firme el addendum al contrato respectivo”. Disposición que tiene como antecedente los oficios de la oficina de Proceso Administración de Salarios, que expresamente señalaban que a los reclamantes “se les paga el 40% de Dedicación Exclusiva, el 15% de complemento Salarial hasta el 15 de diciembre de 2005). Así, por ejemplo, resolución N. DM-J-4734-05 de 13:15 hrs. de 23 de septiembre de 2005; resolución DM 9081-M-05 de 31 de octubre de 2005, DM-Y-9223-05 de 21 de noviembre de 2005, entre otras.

 

            Se ha cuestionado si el artículo 25, adicionado a la Ley N. 6836, provoca una derogación tácita del complemento salarial. Puesto que el artículo 25 de la Ley no regula en forma alguna el complemento salarial del 15% a que tienen derecho todos los trabajadores en enfermería, se sigue que dicho artículo no afecta en forma alguna el primer párrafo del artículo 24 del Reglamento al Estatuto de Servicios de Enfermería. No existe antinomia normativa entre ese artículo 25 y el primer párrafo del artículo 24 del Reglamento.

 

            Ahora bien, en la medida en que el fin del artículo 25 de mérito es aumentar de un 40% a un máximo de 55% el porcentaje de dedicación exclusiva a que tienen derecho los profesionales en enfermería con grado de licenciatura, se sigue que dicha norma legal ha derogado el segundo párrafo del artículo 24 que, como reiteradamente se ha dicho, niega el derecho de los licenciados en enfermería que se acogen a la dedicación exclusiva a percibir por ese concepto un porcentaje superior al 40%. Conforme la disposición de rango legal ese porcentaje es hoy de 55%, al cual se suma el complemento salarial del 15%.

 

3-. Respecto de los otros motivos aducidos

 

            Dada la forma en que se resuelve, la Procuraduría estima innecesario referirse a los otros motivos aducidos por el Colegio de Enfermeras en apoyo a la reconsideración del dictamen C-193-2005 en orden al complemento salarial.

 

            No obstante, es necesario señalar que mediante dictamen N. C-428-2006 de 24 de octubre de 2006, la Procuraduría General reconsideró de oficio los dictámenes C-193-2005 y 194-2005 “ en cuanto en ellos se afirmó que el salario de los profesionales en ciencias médicas está constituido “únicamente” por los rubros expresamente detallados en la comentada Ley de Incentivos, sin que se prevea, ni mucho menos se autorice, acudir a otro tipo  de incentivos o incrementos salariales que no sean los taxativamente enumerados y regulados en esa normativa especial”.

 

            A partir de la jurisprudencia judicial, estima la Procuraduría que la Ley N. 6836 constituye “un mínimo”, por lo que sus disposiciones pueden ser complementadas e incluso superadas por otros beneficios o incentivos económicos previstos por otras normas establecidas tanto legal como administrativamente, a condición de que no sean irrazonables y su naturaleza sea diferente a la de los incentivos que reconoce la Ley N. 6836.

 

            Aplicado lo anterior a la situación que nos ocupa, se sigue que la Procuraduría reconoce que a la par del incentivo por dedicación exclusiva establecido ahora por la Ley 8423, los profesionales en enfermería con grado de licenciatura pueden recibir beneficios previstos en otras normas jurídicas, como es el caso del complemento salarial establecido por el Reglamento de repetida cita.

 

            Por otra parte, cabe recalcar que la Procuraduría ha establecido en diversos pronunciamientos que el principio de legalidad presupuestaria determina que  la Administración sólo puede realizar los gastos expresamente autorizados en la Ley de Presupuesto. El presupuesto es fuente del gasto, debiendo contener las partidas presupuestarias necesarias para cubrir las obligaciones a cargo de la Administración Pública. Obligaciones que tienen su fuente en normas jurídicas, en sentencias, en contratos y actos administrativos. En ese sentido, el artículo 24 del Reglamento de referida cita es fuente de una obligación para la Administración Pública que, conforme el principio de legalidad presupuestaria, debe incluir las partidas suficientes para cubrir los montos que genere la obligación derivada del referido artículo. En ese sentido, en el dictamen C-210-97 de  11 de noviembre de 1997 ya habíamos indicado:

 

