C-474-2006

21 de noviembre de 2006

 

 

 

 

Señor

Juan Bosco Acevedo Hurtado

Alcalde Municipal

Municipalidad de Upala

S.         O.

 

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento Oficio D.C.U.-06-2006 del 24 de agosto del 2006, en el cual solicita el criterio de este Órgano Asesor sobre la “procedencia o improcedencia del pago por prohibición que rige la Ley de Compensación por Pago de Prohibición, en el caso de aquel profesional que ejerza el cargo de Arquitecto Municipal y Jefe del Departamento de Desarrollo y Control Urbano, de la Municipalidad de Upala, siendo a su vez Recaudador de Tributo en la tasación de los permisos de construcción.”

 

Adjunto a la consulta se nos remite el criterio del Asesor Legal de la Municipalidad de Upala, quien señala:

 

“La prohibición para el ejercicio liberal de la profesión, se da cuando una norma jurídica expresamente así lo indique, o por acuerdo entre patrono y trabajador, se disponga, pasar dicha prohibición para que el profesional brinde sus servicios a un solo patrono.

Según el manual descriptivo de puestos, la Arquitecta Municipal, no realiza funciones de la Administración Tributaria, y por ende no se le aplica la prohibición que contempla el artículo 118 del Código Tributario, pues dicho artículo es muy claro al indicar que la prohibición es para los Directores Generales, los Subdirectores, los Jefes o Subjefes de Departamento y de Sección de las dependencias de la Administración Tributaria, así como los miembros del Tribunal Fiscal Administración y los suplentes en funciones…

Referente al ejercicio liberal de la profesión en el caso que nos ocupa, al no haber norma jurídica que diga lo contrario, la Arquitecta Municipal, puede llevar a cabo el libre ejercicio liberal de la profesión, sin restricción alguna.”

            De previo a pronunciarnos sobre el objeto de la consulta, debemos delimitar los alcances de este pronunciamiento, toda vez que de lo expresado tanto en el criterio legal que se adjunta como en la consulta, se desprende que la solicitud de criterio  está orientada a que este Órgano Técnico consultivo determine en un caso concreto si procede o no el pago de la prohibición.  Nótese que en los antecedentes remitidos, se indica incluso el nombre de la persona que ocupa el puesto objeto de consulta.

 

Al respecto, la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría General ha señalado que la función consultiva de la este Órgano otorgada por los artículos 3 inciso b, 4 y 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, nos impide pronunciarnos sobre casos concretos[1].  Específicamente en lo que respecta a la posibilidad o no de reconocer el rubro por concepto de prohibición en determinados puestos municipales, se ha señalado que:

 

"… la definición de los puestos a los cuales les corresponde el pago de la ‘prohibición’ es un asunto de competencia exclusiva de la administración municipal y ello, tomando como parámetro lo que la normativa señala para estos efectos…" (En el mismo sentido pueden consultarse los dictámenes C-006-2001, C-021-2001 y C-099- 2001)”. (Dictamen  C-089-2006 del 3 de marzo del 2006)

 

En razón de lo anterior, se realiza una interpretación normativa, con abstracción de cualquier situación particular.     

 

 

I.                   SOBRE LAS LIMITACIONES AL LIBRE EJERCICIO DE LAS PROFESIONES Y LA  PROHIBICIÓN.

 

La prohibición en el ejercicio de determinada profesión, constituye una restricción a la libertad en el ejercicio de aquella.  Sobre las limitaciones a éste régimen de libertades, este Órgano Técnico Consultivo ha señalado que: 

 

“Si bien es cierto que nuestra Constitución no consagra expresamente la libertad profesional, esa libertad fundamental, que tiene como contenido esencial el derecho de elección de la profesión y el derecho de ejercicio de la actividad profesional escogida, puede deducirse de la conjución armónica de varios derechos constitucionales; concretamente de lo dispuesto en los artículos 46 y 56 de la Carta Política, en virtud de los cuales se reconocen el derecho al trabajo y la libertad de empresa. (Véanse al respecto, los dictámenes C-054-2000 de 17 de marzo del 2000, C-055-2001 de 27 de febrero del 2001; las Opiniones Jurídicas O.J.-123-2001 de 10 de setiembre del 2001 y O.J.-105-2002 de 22 de julio del 2002; así como las resoluciones Nºs 2508-94 de las 10:27 hrs. del 27 de mayo de 1994, 1626-97 de las 15:21 hrs. del 18 de marzo de 1997 y 7123-98 de las 16:33 hrs. del 6 de octubre de 1998, ambas de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia).

