C-478-2006

1 de diciembre de 2006

 

 

 

Licenciado

Fernando Berrocal Soto

Ministro de Gobernación, Policía y Seguridad Pública

S. D.

 

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio 197-2006-DM, del 16 de junio último, por medio del cual nos plantea varias consultas relacionadas con la vigencia del artículo 67 del Reglamento de Servicio de los Cuerpos Policiales Adscritos al Ministerio de Seguridad Pública, emitido mediante el decreto n.° 23880 de 6 de diciembre de 1994, norma mediante la cual se autoriza a prescindir del concurso cuando una plaza que esté vacante pueda llenarse mediante ascenso o permuta, o por un funcionario interino que ingresó mediante concurso.

 

            Concretamente, se nos plantean las siguientes consultas:

 

“1.- Si la Asesoría Jurídica es un órgano competente para declarar la inaplicabilidad del Artículo 67 del Reglamento de Servicios Policiales Adscritos al Ministerio de Seguridad Pública, por las razones antes dichas.

2.- Si la inaplicabilidad del citado artículo se diera con fundamento en el pronunciamiento de la Asesoría Jurídica de este Ministerio, cuáles serían los alcances de esa declaratoria y a partir de qué momento se considera derogado.

3.- Si la Asesoría Jurídica no resultara ser el órgano competente para declarar la inaplicabilidad del citado artículo, esta norma es aplicable o no”.

 

 

I.-        CRITERIO DE LA ASESORÍA LEGAL DEL CONSULTANTE         

 

Mediante el oficio n.° 2352-2006-AJ del 14 de marzo de 2006, cuyo texto se transcribe en la consulta, la Asesoría Jurídica del Ministerio de Gobernación Policía y Seguridad Pública emitió su criterio sobre la derogatoria tácita del artículo 67 en mención.  En ese oficio se indica que el artículo 67 citado, contradice diversas normas del ordenamiento jurídico.

 

            Particularmente, señala que la norma bajo examen resulta incompatible con las disposiciones de la Ley de Fortalecimiento de la Policía Civilista (n.° 8096 de 15 de marzo de 2001, mediante la cual se modificó la Ley General de Policía n.° 7410 de de 26 de mayo de 1994) donde se establece que dentro de los cuerpos de la Fuerza Pública, los ascensos deben realizarse mediante el procedimiento de concurso.

 

            También subraya que el numeral 67 mencionado viola lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley General de Policía, donde igualmente se estableció la regla de que todos los ascensos se deben definir por concurso de antecedentes.

 

            De otro extremo, la Asesoría Jurídica afirma que la norma en comentario resulta incongruente con lo prescrito en el Reglamento sobre el Sistema de Grados y Ascensos Policiales, emitido mediante el decreto n.° 30381 de 2 de mayo de 2002.

 

            Examinada la normativa en mención, la Asesoría Jurídica concluye que el numeral 67 del Reglamento de Servicio de los Cuerpos Policiales Adscritos al Ministerio de Seguridad Pública se encuentra derogado tácitamente.

 

 

II.-       CONSIDERACIONES GENERALES

 

Para atender la consulta que se nos plantea, procederemos a analizar en este apartado, algunos temas generales previos, como lo son, la derogatoria tácita, el principio de fuerza de ley y el carácter subordinado de las normas reglamentarias, así como la interpretación conforme a la Constitución. En el apartado siguiente analizaremos si la Asesoría Jurídica del consultante puede declarar la derogatoria tácita de una norma jurídica.  Luego, examinaremos la necesidad de interpretar conforme a la Constitución el contenido de las normas legales que regulan los ascensos en la Fuerza Pública. Finalmente, determinaremos si existe incompatibilidad entre el numeral 67 del Reglamento de Servicio de los Cuerpos Policiales Adscritos al Ministerio de Seguridad Pública y el ordenamiento jurídico.

 

a.      La derogatoria tácita.

 

Ya esta Procuraduría General ha tenido oportunidad de referirse al tema de la derogatoria tácita de las normas jurídicas. Sobre ese particular, en el dictamen C-134-95 del 12 de junio de 1995 –reiterado, entre otros, en el C-156-97 del 27 de agosto de 1997– hemos indicado que la derogación tácita de las normas opera cuando existe incompatibilidad objetiva entre el contenido de una nueva norma jurídica y una norma anterior, lo cual deriva en que el contenido de la nueva norma prevalezca sobre las disposiciones establecidas en la norma anterior.