“Cabe acotar que el derecho del particular no deriva de la Ley de Presupuesto, si no del acto que origina la obligación a cargo del Estado, y que crea en su favor un derecho subjetivo. Derecho que no desaparece por la ausencia de inclusión de una partida presupuestaria o, en su caso, por la decisión de las autoridades financieras de no ejecutar una partida presupuestaria, de retrasar el pago de la obligación no emitiendo los giros correspondientes o bien, no entregando los emitidos. Desde luego que el derecho no deriva de un documento de pago (cheque, giro, etc.) sino de las fuentes de las obligaciones: se ordena pagar por medio de un giro o cheque porque una ley,  sentencia, acto o contrato administrativo, ha creado un derecho en favor de un tercero. Es correcta la afirmación de que la autorización de gasto en la Ley de Presupuesto no genera derechos subjetivos en el tanto en que se diferencie entre fuente del gasto y fuente de las obligaciones y, por ende, entre legalidad ordinaria y legalidad presupuestaria. Lo que explica la inconstitucionalidad de “obligaciones” cuya fuente sea la propia Ley de Presupuesto, como es el caso de las llamadas “partidas específicas”, a que hace referencia la Asesoría Legal : el Presupuesto es autorización del gasto, no fuente de obligaciones. Pero en el tanto esa obligación haya surgido a la vida jurídica por un acto diferente al Presupuesto, resulta claro que una negativa de pagar no sólo violenta los derechos del acreedor, sino que podría generar un enriquecimiento ilícito del Estado, que el ordenamiento no puede tutelar”.

 

            Criterio que está presente en diversos pronunciamientos, entre ellos los dictámenes C-333-2001 de 30 de noviembre de 2001 y C-039-2005 de 28 de enero de 2005.

            Por consiguiente, el que una norma establezca una obligación para el Estado no contraviene el principio de legalidad presupuestaria. Dicho principio resultaría lesionado, empero, si se pretendiera hacer efectiva la obligación sin contar con la autorización presupuestaria que ampare el pago.

 

 

C-.  EL CÁLCULO DE LAS ANUALIDADES

            En su consulta original, el Colegio de Enfermeras de Costa Rica preguntó si el porcentaje de anualidad se aplicaba a las anualidades acumuladas. La Procuraduría dictaminó que debían mantenerse como derechos adquiridos tanto las sumas percibidas por ese concepto  antes de la entrada en vigencia de la Ley N. 8423 como el número total de anualidades acumuladas, pero no el mecanismo o fórmula de cálculo empleado.

Contra esa conclusión el Colegio de Enfermeras argumenta que el concepto de “salario base” que utiliza la Ley N. 8423 no es de “uso común” en el régimen jurídico estatutario de los profesionales en enfermería. En su opinión, los conceptos de “uso común” serían salario de clase y salario de ingreso y sería con base en este último que se han realizado los cálculos de anualidades. Considera el Colegio que la Ley 8423 no deroga los conceptos de salario de clase ni de salario de ingreso. Por lo que se cuestiona qué debe entenderse por salario base: el salario de clase o el de ingreso o si es un concepto nuevo.  Opina que la interpretación debe tomar en cuenta el artículo 4 de la Ley N. 8423 que obliga a una interpretación favorable a la conservación de los beneficios o incentivos vigentes. La conclusión que deduce de dicho artículo es que la Ley N. 6836 es un complemento y no un sustituto del régimen salarial existente.  De allí que considere que salario base es el salario de ingreso.

            Con el artículo 25 adicionado por la Ley N. 8423 el legislador pretende que los beneficios salariales que expresamente allí reconoce se calculen sobre el salario base. Un concepto que debe ser interpretado en términos de la Ley N. 6836. Por consiguiente, para los profesionales en enfermería cubiertos por esta última Ley pierde vigencia lo dispuesto en el artículo 25 del Reglamento al Estatuto de Servicios Médicos.

1-.  Una anualidad de un 3.5% sobre salario base

            Preceptúa el artículo 25 adicionado a la Ley 6836:

“Artículo 25.—La anualidad en un tres coma cinco por ciento (3,5%), calculada sobre el salario base, se reconocerá para las personas profesionales en Enfermería, con grado académico de Licenciatura o uno superior. Además podrán acogerse al beneficio de la dedicación exclusiva, el cual se calculará como el cincuenta y cinco por ciento (55%) adicional sobre el salario base”. La cursiva no es del original.