Según lo hemos sostenido en otras oportunidades, al Estado le corresponde velar por este derecho fundamental al ejercicio de la profesión, además de ejercer poder de dirección, normación y control sobre determinadas profesiones liberales tituladas; facultades éstas últimas que han sido delegadas, conforme a la Ley, en organizaciones corporativas de Derecho Público: los Colegios Profesionales; entes públicos no estatales de afiliación obligatoria para quienes deseen practicar una determinada profesión titulada.

…

Sin embargo, hemos sido claros en admitir que toda regulación que se pretenda respecto de aquel derecho fundamental, que incida y condicione obviamente su  disfrute efectivo, y más concretamente, afecte el derecho al trabajo (Art. 56 constitucional), debe ser impuesta según lo exige el régimen jurídico de las libertades públicas.

Como es sabido, el régimen de los derechos fundamentales se caracteriza por dos principios básicos: el de reserva de ley respecto de la regulación de tales derechos y el "pro libertatis" que informa su interpretación. El primero determina que sólo mediante una norma con rango de ley –en sentido formal y material- o superior a ésta, pero nunca inferior, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales, siempre y cuando la restricción sea, además de "necesaria", "útil", "razonable" u "oportuna", tendente a satisfacer una necesidad social imperiosa (Ver en ese sentido, entre otras, las resoluciones Nºs 4205-96 de las 14:33 hrs. del 20 de agosto de 1996, 6273-96 de las 15:30 hrs. del 19 de noviembre de 1996, ambas de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia). Mientras que el segundo determina que toda norma jurídica debe ser interpretada en forma que favorezca a la libertad.

Interesa aquí la reserva de ley en materia de regulación del ejercicio profesional, pues es claro que ello conlleva la aplicación de lo que la doctrina moderna ha denominado "actos de gravamen", por cuanto reducen, privan o extinguen algún derecho o facultad de los administrados, hasta entonces intactos, y que cuando afecten a derechos sustanciales, deben legitimarse en preceptos de rango de Ley (En tal sentido, entre otros, véase: GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo I, Novena Edición, Civitas Ediciones S.L., Madrid, 1999, p. 560). (Dictamen C-209-2002 del 21 de agosto del 2002, el subrayado no es del original.  En el mismo sentido, es posible ver los criterios OJ-117-2004 del 27 de setiembre del 2004, C-089-2006 3 de marzo de 2006, C-409-2006 del 9 de octubre de 2006,  entre otros.)

 

En el caso de los funcionarios municipales, los artículos 147 y 148 establecen la obligación de desempeñar sus labores con estricto apego a los principios morales, legales y éticos, incorporando una limitación general para el ejercicio de otras labores adicionales a las municipales.  Señalan dichos artículos, en lo que interesa, lo siguiente:

 

ARTÍCULO 147.- Son deberes de los servidores municipales:

a) Respetar esta ley y sus reglamentos, así como cumplir las obligaciones vigentes en sus cargos.

b) Prestar los servicios contratados con absoluta dedicación, intensidad y calidad, responsabilizándose de sus actos y ejecutando sus tareas y deberes con apego a los principios legales, morales y éticos…

d) Garantizar, a la administración municipal, su compromiso en cuanto a la integridad y fidelidad en su trabajo la naturaleza que sea, en aras de lograr el cumplimiento de los objetivos y la misión de la municipalidad…

 

ARTÍCULO 148.- Está prohibido a los servidores municipales:

a) Lo indicado en el artículo 72 del Código de Trabajo

b) Actuar en el desempeño de sus cargos, con fines distintos de los encomendados en sus contratos de trabajo.

c) Tener obligaciones laborales en otras entidades, públicas o privadas, o adquirir compromisos con evidente superposición horaria a su contrato laboral con la municipalidad.

