OJ-182-2006

21 de diciembre, 2006

 

 

Diputado

Alexander Mora Mora

Presidente

Comisión de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

 

 

Estimado señor:

 

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, Ana Lorena Brenes Esquivel, nos es grato dar respuesta a su atento oficio número CJ-157-08-06 de fecha 9 de agosto hogaño, mediante el cual hace formal solicitud a efecto de que la Procuraduría General de la República vierta su criterio técnico-jurídico en relación con el proyecto de ley tramitado bajo el expediente 16.117, denominado: “Reforma y adición de varios artículos de la Ley de Procedimientos de Observancia de los Derechos de Propiedad Intelectual”.

 

Previo a referirnos al objeto de la consulta, es preciso aclarar los alcances de este pronunciamiento:

 

Como es de su conocimiento, la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, número 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas, establece una competencia asesora a ésta representación en relación con los órganos de la Administración Pública. Dicha normativa, en su numeral 4°, establece que los citados órganos “por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría”. Criterios que, según lo establece el artículo 2° ibídem, resultan vinculantes para las dependencias administrativas consultantes.

 

En ese mismo orden de ideas, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor en pronunciamientos como el OJ-166-2005 de 19 de octubre del 2005, ha reconocido la posibilidad de que la Asamblea Legislativa consulte sobre aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los pronunciamientos emitidos serán vinculantes. Al contrario, tratándose de consultas relacionadas con la labor legislativa encomendada por ley a ese ente, este Órgano se encuentra imposibilitado de emitir criterios, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige.

 

A pesar de lo señalado anteriormente, en un afán de colaboración, se analizará el proyecto de ley consultado, no sin antes advertir que en concordancia con lo antes expuesto, éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes. 

Por otra parte, en razón de que en la nota de solicitud se nos requirió éste criterio en el plazo de ocho días hábiles a partir del recibido de la misma, me permito indicarle que por reiterado criterio de ésta Procuraduría (ver entre otros, las opiniones jurídicas OJ-053-98 de 18 de junio de 1998 y OJ-049-2004 de 27 de abril de 2004), no existe fundamento normativo que nos conmine en esos términos.

 

 

I.-        Pretensión del proyecto de Ley bajo estudio.

 

El proyecto que nos ocupa pretende constituirse en una modificación de los artículos 40, 61, 62 y 63 y una adición de los numerales 61 bis y 62 bis, todos de la Ley de Procedimientos de Observancia de los Derechos de Propiedad Intelectual, Ley número 8039 de 12 de octubre de 2000.

 

La citada modificación y adición, tiene como fin último culminar un proceso de adaptación y modernización de la normativa nacional, a estándares internacionales mínimos de protección de los derechos de propiedad intelectual.

 

Bajo esa inteligencia, el proyecto pretende fortalecer la legislación interna vigente, en aras de una mejor protección de los derechos de propiedad intelectual, para que sea acorde con los avances tecnológicos alcanzados en la actualidad.

 

A fin de ilustrar sobre el tema planteado, cabe señalar que la propiedad intelectual comprende dos categorías: la propiedad industrial y los derechos de autor. La primera incluye los derechos que se detentan respecto a las invenciones, patentes, marcas, dibujos y modelos industriales e indicaciones geográficas de origen; y los derechos de autor contemplan lo referido a las obras literarias y artísticas (tales como los poemas, las novelas y las obras de teatro), las películas, las obras musicales, las obras de arte (tales como los dibujos, pinturas, fotografías y esculturas) y los diseños arquitectónicos. Los derechos relacionados con el derecho de autor son los derechos que poseen los artistas intérpretes o ejecutantes sobre sus interpretaciones o ejecuciones, los derechos que tienen los productores de fonogramas sobre sus grabaciones y los derechos que detentan los organismos de radiodifusión sobre sus programas de radio y de televisión.

 

 

II.-       Criterio de la Procuraduría General de la República.

 

a.       En cuanto a las reformas planteadas:

 

El artículo 1° del proyecto de ley de comentario plantea la reforma de los artículos 40, 61, 62 y 63 de la Ley número 8039, por lo que nos abocaremos a realizar el análisis de cada propuesta de reforma que así lo amerite.