            Como se ha indicado en el parágrafo anterior, el texto sustitutivo que dio origen a la Ley N. 8423 tenía como uno de sus objetivos el otorgar a los profesionales en enfermería con grado académico de licenciatura una anualidad de un 3.5 %. Se rechazó  la pretensión de los citados profesionales de que se fijara la anualidad en un 5.5% como se reconoce para los médicos. El objetivo, según consta en el Informe de Subcomisión de mayoría era que el beneficio se reconociera “sobre el salario base” (folio 861 del Expediente Legislativo).

            Al retener el salario base para el cálculo de las anualidades, el artículo 25 establece un parámetro que es el que rige para el resto de los profesionales en ciencias médicas. En efecto, es este el concepto utilizado por la Ley 6836 desde su artículo 1, que crea la escala de salarios con once categorías. Dispone esta norma:

“Artículo 1º.- Créase una escala de salarios con once categorías, representadas por niveles de grados que van del G-1 al G-11. Cada nivel o grado tendrá un salario base, un salario de contratación que incluye los sobresueldos, y un incremento anual de un 3,5% sobre el salario base, los cuales formarán los salarios intermedios o pasos hasta un máximo de treinta anualidades”.

            Dentro de esta tesitura, el artículo 5 de la Ley dispone que el salario del médico está constituido por el sueldo base, los aumentos anuales calculados en un 5,5% sobre el salario base y los otros incentivos que se crean. Salario base que también sirve para establecer las anualidades de los otros profesionales: odontólogos y nutricionistas, según artículo 16 de la ley, microbiólogos, farmacéuticos y psicólogos clínicos según artículo 17; asimismo, el salario base sirve para fijar el salario total establecido en el  artículo 13.

            El salario base es el que establece la escala de salarios que rija en la entidad correspondiente según el puesto de que se trate y que se va incrementando conforme lo establece el ordenamiento. La importancia del salario base es que sobre este se calculan los otros beneficios salariales a que tiene derecho el servidor, particularmente las anualidades.

            Un concepto que no es extraño para los profesionales en enfermería. El artículo 24 del Reglamento al Estatuto, de repetida cita, se refiere al salario base de la clase. Lo que implica que para cada clase existe un salario base. Es sobre ese salario base de la clase que se reconoce el complemento salarial. Pero, además, debe tomarse en cuenta que el artículo 2, relativo a las definiciones, utiliza ese concepto. Así, define la “categoría” en los siguientes términos:

“Categoría: Cada una de las divisiones o niveles de la escala de salarios o lugar que ocupa el salario base en esa escala”.

Empero, para los profesionales en enfermería el cálculo de las anualidades se hace a partir del concepto de “salario de ingreso” que no se identifica con salario de base. Lo que obliga a considerar si dicha disposición resulta aplicable para los licenciados en enfermería a partir de la Ley 8423.

2-. Una antinomia que se resuelve a favor de la ley

            El artículo 25 del Reglamento  al Estatuto de Servicios de Enfermería preceptúa:

“Artículo 25.—Se entiende por salario de ingreso, el salario de clase, más el respectivo complemento salarial que le corresponda al profesional en enfermería. Cuando el servidor obtenga un título universitario de mayor nivel (bachillerato, licenciatura), en forma automática se le reconocerá el nuevo grupo salarial que le corresponda desde la fecha que obtuvo el título respectivo, sin perjuicio de las prescripciones de ley.

Únicamente para efectos del reconocimiento del aumento anual, se toma como referencia el salario de ingreso, estableciendo el monto por anualidad que corresponda a la categoría mas cercana, según la Escala de Sueldos y Salarios vigentes”.

 

            Se establece una forma de cálculo especial para los profesionales en enfermería consistente en que las anualidades se calculan no sobre el salario base de clase, como sería lo normal, sino sobre ese salario más el complemento salarial del 15%.

 

Es pretensión del consultante que el 3,5% concedido por la Ley N. 8423 se calcule sobre el salario de ingreso.