 

A partir de lo señalado en las normas transcritas, es claro que existe una prohibición general para el desempeño de otro tipo de labores distintas a las municipales, para los trabajadores de aquellas corporaciones.  Sobre este particular, hemos señalado que:

 

“Así pues, en tesis de principio y en lo que interesa al presente estudio, existe en el régimen municipal un deber básico de dedicarse exclusivamente al ejercicio del cargo asignado en la corporación de la localidad correspondiente. En otras palabras, los funcionarios deben dedicarse únicamente a las labores encomendadas en el cargo ocupado en la administración, de tal manera que está descartada o eliminada cualquier posibilidad de efectuar trabajos fuera de la municipalidad, que incluso podrían contravenir los intereses de la institución. Esta situación se deduce claramente de la precitada normativa.

De todas maneras es importante recalcar que en nuestro medio jurídico, el funcionario público, sin excepción, se encuentra impedido para desempeñar cualquier labor o actividad que pueda transgredir los intereses del Estado; es decir, le está vedado realizar negocios, actos o cualquier otra actividad que comprometa los deberes de imparcialidad, lealtad, objetividad e independencia que caracteriza el ejercicio de la función estatal, las cuales derivan, naturalmente del principio de legalidad y responsabilidad que establecen los Artículos 11 de la Carta Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública. Así, lo ha externado la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en reiterados pronunciamientos, al argüir:

"En otra ocasión, la Sala se refirió al profundo contenido ético que reviste el denominado "conflicto de intereses", destacando que las normas, valores y principios constitucionales, instauran de manera clara y sólida, los motivos para exigir la imparcialidad en el funcionamiento del Estado. Además, no está permitido a ningún servidor estatal, en el ejercicio de sus competencias, actuar en su propio beneficio o el de su clientes o familiares, según sea el caso, porque "...qué mayor agravio que ser perjudicado por aquél empleado público contratado precisamente para amparar sus derecho, pero que a su vez representa a la parte contraria. Esto no es más que la denegación de auxilio y de justicia en la vía administrativa." (El resaltado en negrilla no pertenece al texto original). (Sentencia No. 3502-94 de las 15:18 horas del 12 de julio de 1994). . (Opinión Jurídica OJ-117-2004 del 27 de setiembre del 2004, el resaltado es del original.  En sentido similar, es posible revisar el criterio C-089-2006 del  3 de marzo de 2006, )

 

Adicionalmente a la norma general que se señala, existen otras normas que establecen prohibiciones específicas para desempeñar determinadas profesiones o labores.  Así, el artículo 34 de la Ley de Control Interno establece una restricción para el ejercicio de profesionales liberales fuera del cargo, restricción que se ha interpretado que incluye todas las profesiones que el profesional ostente.

 

            De igual manera, el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece una prohibición al ejercicio privado de la profesión de abogacía, prohibición que abarca en estos casos únicamente a dicha profesión, por lo que el profesional podría ejercer otras profesiones distintas que ostente. 

 

            En lo que al objeto de la presente consulta se refiere,  el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios establece una prohibición para el desempeño de cualquier otra profesión u actividad para aquellos empleados que ocupen los cargos allí señalados y que ejerzan funciones en la administración tributaria. Señala el artículo indicado lo siguiente:

 

ARTICULO 118.- Los Directores Generales, los Subdirectores, los Jefes o Subjefes de Departamento y de Sección, de las dependencias de la Administración Tributaria, así como los miembros propietarios del Tribunal

Fiscal Administrativo y los suplentes en funciones, no pueden ejercer otros puestos públicos con o sin relación de dependencia, excepción hecha de la docencia o de funciones desempeñadas con autorización de su respectivo superior jerárquico, cuyos cargos estén sólo remunerados con dietas.

En general queda prohibido al personal de los entes precedentemente citados, con la única excepción de la docencia, desempeñar en la empresa

privada actividades relativas a materias tributarias. Asimismo está prohibido a dicho personal hacer reclamos a favor de los contribuyentes o

aesorarlos en sus alegatos o presentaciones en cualesquiera de las instancias, salvo que se trate de sus intereses personales, los de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

En los casos de excepción a que se refiere este artículo, para acogerse a ellos, debe comunicarse al superior de la dependencia su decisión de hacer uso de las excepciones previstas en este Código.