 

Reforma del numeral 40: la reforma del citado numeral (que es parcial puesto que agrega un párrafo tercero, dos subparágrafos y un cuarto párrafo dejando intacto los dos primeros párrafos iniciales), propone establecer parámetros de montos mínimos y máximos, para la fijación de daños y perjuicios reclamados en procesos civiles (sic) por infracciones a la Ley de Procedimientos de Observancia de los Derechos de Propiedad Intelectual. Montos que serán aplicables cuando por la naturaleza de la infracción no sea posible para el titular del derecho demostrar la cuantificación de los daños y perjuicios causados, ni sea factible demostrarlos pericialmente.

 

No cabe duda que cuando se produce una infracción a los derechos de propiedad intelectual, no sólo se ve afectado el bien tangible sobre el cual se ha materializado tal derecho, sino que también se le menoscaban al titular otros aspectos de naturaleza no económica (emociones, ideas, prestigio, entre otras), que si bien en principio no poseen un valor pecuniario, cuando se trata de resarcir al afectado se hace necesaria la valoración dineraria del daño.

 

En ese orden de ideas, al hacerse necesaria la determinación de un valor económico para lograr el resarcimiento, surge un problema adicional el cual es bien recogido por la doctrina nacional al indicar:

“Siendo que esta materia se compone de derechos abstractos, los cuales no son tangibles, sino más que a través de los productos u objetos que se crean mediante los mismos, esto implica que generalmente no se encuentran pecuniariamente valorados, lo que hace más lenta la reparación. Es decir, se debe empezar por valorar el grado de la infracción o daño cometido, a dichos derechos, las consecuencias pecuniarias que dicho daño ocasionó al sujeto perjudicado y por último el valor pecuniario objetivo que dichos derechos tienen. Y se resalta la palabra objetivo, por cuanto corresponde al Juez en la casuística determinar, el valor que dichos derechos poseen y el impacto que produjo en su titular el daño causado a ellos. En otras palabras, podemos equiparar a estos derechos con los llamados derechos morales, tan polémicos por su dificultad para valorar y así obtener un criterio objetivo de reparación.”[1]

 

Esa valoración de los daños y perjuicios, ocasionados por violación a los derechos de propiedad intelectual, genera controversia en el tanto la legislación en la mayoría de los países resulta ayuna en ese sentido. Los organismos internacionales como la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual sólo se han preocupado por determinar lineamientos que ayudan a establecer los elementos constitutivos, los hechos infractores y la posibilidad de protección de tales derechos, no así las formas y procedimientos necesarios para determinar la reparación por infracciones a tales derechos, siendo ésta última tarea de la legislación interna de cada país.

 

La particularidad de la reparación por daños y perjuicios en materia de propiedad intelectual se explica en el hecho de que, en este ámbito, los derechos protegidos son ideas y no productos u objetos físicos, lo cual ha generado serias dificultades para los operadores jurídicos.

 

Ante tal panorama, la modificación que se pretende introducir al numeral 40 de la ley de comentario, sirve de parámetro para la protección de tan particulares derechos, por lo que resulta a todas luces conveniente.

 

No obstante las bondades del proyecto, sí queremos corregir algunos aspectos que –desde nuestro punto de vista- contribuirán a una mejor inteligencia de los propósitos del mismo.

 

La Ley de Procedimientos de Observancia de los Derechos de Propiedad Intelectual en su capítulo IV, destinado a los Procesos, posee actualmente dos secciones; la Sección I nominada “Procesos Civiles” y la Sección II titulada “Procesos Penales”. Concretamente sobre el artículo 40, es menester señalar que se encuentra ubicado en la Sección I del Capítulo IV de la citada ley dedicada a los Procesos Civiles; sin embargo, en su redacción actual, el mencionado numeral indica:

 

“Artículo 40.- Criterios para fijar daños y perjuicios. Los daños y perjuicios ocasionados por infracciones civiles y penales contra esta Ley...” (Lo destacado es suplido).