 

            La Procuraduría no comparte esa pretensión porque llevaría a desconocer lo expresamente acordado por el legislador. En efecto, tal como se ha indicado supra, el artículo 25 adicionado a la Ley 6836 tiene como objeto permitir que los licenciados en enfermería puedan percibir aumentos anuales de un 3,5 % sobre el salario base, porcentaje que el legislador estableció considerando que los aumentos anuales que en ese momento disfrutaban no superaban el 3%. Al fijar como parámetro de los aumentos anuales el salario base, el legislador no admitió y más bien rechazó la posibilidad de que otros beneficios salariales fueran considerados en la determinación de los aumentos anuales. Al disponer que la anualidad se calcula como un porcentaje fijo (3,5%) sobre el salario base, el artículo 25 de la Ley N. 6836 sustrajo la situación de los profesionales licenciados en enfermería del ámbito de aplicación del artículo 25 del Reglamento al Estatuto de Servicios de Enfermería.

 

            Aduce el Colegio que la Ley N. 8423 no ha derogado los artículos 24 y 25 del Reglamento al Estatuto de Servicios de Enfermería y que la interpretación de la norma debe hacerse en forma favorable a la conservación de los beneficios o incentivos vigentes al momento de aprobación de la Ley. Lo que obliga a determinar si existe una antinomia normativa que lleve a considerar la existencia de una derogación tácita, por una parte y el concepto de derechos adquiridos, por otra parte.

 

Para efectos de establecer si el artículo 25 de la Ley ha derogado tácitamente el artículo 25 del Reglamento, debe partirse de que existe concurrencia de normas cuando en un mismo ordenamiento coexisten dos o más disposiciones contradictorias entre sí o bien,  cuando los supuestos de hecho de varias normas se corresponden plena o parcialmente, de modo que el mismo hecho es comprendido por ambas. El problema se presenta sobre todo cuando la consecuencia jurídica no es la misma, máxime si esas consecuencias se excluyen, que es el supuesto de la antinomia normativa. No obstante, también en los casos en que no hay exclusión recíproca de conclusiones, se requiere determinar si los efectos de ambas normas permanecen o si por el contrario, una elimina a la otra. El principio es que:

"Si las consecuencias jurídicas se excluyen mutuamente, sólo una de las dos normas jurídicas puede conseguir aplicación. Pues no tendría sentido que el orden jurídico quisiera mandar al mismo tiempo A y no A.

Por tanto, en tales casos se tiene que decidir cuál de las dos normas jurídicas prevalece sobre la otra..." K, LARENZ: Metodología de la Ciencia del Derecho, Ariel, Barcelona, 1980, p. 260.

Cabe recordar que las antinomias pueden ser parciales. Lo serán en el tanto las normas en conflicto regulen parcialmente el supuesto que contemplan y, por ende, su ámbito de vigencia no sea idéntico. .

Se debe determinar si se está en presencia de  dos disposiciones contradictorias entre sí, con consecuencias que se excluyen. Y efectivamente este el supuesto. Tenemos por un lado una norma de rango legal que establece que para las enfermeras cubiertas por la Ley 6836 las anualidades se establecerán sobre el salario base y por otro, una norma reglamentaria que obliga a que, para la determinación de las anualidades, se tome en cuenta el complemento salarial de un 15%. La aplicación de una y otra disposición en forma simultánea o concomitante para ese grupo de profesionales (licenciados en enfermería) no es posible porque son regulaciones diferentes y contrapuestas. Por consiguiente, los efectos de la aplicación de ambas disposiciones se excluyen entre sí. O el profesional recibe el aumento anual sobre el salario base o lo recibe sobre el salario de ingreso. Además, no puede considerarse que, en los términos de la ley, salario base se identifique con salario de ingreso.

  La antinomia normativa es parcial, en tanto el artículo 25 de la Ley solo surte sus efectos sobre los profesionales en enfermería que están cubiertos por la Ley 6836, sea los que tienen el grado de licenciado o uno superior. Por el contrario, el Reglamento al Estatuto de Servicios de Enfermería cubre a todos los profesionales en enfermería. En ese sentido, es una disposición general para los profesionales en enfermería.

  La antinomia normativa entre las disposiciones que regulan en forma contradictoria el reconocimiento de las anualidades debe ser resuelta con aplicación del criterio jerárquico. Ello implica que debe hacerse prevalecer lo dispuesto por la ley que, además, es norma posterior. Consecuentemente, el 3,5% de las anualidades debe calcularse sobre el salario base que corresponda en la escala salarial aplicable.