           

            Como se desprende de la lectura de la norma anterior, a pesar de que se establecen prohibiciones para el ejercicio de determinadas profesiones, ninguna de la normas anteriores contempla la posibilidad del pago de compensaciones económicas por dicho concepto, como si lo contempla la ley 5867, que regula precisamente el pago de la compensación económica de algunos de los puestos que se encuentran sujetos a la prohibición.   

 

            En este sentido, debemos indicar que esta Procuraduría ha señalado en reiteradas ocasiones que para proceder al pago de la compensación económica por concepto de prohibición se requiere “no solamente una norma que establezca la prohibición correspondiente en perjuicio de determinados servidores, sino además que esa disposición, u otra de rango legal, autorice el pago respectivo.” ( OJ-190-2003 del 13 de octubre del 2003)[2]

 

El artículo 1 de la Ley 5867 que regula el pago de la compensación económica por concepto de prohibición, establece un sistema escalonado para el pago de dicha compensación, en orden al grado académico que ostente la persona que ocupe los cargos que allí se señalan[3].  Indica la norma en comentario, en lo que interesa, lo siguiente:

 

“Artículo 1.-

Para el personal de la Administración Tributaria que, en razón de sus cargos, se encuentre sujeto a la prohibición contenida en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, excepto para los miembros del Tribunal Fiscal Administrativo, se establece la siguiente compensación económica sobre el salario base de la escala de sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública:

a) Un sesenta y cinco por ciento (65%) para los profesionales en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.

b) Un cuarenta y cinco por ciento (45%) para los egresados de programas de licenciatura o maestría.

c) Un treinta por ciento (30%) para quienes sean bachilleres universitarios o hayan aprobado el cuarto año de la respectiva carrera universitaria.

d) Un veinticinco por ciento (25%) para quienes hayan aprobado el tercer año universitario o cuenten con una preparación equivalente.

En todos los casos, dentro de la disciplina antes citada, tendrán derecho a los beneficios otorgados por este artículo, según los porcentajes establecidos, sujetos a las mismas obligaciones y prohibiciones de esta ley; los siguientes funcionarios:…”

 

            A partir de las normas anteriores, esta Procuraduría ha señalado que existen dos presupuestos para la procedencia del pago de la compensación económica:

 

“En lo que atañe al tema de consulta, se ha podido observar del anterior texto, dos supuestos importantes para la procedencia, en estricto sentido, del pago de la mencionada compensación económica, a saber: que el puesto ocupado por el funcionario se encuentre afectado por la aludida prohibición, y que al mismo tiempo se reúna el requisito mínimo académico que el cargo requiere para el ejercicio de las funciones correspondientes. De ahí que se establece en la recién citada normativa un  65 % para el que ostente la licenciatura u otro grado académico superior, un 45 % para los egresados de programas de licenciatura o maestría, un 30% para  los que ostenten el grado de bachiller universitario en la carrera respectiva; y finalmente un 25% para quienes hayan aprobado el tercer año universitario o cuenten con una preparación equivalente. A contrario sensu, de no reunir ninguno de esos requerimientos, es claro que el funcionario no tendría derecho a percibir el rubro en cuestión, si no es en violación al  principio de legalidad que rige a la Administración Pública, tal y como lo señala, el indicado asesor legal de la Municipalidad al externar su criterio restrictivo, de conformidad con la Ley No. 5867 de referencia, según se apuntó en líneas atrás.”  (Dictámenes C-329-2005  del 16 de setiembre del 2005 y C-089-2006 3 de marzo de 2006, el resaltado es del original)

 

La prohibición contenida en este artículo está dirigida a funcionarios de la Administración Tributaria, concepto dentro del cual se encuentran las corporaciones municipales, tal y como lo ha señalado esta Procuraduría al indicar:

 

 “Por otra parte, también ha sido abundante el criterio de este Despacho al sostener que a tenor del actual artículo 99 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, al personal que tenga a cargo tareas de administración, percepción y fiscalización de tributos en otras instituciones del Estado, -como sería el caso de las municipalidades del país- sería dable el reconocimiento del pago de la prohibición, si reúnen los requisitos que la recién citada normativa señala para ello. En ese sentido, este Órgano Consultor de la Administración Pública, señaló en lo conducente:

"La compensación económica por prohibición fue prevista originalmente para aquellos servidores que integrasen la llamada Administración Tributaria, al tenor de lo establecido en el artículo 113 (numeración anterior) del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, que corresponde hoy al artículo 99 de dicho cuerpo normativo en razón de la reforma introducida por el artículo 3 de la Ley de Justicia Tributaria No.7535 de 1 de agosto de 1995.