 

            Cabe precisar, en todo caso, que no toda contradicción normativa deriva necesariamente en la derogación tácita de la norma anterior, pues la incompatibilidad entre las normas ha de ser de tal grado que no resulte posible aplicar la norma anterior sin desobedecer la nueva disposición.

 

            Asimismo, la derogación tácita –o derogación por incompatiblidad–, es un fenómeno interpretativo, por lo que su existencia y alcance deben ser determinados por el intérprete. Sobre esto último, valga transcribir lo indicado en el dictamen   C-151-2001 del 25 de mayo de 2001:

 

“[…] la derogación expresa, normalmente, no presenta problema alguno para el operador jurídico toda vez que el legislador se encarga de definirla explícitamente. En cambio, no sucede lo mismo con la derogatoria tácita, en cuyo caso el efecto derogatorio opera únicamente respecto a las normas anteriores que resulten incompatibles con la nueva legislación y su determinación corresponde efectuarla a los operadores jurídicos.”

 

Es decir, que a diferencia de lo que ocurre con la derogatoria expresa, donde claramente se establecen las normas que han de perder vigencia, e inclusive se precisa en algunos casos la dimensión del acto derogatorio, la derogación tácita exige un esfuerzo hermenéutico que determine la existencia o no de la incompatibilidad objetiva.  Obviamente, esa labor interpretativa –que se suscita en un momento posterior a la promulgación de la nueva norma jurídica– es una tarea propia del operador jurídico.

 

b.      El principio de fuerza de ley y el carácter subordinado de las normas reglamentarias

 

En lo que atañe al principio de fuerza de ley y sobre el carácter subordinado de las normas reglamentarias, este Órgano Asesor, en su dictamen C-290-2002 del 25 de octubre de 2002, hizo un amplio desarrollo del tema:

 

“[…] el principio de fuerza, autoridad o eficacia de ley nos remite a la potencia (fuerza activa), a la resistencia (fuerza pasiva) y al régimen de impugnación de la ley.  Como base en el primer aspecto del concepto, la ley, una vez que entra en vigencia, deroga o modifica toda norma de igual o inferior rango. Con fundamento en el segundo, la ley no puede ser derogada ni modificada por una norma de inferior rango. Por último, con base en el tercero, la ley sólo puede ser impugnada por razones de inconstitucionalidad y, por ende, sólo a través de una resolución de la Sala Constitucional se puede anular.

            Por último, la doctrina, el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia son categóricos, en el sentido de que las normas reglamentarias tienen un rango inferior, subordinado y secundario a la ley. En efecto, el Tribunal Constitucional, haciendo referencia al reglamento ejecutivo, y citando una jurisprudencia de la Suprema Corte de la República de Argentina, ha señalado, en el voto n.° 7735-94, lo siguiente:

‘II.-La potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo está enmarcada en el inciso 3) del artículo 140 de la Constitución Política, que configura lo que la doctrina denomina ‘reglamentos de ejecución’. La Corte Suprema de Justicia de Argentina, con referencia a esta clase de reglamentos, ha expresado que ‘las normas reglamentarias, si bien subordinadas a la ley, la completan regulando los detalles indispensables para asegurar no sólo su cumplimiento sino también los fines que se propuso el legislador’. En el ejercicio de esa potestad, el reglamento debe respetar el espíritu de la ley de la cual deriva; el reglamento no puede vulnerar la concepción sustantiva de la ley.’

Refiriéndose al punto de los límites a la potestad reglamentaria, esta misma Sala en sentencia número 243-93 de las quince horas y cuarenta y cinco minutos del diecinueve de enero de mil novecientos noventa y tres, manifestó:

‘La potestad reglamentaria es la atribución constitucional otorgada a la Administración, que constituye el poder de contribuir a la formación del ordenamiento jurídico, mediante la creación de normas escritas (artículo 140 incisos 3 y 18 de la Constitución Política). La particularidad del reglamento es precisamente el ser una norma secundaria y complementaria, a la vez, de la ley cuya esencia es su carácter soberano (sólo limitada por la propia Constitución), en la creación del Derecho. Como bien lo resalta la más calificada doctrina del Derecho Administrativo, la sumisión del reglamento a la ley es absoluta, en varios sentidos: no se produce más que en los ámbitos que la ley le deja, no puede intentar dejar sin efecto los preceptos legales o contradecirlos, no puede suplir a la ley produciendo un determinado efecto no querido por el legislador o regular un cierto contenido no contemplado en la norma que se   reglamenta [...]’ “.