 

Así pues, a pesar de que el numerario 40 hoy vigente se encuentra ubicado en la sección dedicada a los procesos civiles, cuando detalla los criterios para fijar daños y perjuicios se refiere tanto a los ocasionados por infracciones civiles como también por infracciones penales, lo que nos lleva a hipotetizar entorno a la redacción actual de dicho artículo de la siguiente manera:

 

1.- Cuando se dispuso la redacción del actual numeral 40, se cometió el error de señalar que esos criterios para la fijación de daños y perjuicios también son aplicables a las infracciones penales (en vista de donde está situado dicho numeral). Ello nos llevaría a pensar también en la omisión de un artículo similar, para la fijación de daños y perjuicios, en la sección segunda dedicada a los procesos penales.

 

2.- Una segunda alternativa es que efectivamente la intención del legislador fue que el criterio contenido en el artículo de cita para la fijación de daños y perjuicios, en su redacción actual, se aplicase en tratándose de infracciones civiles y también penales, sólo que se haya cometido el error de ubicar al numeral 40 dentro de la sección primera del capítulo IV, cuando lo más acertado hubiese sido ubicarlo en la denominada “Disposiciones comunes”, ello a fin de servir de parámetro en ambos procesos.

 

Ahora bien, de cara a la reforma planteada, que implica mantener los dos párrafos iniciales y agregar otros tantos, debemos indicar que se plantean parámetros de determinación únicamente para los procesos civiles, lo que ciertamente no aclara el panorama puesto que de permanecer tanto el párrafo primero actual y el pretendido párrafo tercero, implicaría serias contradicciones:

 

1.- el párrafo primero sería aplicable tanto a procesos por infracciones civiles como penales y su punición civil sería un salario base, como mínimo.

2.-el párrafo tercero sería aplicable exclusivamente en procesos por infracciones civiles y su punición civil, dependiendo de cada caso de los subparágrafos a) y b), sería de uno a cincuenta salarios base.

 

La confusión provocada no sabemos a ciencia cierta a qué atribuírsela: si fuera un error del legislador de la actual Ley 8039, que no obstante estar ubicado el artículo 40 dentro de los Procesos Civiles, su tenor se refiere a infracciones civiles y penales; la reforma planteada no soluciona el gazapo y más bien tiende a provocar mayor confusión, dado que con la permanencia del primer párrafo original y la introducción del mecanismo de determinación del monto de los daños y perjuicios ocasionados a través de la reforma, subsistirían dos formas de cálculo del daño para las infracciones conocidas en procesos civiles, lo que es inconveniente.

 

Nótese que el primer párrafo habla de un mínimo establecido en un salario base, sin fijar un monto máximo (primera forma de determinación); mientras que la reforma plantea lo que sería un segundo nivel de fijación de daños, estatuido entre uno y cincuenta  salarios mínimos.

 

En ese sentido, si los redactores de la reforma, como ya se dijo, advirtieron que los parámetros del artículo 40 son aplicables únicamente a los procesos civiles, no resulta jurídicamente conveniente mantener la vigencia del primer párrafo del que hoy es el numeral 40, si se pretende introducir con la reforma de análisis un régimen de determinación novedoso y con parámetros mínimos y máximos.

 

Si esa hubiera sido la intención, debió haberse generado la adición de un nuevo artículo, dentro de la sección segunda del citado capítulo cuarto, a fin de establecer este novedoso régimen de parámetros para fijar daños y perjuicios por infracciones a la ley de comentario cuando la víctima accione únicamente en sede penal. Todo esto para evitar distinciones entre la víctima que acciona en sede civil y la que acciona en sede penal, o entre la víctima de infracciones civiles y la de infracciones penales.

 

De la misma forma, si se mantiene el primer párrafo del artículo con los inconvenientes antes dichos respecto a la convivencia de dos parámetros de determinación para las infracciones conocidas sólo en sede civil, a las ventiladas en sede penal, de serles aplicables éste artículo a pesar de su ubicación en una sección dedicada a los procesos civiles, lo sería únicamente en cuanto a lo contenido en el primer párrafo, lo que sin lugar a dudas generaría roces de constitucionalidad  al distinguir entre una y otra sede.

 

Corolario de lo anterior, respecto a los criterios para fijar daños y perjuicios por infracciones civiles y penales contra la ley de análisis, se hacen las siguientes sugerencias:

 

a.- Derogar el actual numeral 40 de la Ley 8039 en su totalidad.