El referido artículo 99 establece que "Se entiende por Administración Tributaria al órgano administrativo que tenga a su cargo la percepción y fiscalización de los tributos, ya se trate del Fisco o de otros entes públicos que sean sujetos activos, conforme a los artículos 11 y 14 del presente Código."

El artículo 4 inciso e) del Código Municipal vigente (Ley 7794) establece entre otras atribuciones de las Municipalidades "Percibir y administrar, en su carácter de administración tributaria, los tributos y demás ingresos municipales."

Consecuente con lo anterior no queda ninguna duda de que las corporaciones municipales integran la llamada administración tributaria, y con ello el personal municipal que por razón de sus cargos desempeñen labores estrechamente relacionadas con la materia tributaria que administran, tal y como lo expresó la Contraloría General de República en su Oficio 14968 de 25 de noviembre de 1994, lo que determinarán las propias municipalidades, se encuentran sujetos a la referida prohibición del ejercicio liberal de sus profesiones, regulada en la citada ley 5867 y sus reformas". (OJ-085-99)   (Ver, Dictamen 006-2001 de 16 de enero de 2001. En el mismo sentido, ver Dictámenes, Número C-395-83 de 1 de diciembre de 1983, C-077-91 de 9 de mayo de 1991; C-098-91 de 11 de junio de 1991; C-041-92 de 2 de marzo de 1992; C-170- 2003 de 12 de junio de 2003)

Lo anteriormente transcrito, resulta suficiente para concluir en este aparte, que al tener las municipalidades bajo su competencia la administración, fiscalización y recaudación de impuestos municipales, -por disposición del inciso 13 del artículo 121 de la Constitución Política y Ley Número 7794 de 9 de octubre de 1998- se constituyen, per se, "administración tributaria". Así, los incisos d) y e) del artículo 4 del citado Código Municipal, prescriben, expresamente, que las entidades autónomas del Estado, son las encargadas de aprobar las tasas, los precios y las contribuciones municipales, como también de percibir, recaudar y administrar toda esa clase de tributos. Por ende, -se repite- a todas aquellas personas que tienen a cargo las mencionadas tareas, les asistiría el derecho a percibir la compensación económica en análisis, previo cumplimiento de los requisitos que establece el artículo 1 de la precitada Ley. Responsabilidad que compete determinar y decidir a la Administración bajo su cargo, a fin de que el pago sea conforme con el ordenamiento jurídico, según, reiteradamente lo ha subrayado esta Procuraduría General.  ((Dictámenes C-329-2005  del 16 de setiembre del 2005 y C-089-2006 3 de marzo de 2006, lo resaltado no es del original)

 

 

II.                SOBRE EL PAGO DE LA COMPENSACIÓN POR PROHIBICIÓN A LOS EMPLEADOS MUNICIPALES. 

 

La Municipalidad de Upala nos consulta sobre la posibilidad de cancelar el rubro de prohibición al Arquitecto Municipal que ejerce el cargo de Jefe del Departamento de Desarrollo y Control Urbano.

 

Como se señaló en el apartado anterior, existe un deber genérico para los empelados municipales, contenido en el artículo 148 del Código Municipal, de no contraer obligaciones laborales con actividades públicas o privadas o adquirir compromisos con evidente superposición horaria a su contrato laboral con la municipalidad.   Esta norma no contempla la posibilidad de retribuir o compensar con un monto económico dicha prohibición, por lo que no existiría un fundamento jurídico que permita reconocer el pago en estos supuestos.  En efecto, como se señaló líneas atrás, no es suficiente con que exista una norma legal que establezca la prohibición, sino que será necesario además que exista una norma legal que autorice el pago, supuesto que en el presente caso no se da.

 

En lo que respecta al artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, en relación con el artículo 1 de la Ley 5867, tal y como se ha explicado, el rubro de prohibición procederá si el profesional ostenta el grado señalado por las normas y si sus funciones están relacionadas con la administración tributaria del cantón, aspecto que corresponde determinar a la Municipalidad.