 

            Para efectos del presente dictamen, debe destacarse que conforme al principio de fuerza de ley, la promulgación de una nueva ley, no sólo tiene efectos sobre las normas de su mismo rango que se le opongan, sino también tiene la virtud de derogar o modificar cualquier norma de rango inferior incompatible con las nuevas disposiciones. Esto también por efecto del carácter subordinado de las normas reglamentarias, en virtud del cual, su contenido no puede contradecir el de la ley.

 

 

c.       La interpretación conforme la Constitución

 

En relación con la fuerza normativa de la Constitución, esta Procuraduría en el dictamen C-420-06 del 20 de octubre de 2006, ha indicado que conforme al numeral 10 del Código Civil y el 10 de la Ley General de la Administración Pública, en la interpretación de las normas jurídicas debe atenderse lo dispuesto por la Constitución Política, de tal suerte que entre varias interpretaciones posibles prevalezca la más coherente con la Constitución. Esto siempre que la norma supraconstitucional no constituya una evidente y abierta contradicción con la Norma Fundamental. En ese sentido, el dictamen C-420-2006 citado indicó:

 

“De acuerdo con el numeral 10 del Código Civil, las leyes deben ser interpretadas, entre otros criterios, de acuerdo con el criterio teleológico y según su contexto. De conformidad con el artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública, las normas administrativas, en virtud del principio de unidad del ordenamiento jurídico, deben interpretarse tomando en cuenta las otras normas que integran el derecho vigente, según la escala jerárquica de las normas. Se sigue de lo anterior, que la interpretación debe partir de la Constitución. Una norma no puede ser interpretada haciendo abstracción del ordenamiento al cual pertenece y, por ende, interpretando el punto sin tomar en consideración la existencia de otras disposiciones que pueden actuar como límite o restringir sus prescripciones. En particular, no puede hacerse abstracción de la norma constitucional. En este punto, García de Enterría escribe:

‘Hay que entender, como ha notado Zippelius, que la Constitución constituye el ‘contexto’ necesario de todas y cada una de las Leyes y Reglamentos y normas del ordenamiento a efectos de su interpretación y aplicación, aunque sea un contexto que a todas las excede en su significado y en rango; en este sentido, habrá que entender que la indicación del artículo 3,1 de nuestro Código Civil, que ordena interpretar las normas ‘según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto’ llama, en primer término, para depurar ese contexto, a la norma constitucional.’ (E, García de Enterría: La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Editorial Civitas, 1988, reimpresión, p. 102).

En consecuencia, y atendiendo a la primacía de la norma constitucional, el principio de interpretación conforme, exige que entre varias interpretaciones de la ley, prevalezca la que sea más coherente con la Norma Fundamental.        De tal suerte, que en el caso de aquellas normas jurídicas que –confrontadas con nuestra Constitución– no impliquen una evidente y abierta contradicción, pero que sí planteen sus reservas, lo procedente es interpretarlas de tal modo que su contenido y alcance resulten compatibles con los valores y contenidos de la Norma Fundamental.

            Al respecto, el autor Konrad Hesse indica:

             ‘Así pues, en el marco de la interpretación conforme las normas constitucionales no son solamente ‘normas parámetro’(Prüfungsnormen) sino también ‘normas de contenido’ (Sachnormen) en la determinación del contenido de las leyes ordinarias. Por el contrario no es posible la interpretación conforme en contra del ‘texto y sentido’ o en contra de la ‘finalidad legislativa’. A este respecto no tiene que ser determinante la voluntad subjetiva del legislador; más bien de lo que se trata es de mantener el máximo de aquello que él ha querido’(K, Hesse: Escritos de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983, p. 54).