 

b.- Adicionar un artículo con disposiciones comunes para los capítulos IV y V. Dicho numeral, debería ser ubicado al final del citado capítulo V, ello con el fin de aprovechar la descripción de los tipos penales contenida en éste.

 

La redacción que se propone para éste nuevo numerario es la siguiente:

 

“Criterios para fijar daños y perjuicios:

En los procedimientos civiles y penales por infracciones a ésta ley, cuando por la naturaleza de la infracción no sea posible para el titular del derecho demostrar el monto de los daños y perjuicios ocasionados, ni sea factible realizar un dictamen pericial, a solicitud del titular, el juez podrá utilizar a su discreción para la fijación de daños y perjuicios un parámetro de entre uno a cincuenta salarios mínimos correspondientes a los trabajadores no calificados, fijado en el artículo 2 de la Ley N° 7337, de 5 de mayo de 1993, por cada infracción.

 

En todo caso y sin perjuicio del mínimo establecido, en la resolución por la cual se finalice la causa, deben tomarse en consideración los beneficios que el titular habría obtenido de no haberse producido la violación, los beneficios obtenidos por el infractor, el precio, la remuneración o la regalía que el infractor hubiera tenido que pagar al titular para la explotación lícita de los derechos violados.

 

En el caso de infracciones a derechos de autor y derechos conexos realizados por medio de sistemas y redes electrónicas, no se impondrá el pago de daños y perjuicios a los proveedores de servicios de internet, cuando la infracción no haya estado bajo el control de los proveedores, ni haya sido iniciada o dirigida por ellos, siempre que los proveedores hayan cumplido con los procedimientos aplicables de conformidad con la normativa vigente en el país”. 

 

Nótese que con esta propuesta de redacción no sólo se solventan las críticas antes expuestas en tanto este nuevo artículo resultaría aplicable a los procesos civiles y penales, sino que la redacción que se ofrece resulta armónica con la inteligencia de la ley (se habla de “infracciones a esta ley”); con ello se evita realizar una descripción de los derechos que protege dicha normativa y no se corre el riesgo de que en esa numeración se omitan otros derechos no menos importantes.

 

Reforma del numeral 62: la reforma que se propone para este numeral, introduce además de la modificación en el extremo mayor de la pena por las conductas ahí descritas, acciones que se exceptúan a las penalidades ahí contenidas.

 

Con respecto a ésta excepción a la prohibición, consideramos que es indispensable detallar no sólo al sujeto que se pretende excluir, sino también la conducta que éste debe estar desarrollando para considerar que la misma no es punible. Lo anterior resulta de gran valía para evitar que se exceptúen conductas de personas que investidas por su cargo, las realicen para fines lucrativos y diferentes al fin perseguido por la institución a la cual sirven.

 

En ese sentido, debemos destacar que al párrafo primero del artículo 61 se le pretende agregar la siguiente oración: “[...] salvo que se trate de funcionarios de bibliotecas, archivos e instituciones educativas sin fines de lucro u organismos públicos de radiodifusión o comerciales sin fines de lucro.” Dicho agregado, si bien describe los sujetos a los que se le excluye de la prohibición que contempla el párrafo modificado, no determina la conducta de éstos sujetos que se pretende salvar de la prohibición.

 

Será acaso que cualquier sujeto, por el sólo hecho de ser funcionario de biblioteca, archivo e instituciones educativas sin fines de lucro u organismos públicos de radiodifusión o comerciales sin fines de lucro, se le excluirá de penalidad? O será necesario también para ese fin describir la conducta que se le permite?

 

Consideramos que sí es necesaria la descripción de la conducta que se quiere excluir de penalidad, por lo que, para éste particular proponemos la siguiente redacción: “[...] salvo que se trate de funcionarios de bibliotecas, archivos e instituciones educativas sin fines de lucro u organismos públicos de radiodifusión o comerciales sin fines de lucro en el ejercicio de funciones propias de su cargo y para los fines que ese cargo demande”.

 

En ese mismo sentido, al numeral 62 de comentario se le introduce una lista taxativa de acciones que se considerarán no punibles. Para los puntos e) y g) de dicha lista, resulta igualmente válido el cuestionamiento antes expuesto referente al párrafo primero de dicho numerario.