 

En el caso del puesto del Jefe del Departamento de Desarrollo y Control Urbano y según la información sobre el Manual de Puestos suministrada por la Municipalidad de Upala, las funciones desempeñadas están dirigidas a coordinar los procesos relacionados con el desarrollo urbanístico del Cantón.  Señala el Manual de Puestos, en lo que interesa, lo siguiente:

 

“NATURALEZA DEL TRABAJO

Ejecución de labores profesionales relacionadas con la planificación, organización, coordinación, dirección, ejecución, evaluación y control de las unidades de trabajo adscritas a los procesos generales  de Desarrollo y Control Urbano.

 

CARGO

·                   Coordinador de  Desarrollo y Control Urbano

 

ACTIVIDADES GENERALES

 

·                   Ejecución de las actividades  propias de la planificación y coordinación general del Proceso de Desarrollo y Control Urbano, así como también de aquellas  actividades técnico operativas en el campo constructivo, requeridas por la institución; con el fin de garantizar la rectoría de la municipalidad en el desarrollo urbanístico del cantón.

·                   Ejecutar otras  actividades propias del cargo.

 

Sobre el pago de la prohibición para puestos similares en otras municipalidades, este Órgano Asesor ha señalado que:

 

“5.-Finalmente, en cuanto a la procedencia del reconocimiento y pago de la compensación económica, al arquitecto que tiene bajo su responsabilidad los permisos de construcción, y el ingeniero que tiene bajo su responsabilidad el catastro municipal y todo lo referente a los visados, debemos manifestar que esta Procuraduría, mediante el Dictamen C-127-2002 de 24 de mayo del 2002, ya se ha referido a esos supuestos, de la siguiente forma:

"Ahora bien, algunas de las incompatibilidades que afectan a los profesionales mencionados en su consulta vienen impuestas por normas éticas. No ha de olvidarse en este sentido el claro fundamento ético público o de moral social que está implícito en el correcto ejercicio de la función pública. Así, a unos y otros profesionales éstas les imponen el abstenerse del ejercicio del cargo público en los asuntos que resulte incompatible. Entonces, en la función pública profesional deben abstenerse de participar en asuntos en que estén en ventaja para obtener un beneficio directo o indirecto, en provecho propio o de terceros. Es claro que en tales casos existe un conflicto con el interés público, el cual aún frente a supuestos de duda, exige optar por la solución que mejor lo satisfaga, cual es la abstención.

Por supuesto que el cumplimiento de esas normas éticas profesionales le viene impuesto a los servidores municipales por el mismo Código Municipal según vimos supra. Pero, aún más, a dichos funcionarios, les son aplicables las incompatibilidades que para determinados asuntos se prevén respecto de los servidores públicos en general. Nos referimos a los motivos de impedimento, excusa y recusación previstos en los artículos 49, 51 y 53 del Código Procesal Civil (CPC), por remisión del 230 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) y 31 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Al tenor de éstos, en lo que interesa, los profesionales municipales de cita, están impedidos de conocer tanto en los asuntos en que tengan interés directo o lo tengan sus parientes, como en aquellos en que sean o hayan sido abogados o peritos de la parte contraria a esa municipalidad (Arts. 49 incs. 1), 2) y 3); 53 incs 1) y 11) CPC)

De lo que viene expuesto, resulta fácil concluir que la arquitecta, el ingeniero topógrafo y el abogado de esa municipalidad, deben abstenerse de revisar y aprobar como funcionarios municipales, actos o trabajos realizados por ellos mismos en su ejercicio profesional independiente, si no lo hacen pueden ser recusados por el afectado o ser separados por el Alcalde Municipal, como Órgano Superior. (Arts. 231, 236 y 237 de la LGAP y 17 inciso a) del CM) Ahora bien, puesto que la participación de esos profesionales tiene por objeto ajustar a la técnica las decisiones municipales, su sustituto ha de ostentar las mismas calidades. Al efecto, el Alcalde hará su designación, vía delegación en algún otro funcionario que las ostente o bien contrate un tercero o acuda a la cooperación intermunicipal. (art. 4 inciso f), 7, 17 incisos a), b) y ñ) del CM, 89 y siguientes de la LGAP)"

        Aunado a lo anterior, es oportuno señalar lo que sobre el particular señaló la Contraloría General de la República, en el oficio número 14967 de 24 de noviembre de 1994, de la entonces Dirección General de Asuntos Jurídicos:

"¿Es prohibido, conforme a lo dispuesto por los artículos 105 y 113 citados, para los arquitectos e ingenieros que ocupan el puesto de Jefes de ingeniería de las municipalidades, firmar planos y fungir como profesionales responsables de obras a construir por contribuyentes de las citadas entidades, si se toma en cuenta que esos funcionarios normalmente efectúan tasaciones para el cobro de los impuestos de construcciones y participan en la fiscalización de los trabajos como parte de su labor municipal?