            Es decir, la interpretación de las leyes conforme con la Constitución procede siempre y cuando no se violente la intención del legislador, dándole un sentido imposible de deducir de su texto. En este sentido, resulta ilustrativo lo dicho por la Sala Primera del Tribunal Constitucional Federal Alemán en la sentencia del 11 de junio de 1958 (1BvL 149/52-33):

‘El Tribunal Constitucional Federal en la Sentencia del 7 de mayo de 1953 –BverfGE 2,66 (282)– ha expresado que ‘en caso de duda se ordena una interpretación conforme con la Constitución’. No obstante, añadió que ‘esto por supuesto no implicaba que se pudiera dejar de lado la finalidad de la Ley’. El mismo Tribunal ha empleado el mandato de la interpretación ‘conforme con la Constitución’ en aquellos casos en los cuales una interpretación amplia de la Ley resultaba incompatible con la Constitución, y lo ha rechazado, por ejemplo, cuando la interpretación –que se pudiera dar allí– habría encontrado correspondencia con las concepciones del legislador. En su lugar, el Tribunal Constitucional Federal ha ordenado una interpretación estricta, que por lo menos corresponda a la voluntad del legislador en la medida en que sea compatible con la Constitución.  Como resultado, la sentencia mantuvo en ese entonces al máximo la intención del legislador, dentro de los límites permitidos por la Constitución...’(En: Schwabe, Jurgen, Cincuenta años de Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán, Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez, 2003, p. 3)

Finalmente, valga señalar que este principio de la interpretación conforme ha estado presente en la jurisprudencia de la Sala Constitucional, a este efecto pueden revisarse las sentencias Nos 1185 del 2 de marzo de 1995, 4835 del 6 de junio de 2001 y 10492 del 28 de setiembre de 2004. En su sentencia No. 4548-95 del 16 de agosto de 1995, la Sala Constitucional ha establecido:

‘... las leyes deben interpretarse conforme a la Constitución Política, y solamente las normas palmariamente contrarias a esta última deben ser declaradas inconstitucionales, pues es propio de la naturaleza piramidal del ordenamiento que las disposiciones constitucionales, particularmente los derechos fundamentales, constituyen criterios fundamentales para la interpretación de todo el ordenamiento...’.”

 

 

III.      PROCEDENCIA DE QUE LA ASESORÍA JURIDÍCA DEL CONSULTANTE DECLARE LA DEROGATORIA TÁCITA DE UNA NORMA

 

            La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor ha sido clara en señalar que la derogatoria tácita es un fenómeno interpretativo.  Efectivamente, entre la derogatoria expresa y la derogatoria por incompatibilidad existe una diferencia radical, pues en este último caso, no existe un acto derogatorio, entendido como el ejercicio del poder derogatorio, el cual, a su vez, es una manifestación de la potestad normativa, comprendiendo por este término tanto la potestad legislativa como la reglamentaria.

           

La ausencia de ese “acto derogatorio” impide considerar la derogación tácita como una derogatoria en sentido estricto. En abono a esa tesis, existen argumentos legales y constitucionales de peso.

 

            En primer lugar, en el caso de las derogatorias expresas, éstas deben ser publicadas en el Diario Oficial, ya sea que se trate de la derogación de una norma legal o reglamentaria.  Efectivamente, el principio de publicidad, consagrado en el primer párrafo del numeral 129 constitucional y en el artículo 240.1 de la Ley General de la Administración Pública –referentes a las normas de rango legal y reglamentario respectivamente– exige que las normas jurídicas sean cognoscibles a través de su publicación en el Diario Oficial.  Esto constituye un requisito previo para que surtan efectos.

 

Este principio de publicidad normativa, obviamente, comprende también aquellos casos en los cuales la norma tenga un contenido y un efecto derogatorio. Tratándose de la derogación tácita, es claro que no se cumple a cabalidad con el principio de publicidad, pues cuando una autoridad, sea ésta jurisdiccional o administrativa, interpreta que se debe desaplicar una norma antigua por ser incompatible con un nuevo precepto, esa decisión es comunicada, en principio, únicamente a las partes interesadas, y no es publicada en el Diario Oficial, por lo que no puede reputarse como cognoscible  para el resto de la comunidad civil. 

 

            En segundo término, en orden al principio de seguridad jurídica, existe una distancia sustancial entre la derogatoria expresa y la tácita. Efectivamente, el principio constitucional de seguridad jurídica exige que los ciudadanos gocen de un cierto grado de certidumbre sobre la vigencia de las normas jurídicas, pues de esta forma se asegura un mínimo de previsibilidad sobre la actuación de los órganos públicos y una garantía de respeto de sus bienes jurídicos. Esto solamente puede asegurarse a través de la aplicación objetiva del ordenamiento jurídico. En ese sentido, la Sala Constitucional en su sentencia n.° 878-00 del 26 de enero del 2000 ha establecido lo siguiente:

 

“II.- PRINCIPIO DE LA SEGURIDAD JURÍDICA COMO PRINCIPIO FUNDANTE DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO. La seguridad jurídica constituye un principio general del Derecho, que también puede conceptualizarse como la garantía de todo individuo, por la cual, tiene la certeza de que su situación jurídica no será modificada más que por procedimientos regulares, establecidos previamente, es decir, representa la garantía de la aplicación objetiva de la ley, en tanto los individuos saben en cada momento cuáles son sus derechos y obligaciones. Desde el punto de vista subjetivo, la seguridad equivale a la certeza moral que tiene el individuo de que sus bienes le serán respetados; lo cual requiere de ciertas condiciones, tales como la organización judicial, el cuerpo de policía, las leyes, por lo que, desde el punto de vista objetivo, la seguridad jurídica equivale a la existencia de un orden social justo y eficaz cuyo cumplimiento está asegurado por la coacción pública”.

 

            Resulta claro entonces que en el caso de la derogatoria expresa, existe total certidumbre sobre la cesación de la vigencia de la norma jurídica; en cambio, en la derogatoria tácita, en principio, no puede predicarse tal grado de certidumbre, pues no existe un acto normativo que determine la regla de derecho a derogar, ni los alcances de esa derogatoria. Lo anterior conduce necesariamente a concluir que la certidumbre que ofrece la derogatoria tácita es de menor grado que la que se suscita con la derogatoria expresa.

En tercer lugar, cabe apuntar que en el caso de la derogatoria expresa, la norma jurídica es suprimida del ordenamiento jurídico, con lo cual pierde su vigencia (aunque sus efectos pueden perdurar, como en el caso de que existan derechos adquiridos). Una situación muy distinta se produce cuando la derogatoria es tácita, pues en virtud de los principios de legalidad e inderogabilidad singular de los reglamentos, consagrados en los numerales 11 constitucional, y 11 y 13 de la Ley General de la Administración Pública, la Administración Pública se encuentra sometida a la regla de la indisponiblidad del derecho positivo, por lo cual, por la vía de la derogación tácita la Administración no puede suprimir determinadas normas legales o reglamentarias del ordenamiento jurídico, esto sin perjuicio de la potestad de derogar expresamente, dentro del marco delimitado legal y constitucionalmente, las normas reglamentarias.

 

Por supuesto, lo anterior no debe conducir a la errónea conclusión de que la derogación tácita no es posible en nuestro ordenamiento. Por el contrario, los argumentos expuestos solamente ponen de relieve que la derogación por incompatibilidad no produce, en sentido estricto, la supresión de la norma jurídica, como sí sucede en el caso de la derogatoria expresa.

 

A modo de corolario, cabe afirmar que la derogación tácita no tiene la fuerza normativa que caracteriza a la derogación expresa.  En efecto, como ya se ha dicho en nuestra jurisprudencia administrativa, la derogación tácita tiene una naturaleza eminentemente interpretativa, pues resulta de los problemas que acaecen cuando el operador jurídico se enfrenta a la existencia de normas incompatibles, a tal grado que no es posible aplicar la norma antigua sin desobedecer la nueva disposición.

 

 La derogatoria tácita tiene su fundamento en la presunción razonable de que la nueva norma evidencia un cambio en la voluntad del legislador   –comprendiendo bajo ese término a la Administración como productora de normas reglamentarias– que obliga al intérprete a dar prioridad a la nueva norma en demérito de la anterior.

 

Al respecto, resulta de interés transcribir lo dicho por el autor DIEZ PICAZO:

 

“En ausencia de una norma específica que disponga la pérdida de vigencia –recuérdese que no existe imperativo constitucional de coherencia del ordenamiento y que, por tanto, la incompatibilidad no determina por sí sola la invalidez ni, menos aun, la cesación de la vigencia–, la posterioridad temporal al igual que la superioridad jerárquica o la especificidad competencial, sólo pueden operar como suerte de higher obligation: en caso de conflicto, hay que obedecer a la ley posterior antes que a la anterior, por la misma razón por la que hay que obedecer antes a la disposición superior que a la inferior” (DIEZ PICAZO, LUIS MARIA. La derogación de las Leyes. Editorial Civitas, Madrid, 1990, P. 331)

 

También en torno a este tema, nuestro dictamen C-326-03 del 10 de octubre de 2003 indicó que le derogación tácita es un problema de prioridad en la aplicación de las normas jurídicas:

 

“[…] como corrientemente se indica, la derogación de la norma puede ser expresa o bien tácita. Esa última ocurre cuando se produce un problema de antinomia normativa. Es decir, cuando dos normas jurídicas pertenecientes al mismo ordenamiento regulan un mismo supuesto de hecho en forma diferente, produciendo, en consecuencia, efectos jurídicos distintos y contrapuestos. La incompatibilidad de esos efectos plantea la necesidad de definir a cuál de las normas debe dársele preferencia, para lo cual se acude a los criterios de hermenéutica jurídica. Por eso se ha dicho que en la derogación tácita más que de un problema de colisión derogatoria, se trata de un problema de ‘prioridad’ en la aplicación de la norma (así, J. L, VILLAR PALASI-J.L. VILLAR EZCURRA: ‘La libertad constitucional del ejercicio profesional’. Estudios sobre la Constitución española, II, Editorial Civitas, 1991, p. 1410) o de ‘de derogación por sustitución de contenidos normativos’ (J, SANTAMARIA PASTOR: Apuntes de Derecho Administrativo, I. Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 1987 p.322).“

 

Ahora bien, siendo la derogación tácita un fenómeno interpretativo, es evidente que su verificación corresponde al operador jurídico en general, incluyendo a las asesorías legales de los Ministerios.

 

A pesar de lo anterior, es importante considerar que los dictámenes que emiten las Asesorías Jurídicas de las distintas dependencias públicas, en principio, no son de acatamiento obligatorio, sino facultativo, según lo indica el artículo 303 de la Ley General de la Administración Pública.  Esto implica, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 136.1.c. de la Ley General de cita, que el órgano decisor, previa motivación, puede apartarse del dictamen de su asesoría jurídica.  Ello a pesar de que ese dictamen indique que una determinada norma se encuentra tácitamente derogada.  Los artículos citados, en lo pertinente, rezan:

 

“Artículo 303.-

Los dictámenes serán facultativos y no vinculantes, con las salvedades de ley”.

 

“Artículo 136.-

1. Serán motivados con mención, sucinta al menos, de sus fundamentos:

a)  [...]

c) Los que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos;

d)  […]”.

 

            Situación distinta sucede con los dictámenes emitidos por la Procuraduría General de la República, los cuales son de acatamiento obligatorio y constituyen jurisprudencia administrativa.  Por esa razón, en nuestro dictamen C-094-2004 del 22 de marzo de 2004 se estimó que en materia de derogatoria tácita la Procuraduría General desempeña un rol preponderante, pues si bien tampoco este órgano puede suprimir una norma del ordenamiento jurídico, su criterio sobre la vigencia de una norma constituye un precedente que debe ser respetado por las Administraciones Públicas en el ejercicio de su competencia:

 

“Apuntemos, finalmente, que la determinación de los alcances de la derogatoria tácita le corresponde realizarla a los operadores jurídicos, siendo que, en ese rol, el ordenamiento jurídico le atribuye a la Procuraduría General de la República un papel preponderante.  En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º de su Ley Orgánica, n.º 6815 del 27 de setiembre de 1982, la Procuraduría constituye el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública.  Además, sus dictámenes y pronunciamientos constituyen jurisprudencia administrativa y son de acatamiento obligatorio para las Administraciones Públicas (artículo 2).“

 

IV.-     NECESIDAD DE INTERPRETAR CONFORME A LA CONSTITUCIÓN LAS NORMAS LEGALES QUE REGULAN EL ASCENSO EN LA FUERZA PÚBLICA

 

            Desde su entrada en vigencia el 30 de mayo de 1994, la Ley General de Policía, en su artículo 55, estableció el concurso como el procedimiento para realizar los ascensos en la Fuerza Pública.  La norma en comentario –que actualmente corresponde al numeral 71– indica incluso que el concurso que se realice debe tener la publicidad necesaria para que todos los servidores de la institución donde se encuentre adscrito el cuerpo de policía puedan conocer de su apertura y realización, so pena de nulidad del procedimiento.