  Se afirma por el Colegio que debe mantenerse la regulación vigente al momento de aprobarse la Ley 8423 por ser más favorable. Lo que nos conduce al problema de los derechos adquiridos.

 

3-.  La fórmula de cálculo no es derecho adquirido                                              

            La derogación de una norma determina la pérdida, total o parcial según el alcance de la derogación, de su vigencia, pero no implica necesariamente que esa norma deje de surtir efectos. Eficacia y vigencia no son términos sinónimos (cf. L. Diez-Picazo (La derogación de las leyes, Civitas, Madrid, 1990, pp. 168-169). Una norma vigente tiene vocación de ser eficaz, pero distintos elementos pueden afectar su eficacia. Por el contrario, normas derogadas mantienen una eficacia excepcional respecto de las situaciones pendientes. En ese sentido, se habla de “supervivencia del derecho abolido”: la norma que pierde vigencia continúa rigiendo los hechos y situaciones acaecidos durante su vigencia, así como determinadas situaciones pendientes; teoría que está relacionada con el tema de los derechos adquiridos.  Uno de los temas más complicados de la Teoría del Derecho.

El ordenamiento constitucional y legal ampara los derechos adquiridos pero el punto es determinar cuándo puede considerarse que se está ante un derecho adquirido o bien, ante una situación jurídica consolidada. Para la Sala Constitucional, el derecho adquirido es aquél que ha ingresado efectivamente en el patrimonio del derecho habiente (resolución N. 0670-94 de las 8:46 hrs. del 23 de diciembre de 1994). Por lo que no puede ser una expectativa de derecho, sino algo consolidado. Para utilizar una frase doctrinal, los derechos adquiridos son los derechos subjetivos perfectos. De la jurisprudencia constitucional y legal se deriva que el derecho adquirido debe tener una substantividad propia, encuentra su origen en la norma generadora pero su efectividad no depende de la vigencia de ésta, porque es parte del patrimonio de la persona. En consecuencia, para establecer en qué consiste ese derecho, no es necesario que la norma generadora esté vigente e incluso no hay que remitirse al texto que establecía el derecho. Es este el caso cuando un incentivo ya forma parte del salario. Por el contrario, no existe situación jurídica consolidada ni derecho adquirido cuando para establecer un determinado beneficio se hace necesario recurrir nuevamente a la norma derogada.

 

Es este el caso de las anualidades, cuyo cálculo requiere remisión a la norma que las reconoce para determinar cómo se hace el cálculo. En efecto, la  anualidad se rige por la norma que esté vigente en el momento en que se establece el derecho a la anualidad.

 

            Dado que se pide “una interpretación favorable” a los intereses del trabajador, corresponde recordar que la interpretación requerida sólo sería posible si el mecanismo de cálculo de las anualidades pudiera considerarse un derecho adquirido. Circunstancia que no procede porque el mecanismo para establecer un beneficio no constituye un derecho adquirido.

            Asimismo, tampoco procede considerar que el 3,5% sobre el salario base constituye un complemento de lo establecido anteriormente para los profesionales en enfermería con grado de licenciatura. En materia de anualidades, para los profesionales licenciados o con grado superior, las regulaciones (artículo 25 de la Ley y artículo 25 del Reglamento) se excluyen, no se complementan.

 

            En ese mismo orden de ideas, cabe señalar que no resulta aplicable el artículo 20 de la Ley de Incentivos Médicos. La fórmula de cálculo de las anualidades no constituye un derecho adquirido y el efecto propio del artículo 20 de mérito es mantener junto a los nuevos incentivos  “derechos laborales adquiridos por los profesionales en ciencias médicas, ya sea mediante leyes y reglamentos laborales o convenios y arreglos laborales colectivos, o contratos individuales de trabajo”. Si la fórmula de cálculo de las anualidades no es derecho adquirido no puede mantenerse junto con los nuevos beneficios.