De acuerdo con las consideraciones expuestas anteriormente, el artículo 113 supra citado, establece en el primer párrafo una incompatibilidad para desempeñar otros puestos públicos con o sin relación de dependencia a los Directores Generales, Subdirectores, Jefes o Subjefes de Departamento y de Sección de las dependencias de la Administración Tributaria, (con las excepciones ahí contempladas); en tanto que en el párrafo segundo contempla una prohibición genérica para todo el personal de la Administración Tributaria en cuanto al desempeño, en la empresa privada, de actividades relativas a materias tributarias. Dicha norma incluye, obviamente a los ingenieros municipales.

A pesar de ello, dicho artículo no establece ninguna retribución económica a la prohibición que impone, de ahí que, siendo consciente el legislador de tal laguna, promulgó la Ley N° 5867, que vino a establecer una compensación económica sobre el salario base de la Escala de Sueldos de la Ley de salarios de la Administración Pública, para el personal de la "Administración tributaria", que se encuentre sujeto en razón de sus cargos, a la prohibición contenida en el artículo 113 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios (Ver artículo 1°)

Esta ley parte de un concepto restringido de Administración Tributaria, circunscrito al Gobierno Central (Ministerio de Hacienda). Por esta razón se explica que el artículo segundo de la citada ley dispuso que corresponde al ministerio de Hacienda bajo del control de la Dirección General de Servicio Civil, determinar los casos en los que procede aplicar esa compensación, estableciendo expresamente que quienes están afectos a ello no podrán ejercer su profesión.

Es decir, esta ley constituye el paso de una prohibición relativa, que es la que contempla el Código aludido, donde únicamente impide llevar a cabo actividades relacionadas con materias tributarias, a una prohibición absoluta para el ejercicio de la profesión.

Dado que el concepto de Administración tributaria, según se dijo, no se circunscribe al Gobierno Central, sino que abarca a otros entes descentralizados, como las municipalidades, tanto esta Contraloría General como la Procuraduría General de la República han elaborado toda una jurisprudencia administrativa que admite extender los beneficios que consagra la Ley 5867, a los funcionarios de esos entes, aplicando las disposiciones pertinentes de dicha ley y del Decreto Ejecutivo N° 22614 que la reglamenta.

Sin embargo, eso no significa que debamos aplicar esa normativa integralmente a la Administración tributaria Descentralizada (por llamarla de alguna manera), por cuanto tal aplicación se contrapone o resulta incompatible con otras normas y principios inherentes a la autonomía y la naturaleza jurídica misma de las instituciones descentralizadas y las Corporaciones Municipales. De modo que para el caso de las municipalidades, correspondería directamente a ellas mismas determinar los funcionarios que desempeñen labores estrechamente relacionadas con la materia tributaria que administran, sin contar con el criterio del Ministerio de Hacienda o del Servicio Civil; claro está, sin perjuicio del control posterior que pueda verificar esta Contraloría.

Adicionalmente, para el caso de los ingenieros Municipales traemos a colación las regulaciones que en este sentido ha dictado el "Colegio Federado de Ingenieros y de Arquitectos de Costa Rica", las cuales son de acatamiento obligatorio por parte de los Ingenieros municipales.

Así tenemos que, mediante acuerdo tomado por la Junta Directiva General, en la sesión N° 36-77-G.O. del 13 de octubre de 1977, el referido Colegio adoptó las siguientes disposiciones:

"2. En los casos en que las Municipalidades tengan varios ingenieros, se permita que el plano sea aprobado en la Municipalidad, siempre que sea revisado por otro Ingeniero.