           

Siguiendo esa misma línea, la Ley de Fortalecimiento de la Policía Civilista, vigente desde el 23 de marzo de 2001, adicionó al Título III de la Ley General de Policía un Capítulo III, denominado “Uniformes, escalas jerárquicas, grados y ascensos”.  El artículo 2 de la primera ley citada adicionó a la segunda el artículo 57 –que actualmente corresponde al 63– donde se estableció el concurso interno como el procedimiento para realizar las promociones dentro de la escala básica de los cuerpos de policía, que comprende los grados de agente, inspector y sargento. En el caso de la escala de oficiales ejecutivos –que abarca también tres grados: subintendente, intendente y capitán de policía–, esa misma norma indica que el acceso a ella exige sustanciar un procedimiento de concurso por oposición, y la promoción al interior de la escala debe efectuarse mediante un concurso interno.  Finalmente, de acuerdo con la misma disposición, el procedimiento de acceso a la escala de oficiales superiores –comandantes, comisionados y comisarios– deberá ser establecido vía reglamento; sin embargo, los ascensos al interior de esa escala deberán respetar el procedimiento de concurso de interno.

 

            La interpretación aislada de las disposiciones legales en comentario, conduciría a concluir que los ascensos en la Fuerza Pública solamente podrían realizarse mediante el procedimiento de concurso, de modo tal que los jerarcas institucionales, bajo ninguna circunstancia –aun cuando esa circunstancia esté prevista normativamente–  estarían facultados para prescindir de dicho procedimiento.

 

No obstante, esa interpretación limitaría la potestad constitucional que el artículo 140, inciso 1), establece a favor del Poder Ejecutivo, potestad que le permite a ese órgano “Nombrar y remover libremente a los miembros de la fuerza pública”, y por ende, ascender del mismo modo a ese tipo de servidores.  De tal suerte que en este caso se impone una interpretación de las normas legales a la luz de la Constitución Política. Sobre el particular conviene considerar lo establecido por la Sala Constitucional en su sentencia n.° 1588-91 del 16 de agosto de 1991:

 

“Por disposición Constitucional –y seguramente por motivos históricos ya que en ellas descansaba como único cuerpo armado, el poder que apareja la tenencia y el uso de las armas–   la Constitución no sólo confiere el mando supremo de ella al Poder Ejecutivo, sino que, por razones obvias de ser funcionarios de absoluta lealtad establece también –como atribución del Presidente y del respectivo Ministro– nombrar, remover a los miembros que componen dicha fuerza pública.

Sería así, inconstitucional cualquier ley que –en contra de aquella disposición– dejara sin efecto la facultad del Presidente y su Ministro, aunque –sin entrar a analizarlo por no ser motivo de consulta– en determinados casos y por las especiales características y circunstancias de su particular desempeño algunos cuerpos de policía (que se desempeñan en la función de policía del Estado) podrán gozar de estabilidad (policía administrativa en sentido lato).”

 

            Por consiguiente, si el Poder Ejecutivo en sentido estricto –Presidente y Ministro del Ramo–, deciden ascender a un funcionario dentro del escalafón policial con base en una norma que así lo autoriza, sin que se haya realizado el concurso previo respectivo, ha de comprenderse que dicho órgano ha actuado en ejercicio de las potestades constitucionales que le reconoce la Norma Fundamental y que la Ley General de Policía, entendida en el contexto de la Constitución, no limita ni cercena.

 

            A pesar de lo anterior, cabe indicar que conforme el numeral 71 arriba citado, en el supuesto de que el Poder Ejecutivo decida no hacer uso de la potestad que le confiere el artículo 140.1 de la Constitución Política, sino abrir un concurso para definir los ascensos que se requieran en su momento, la Administración se encuentra obligada a aplicar los requisitos normativamente dispuestos para que opere el ascenso, y a darle a ese procedimiento la más amplia publicidad posible, pues el incumplimiento de esa obligación podría acarrear la nulidad de las actuaciones procedimentales.

           

           

V.        EL ARTÍCULO 67 DEL REGLAMENTO DE SERVICIO DE LOS CUERPOS DE POLICÍA ADSCRITOS AL MINISTERIO DE SEGURIDAD PÚBLICA Y SU COMPATIBILIDAD CON EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

 

            Considerando lo dicho anteriormente, en criterio de esta Procuraduría, el  artículo 67 del Reglamento de Servicio de los Cuerpos de Policía adscritos al Ministerio de Seguridad Pública, no es incompatible con el resto del ordenamiento jurídico y, en particular, con la Ley General de Policía.