 

En cuanto a la mención al artículo 4 de la Ley N. 8423, tómese en cuenta que no agrega nada a lo ya establecido en el artículo 20 y, en particular, no tutela expectativas o intereses que, por definición, no tienen el carácter de derechos adquiridos. Ambas normas, artículo 20 de la Ley N. 6836 y 4 de la 8423, son claras: se mantienen los beneficios que tienen carácter de derechos adquiridos. El mecanismo de cálculo de las anualidades no lo es, por lo que no se mantiene.

 

CONCLUSION:

 

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.      El artículo 25 adicionado a la Ley de Incentivos a los Profesionales en Ciencias Médicas, N. 6836 de 22 de diciembre de 1982, reconoce a los profesionales en enfermería con grado de licenciatura o uno superior el derecho a un 55% por concepto de dedicación exclusiva. Al disponer en esos términos, aumenta el porcentaje de dedicación exclusiva a que tienen derecho dichos profesionales y los equipara respecto de ese extremo con el resto de servidores públicos con grado de licenciatura.

2.      El límite a la percepción de la dedicación exclusiva establecido en el segundo párrafo del artículo 24 del Reglamento antes citado ha sido derogado tácitamente por el artículo 25  adicionado a la Ley N. 6836. El límite máximo del beneficio de la dedicación exclusiva para los profesionales en enfermería con derecho a la dedicación exclusiva ha dejado de ser el 40%.

3.      El primer párrafo del artículo 24 del Reglamento al Estatuto de Servicios de Enfermería, Decreto Ejecutivo N. 18190-S de 22 de junio de 1988, establece a favor de todo profesional en enfermería y los auxiliares en enfermería, el derecho a percibir un complemento salarial del 15% sobre el salario base de la clase respectiva. Dicho párrafo no ha sido derogado por el artículo 25 de la Ley N. 6836 de cita.

4.      Ese beneficio se diferencia sustancialmente de la dedicación exclusiva a que tienen derecho los profesionales en enfermería con grado de licenciatura o superior.

5.      Como consecuencia de lo anterior y conforme los artículos 20 de la Ley 6836 de cita y el 4 de la Ley N. 8423 de 7 de octubre de 2004, los profesionales en enfermería cubiertos por la Ley N. 6836 mantienen el derecho a percibir el complemento salarial, establecido en el artículo 24, primer párrafo, del Reglamento de cita junto con la dedicación exclusiva aumentada a un 55%.

6.      Existe una antinomia normativa parcial entre el artículo 25 de la Ley N. 6836 y el artículo 25 del Reglamento al Estatuto de Servicios de Enfermería. Antinomia que se resuelve con la plena aplicación de la ley, en razón de su jerarquía.

7.      Por consiguiente, los profesionales en enfermería con grado de licenciatura o superior no pueden pretender que sus anualidades sean calculadas sobre el salario de ingreso.

8.      Se sigue de lo anterior que las anualidades a que tienen derecho los profesionales en enfermería cubiertos por la Ley N. 6836 de cita se calculan sobre el salario base correspondiente, sin que pueda considerarse para tales efectos el complemento salarial del 15%.

9.      La fórmula de cálculo de las anualidades establecida en el artículo 25 del Reglamento al Estatuto de Servicios de Enfermería no constituye un derecho adquirido para los profesionales en enfermería que han disfrutado ese beneficio.

10.  Los artículos 20 de la Ley N. 6836 y 4 de la Ley N. 8423 disponen que los profesionales en enfermería cubiertos por la primera Ley mantendrán sus derechos adquiridos. Por consiguiente, para considerar que un beneficio se mantiene se requiere que constituya un derecho adquirido. Es este el caso del complemento salarial a que tienen derecho todos los profesionales en enfermería. Empero, no es el caso del mecanismo de cálculo de las anualidades establecido en el artículo 25 del Reglamento de repetida cita.

11.  Se reconsideran los dictámenes N. C-193-2005 y C-194-2006, ambos de 20 de mayo de 2005, en tanto establecen que los profesionales en enfermería no pueden conservar el complemento salarial del 15% sobre el salario base porque fue concebido como parte integrante de la dedicación exclusiva. En virtud de la reconsideración, debe entenderse que ese complemento puede continuar siendo disfrutado por todos los profesionales en enfermería”

De Ud. muy atentamente,

 

 

Ana Lorena Brenes Esquivel

Procuradora General de la República

 

C.i: Director del Servicio Civil

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