3. En aquella Municipalidad en donde haya sólo un ingeniero, que otro ingeniero de otra municipalidad le dé el Visto Bueno desde el punto de vista profesional al plano, con su firma y número de registro, en el entendido de que se trata de un servicio institucional y por el cual no se cobrarán honorarios. Luego de obtener este Visto Bueno, el trámite de permisos y los demás correspondientes a la Municipalidad, los efectúe en la municipalidad en la que es ingeniero."

Así las cosas, en el caso de los arquitectos e ingenieros municipales no podrían de manera privada, realizar, aprobar o visar documentación o actos, que derivan de su propia profesión, sino es en contravención con los deberes que le ordenan los artículos 147 y 148 del Código Municipal, arriba transcritos, amén de que están sometidos al régimen de la recusación, impedimento y excusas, a tenor de lo que disponen los numerales 49, 51 y 53 del Código Procesal Civil, 230 de la Ley General de la Administración Pública y 31 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. De modo que en estos supuestos existe una evidente incompatibilidad entre sus funciones dentro de la Municipalidad y el ejercicio independiente de su profesión. No obstante, en lo que a la posibilidad del reconocimiento y pago de la compensación económica denominada "prohibición", se refiere, este emolumento procedería si estos funcionarios participan en actividades – con tareas y funciones – bien definidas de la Administración Tributaria, según lo expuesto en líneas atrás. De lo contrario no podrían ser beneficiarios del emolumento a que hace referencia las tantas veces citada Ley No. 5867. (OJ-017-2005 del 28 de enero del 2005, lo subrayado no es del original)

 

Con base en lo expuesto, podemos concluir que el Jefe del Departamento de Desarrollo y Control Urbano se encuentra imposibilitado para desarrollar labores privadas relacionadas con la elaboración, visado o supervisión de documentos directamente relacionados con sus labores en la municipalidad, sin que exista una norma legal que autorice el pago de una compensación económica por este concepto.

 

En cuanto a la posibilidad de cancelar la indenminzación contenida en la Ley 5867, ésta sólo será procedente si el puesto desempeñado incluye la realización de actividades involucradas con la materia tributaria, definición que en el caso concreto deberá realizar la Municipalidad de Upala.

 

 

III.      CONCLUSIONES:

 

Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:

 

El artículo 148 del Código Municipal contiene un deber general para todos los empleados municipales de no contraer obligaciones laborales con actividades públicas o privadas o adquirir compromisos con evidente superposición horaria a su contrato laboral con la municipalidad.   Esta norma no contempla la posibilidad de retribuir o compensar con un monto económico por dicha prohibición, por lo que no existiría un fundamento jurídico que permita reconocer un pago por prohibición en esto supuestos.

 

No obstante lo señalado, será posible reconocer la compensación por prohibición establecida en el artículo 1 de la Ley 5867 a aquellos servidores municipales que cumplan con los requisitos estipulados en esa normativa, verificación que corresponderá hacer la entidad municipal correspondiente.

 

            Sin otro particular, atentamente,

 

 

 

 

Grettel Rodríguez Fernández

Procuradora Adjunta

 

GRF/Kjm

[1] “Las anteriores normas, en relación con el artículo 3 inciso b) de la misma Ley que indica que los dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que brinde la Procuraduría General se harán sobre ‘… cuestiones jurídicas…’, han permitido a la jurisprudencia administrativa emanada de este Órgano Asesor el establecimiento de los siguientes requisitos mínimos de admisibilidad, que han ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presentan:

* Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública. 

* Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública.  Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.

* Las consultas versan sobre “cuestiones jurídicas” en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya a ser decidido por parte de la administración consultante.  Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa.” (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio del 2002, el subrayado no es del original)

 

2 En sentido similar, es posible ver los dictámenes C-194-2000 de 22 de agosto del 2000,  C-209-2002 del 21 de agosto del 2002, C-089-2006 3 de marzo de 2006), así como a la Opinión Jurídica O.J.-035-2000 de 27  de abril del 2000, entre otros)

3 El grupo de funcionarios a quienes se aplicaría la compensación contenida en estas normas,  ha sido ampliado con la emisión de diversas leyes.  Sobre el detalle de las normas legales que han ampliado dicha cobertura, es posible revisar el dictamen C-089-2006 del  3 de marzo de 2006.