 

El numeral que nos ocupa establece la posibilidad de realizar ascensos, permutas y aun el nombramiento en propiedad de un funcionario interino,  prescindiendo del procedimiento de concurso:

 

“Artículo 67.-

Se podrá prescindir del concurso, cuando la plaza vacante pueda ser llenada mediante ascenso o permuta, o en el caso de funcionarios que estén desempeñando un puesto interino el cual ganaron mediante concurso”.

 

Esta disposición constituye un desarrollo natural de lo prescrito en el artículo 140 inciso 1) de la Constitución Política, el cual permite al Poder Ejecutivo nombrar libremente, y por ende, ascender en las mismas condiciones, a los miembros de la Fuerza Pública, sin sujetar la validez de esas actuaciones a procedimiento alguno, sino remarcando que ese órgano constitucional tiene un amplio margen de libertad en esa materia.

 

Ergo, la norma reglamentaria no es incompatible con el ordenamiento jurídico, pues debemos entender que el numeral 67 del Reglamento en cuestión desarrolla la Ley General de Policía y sus reformas, conforme a las normas y principios constitucionales que rigen la materia.

 

            En efecto, en virtud del principio de fuerza de ley y de jerarquía de las normas jurídicas, el decreto n.° 23880 (del cual forma parte el artículo 67 en estudio) debe sujetarse a la ley. Sin embargo, es evidente que ese principio de sujeción a la ley implica, más que un sometimiento formal, una subordinación a los valores y contenidos de la norma legal.

           

Por consiguiente, no es posible afirmar que exista contradicción entre el numeral 67 reglamentario y la Ley General de Policía, pues es patente que a pesar de que la ley no establece expresamente la posibilidad de prescindir del concurso, esta facultad se encuentra implícita en ella.  Esto en virtud de la fuerza normativa de la Constitución Política.

 

            En todo caso, es importante señalar que el decreto n.° 23880 no desconoce el mandato legal que establece el concurso como procedimiento para realizar los ascensos en la Fuerza Pública.  En ese sentido, es necesario reiterar que el numeral 67 de ese decreto comprende la regla –con las excepciones que ahí se indican– del concurso como procedimiento para realizar los ascensos de los miembros de la Fuerza Pública.  Asimismo, también el ordinal 63 del mismo cuerpo normativo dispone expresamente que las promociones deberán realizarse por concurso. De esa forma, se impone el criterio de que la norma reglamentaria examinada es conforme tanto con la Constitución como con la Ley General de Policía, por lo que, en criterio de esta Procuraduría, no nos hallamos ante un supuesto de incompatibilidad que conduzca a interpretar que el artículo 67 en estudio ha sido derogado tácitamente por la Ley General de Policía y sus reformas.

 

 

VI.       CONCLUSIÓN

 

            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

 

1.  La derogación tácita constituye un fenómeno eminentemente interpretativo.  Cualquier operador jurídico, incluyendo las Asesorías Jurídicas de las dependencias públicas, puede llegar a concluir que una norma se encuentra derogada por ser incompatible con normas posteriores que se hayan promulgado.

 

2.  No obstante, debe tenerse presente que la derogación tácita se diferencia de la derogatoria expresa, en que en este último caso, el órgano emisor de la norma suprime la disposición del ordenamiento jurídico, supresión que no puede hacer el operador jurídico por vía de interpretación.

 

3.  En orden a la derogatoria tácita de las normas, la Procuraduría General desempeña un rol preponderante, pues sus dictámenes son vinculantes para la Administración Pública y constituyen jurisprudencia administrativa. Esto a diferencia a los dictámenes que emiten las asesorías jurídicas, los cuales, salvo texto legal en contrario, son de acatamiento facultativo.

 

4.  El artículo 67 del Reglamento de Servicio de los Cuerpos de Policía Adscritos al Ministerio de Seguridad Pública no es incompatible con la Ley General de Policía, en el tanto se entienda que ésta no impide al Poder Ejecutivo el ejercicio de la potestad constitucional de ascender a un funcionario sin sujeción al procedimiento de concurso, cuando así lo recomienden razones de oportunidad, interés público y necesidad institucional. En consecuencia, no se está en el supuesto de incompatibilidad necesario para considerar que el artículo 67 de cita fue derogado tácitamente.

 

Del señor Ministro, muy atentamente,

 

 

 

 

MSc. Julio César Mesén Montoya            Lic. Jorge Oviedo Alvarez

Procurador de Hacienda                           Abogado de Procuraduría 

 

 

Jcmm/dahs