 

En atención a lo anterior, para los numerales e) y g) que se pretenden introducir al artículo 62, proponemos la siguiente redacción:

 

“e) El acceso por parte de funcionarios de una biblioteca, archivo o institución educativa sin fines de lucro, en el ejercicio de funciones propias de su cargo, a una obra, interpretación o ejecución, o fonograma a la cual no tendrían acceso de otro modo, con el único propósito de tomar decisiones sobre adquisiciones. 

 

g) La realización de actividades legalmente autorizadas que sean ejecutadas por empleados, agentes o contratistas gubernamentales, en el ejercicio de funciones propias de su cargo o contrato, para implementar la ley, cumplir funciones de inteligencia, defensa nacional, seguridad esencial o propósitos gubernamentales similares.” 

 

Reforma al numeral 63: la reforma que se propone introduce, además de la modificación en el extremo mayor de la pena por las acciones ahí descritas, conductas que se exceptúan a las prohibiciones contenidas.

 

Con respecto a ésta excepción a la prohibición, es oportuno comentar, en el mismo sentido que se hizo respecto a la reforma que se plantea al numeral 62, que es indispensable detallar no sólo al sujeto que se pretende excluir sino también la conducta que éste debe estar desarrollando para considerar que la misma no es punible.

 

            En ese sentido, nos permitimos recomendar para los dos últimos párrafos del artículo 63 la siguiente redacción:

 

“No se impondrá sanción en las conductas indicadas cuando sean realizadas por funcionarios de bibliotecas, archivos e instituciones educativas sin fines de lucro u organismos públicos de radiodifusión no comerciales sin fines de lucro cuando actúen en el ejercicio de funciones propias de su cargo y para los fines de ese cargo.

Tampoco serán punibles las actividades legalmente autorizadas que sean ejecutadas por funcionarios, agentes o contratistas de la Administración Pública o el Sector Público en el ejercicio de funciones propias de su cargo o contrato, para implementar la ley, cumplir funciones de inteligencia, defensa nacional, seguridad esencial o propósitos gubernamentales similares.”    

 

b.       En cuanto a las adiciones propuestas:

 

 El artículo 2° del proyecto de ley de comentario plantea la adición de los artículos 61 bis y 62 bis a la Ley número 8039, por lo que nos abocaremos a realizar el análisis de cada propuesta de adición que así lo requiera.

           

Adición del artículo 62 bis: la adición de este numeral propone algunos supuestos que se exceptúan a las prohibiciones en él contenidas.

 

Con respecto a las excepciones a la prohibición es indispensable detallar, como ya se comentó para las reformas planteadas, que resulta oportuno determinar no sólo al sujeto que se pretende excluir, sino también la conducta que éste debe estar desarrollando para considerar que la misma no es punible.

 

En ese sentido, para el párrafo segundo del numeral 62 bis, se sugiere la siguiente redacción:

 

“No se impondrá sanción en las conductas indicadas cuando sean realizadas por funcionarios de bibliotecas, archivos e instituciones educativas sin fines de lucro u organismos públicos de radiodifusión no comerciales sin fines de lucro siempre y cuando actúen en el ejercicio de funciones propias de su cargo y para los fines de ese cargo.”

 

            En ese mismo orden de ideas, para el punto e) del párrafo tercero del numeral que comentamos, se sugiere la siguiente redacción:

 

“e) La realización de actividades legalmente autorizadas que sean ejecutadas por funcionarios, agentes o contratistas de la Administración Pública o el Sector Público en el ejercicio de funciones propias de su cargo o contrato, para implementar la ley, cumplir funciones de inteligencia, defensa nacional, seguridad esencial o propósitos gubernamentales similares.      

 

Dejamos así evacuada la opinión legal que nos fuera solicitada del Proyecto de Ley denominado “Reforma y adición de varios artículos de la Ley de Procedimientos de Observancia de los Derechos de Propiedad Intelectual”.

 

Reciba las muestras de nuestra mayor estima y consideración.

 

Cordialmente,

 

 

 

 

            Licdo. José Enrique Castro Marín                 Licdo. Luis Gerardo Martínez Zúñiga

            Procurador Director                                      Asistente

 

 

JECM/LGMZ/lgmz