C-419-2006

20 de octubre de 2006

 

 

Señora

Karla González Carvajal

Ministra de Obras Públicas y Transportes

S.D.

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta al oficio N° 2006-64664 del 28 de agosto de 2006, mediante el cual consulta distintos aspectos sobre el momento específico a partir del cual debe hacerse efectivo el despido en el caso de los funcionarios pertenecientes al cuerpo de la Policía de Tránsito.

 

            Específicamente, se consulta si es posible ejecutar el despido de un policía de tránsito una vez que el Consejo de Personal ha acogido la recomendación del órgano director, sin que sea necesario esperar al acto “confirmatorio” por parte del Superior Jerárquico del Ministerio. Asimismo, se requiere pronunciamiento sobre si basta la notificación de la resolución del Consejo de Personal para ejecutar el despido, o si por el contrario, se debe esperar a la publicación en el Diario Oficial del acuerdo ejecutivo que ordena la remoción.

 

            En el dictamen legal adjunto, oficio sin número de fecha 15 de mayo de 2006, la Dirección Jurídica del Ministerio de Obras Públicas y Transporte en apretada síntesis señala:

 

1.      Que corresponde al Consejo de Personal de la Policía de Tránsito dictar el acto final de despido de los funcionarios pertenecientes a dicho cuerpo policial.

 

2.      Que el acto de despido es ejecutorio a partir de la comunicación del acuerdo del Consejo de Personal.

 

3.      Que el acto de despido que dicte el Consejo de Personal debe ser confirmado por la Ministra de Obras Públicas y Transporte.

 

4.      Que posteriormente, debe elaborarse el acuerdo ejecutivo mediante el cual se ordena el despido, el cual debe ser publicado en el Diario Oficial.

 

Concluye señalando que los despidos sin responsabilidad patronal deben ser ejecutados por los Departamentos de Personal correspondiente, en el momento en que se comunique el acto final del procedimiento administrativo, dictado por el Consejo de Personal de la Policía de Tránsito.

 

Con el propósito de evacuar la consulta, esta Procuraduría procederá, primero a determinar, conforme la normativa constitucional y legal, cuál es el órgano competente para despedir a los miembros de la policía de tránsito, luego establecer cuál es la competencia del Consejo de Personal en relación con dichos despidos. También, se examinará la procedencia de publicar los acuerdos de remoción de los miembros de la policía de tránsito y finalmente se determinará el momento a partir del cual puede ejecutarse el acto que ordene su despido.

 

A.-       CORRESPONDE AL PODER EJECUTIVO DESPEDIR A LOS MIEMBROS DE LA POLICIA DE TRANSITO

 

La Constitución Política atribuye al Poder Ejecutivo la potestad de remover los funcionarios de la fuerza pública. Lo que excluye la posibilidad de que el Consejo de Personal se vea atribuida una potestad con ese contenido. El conocimiento que tenga de las recomendaciones del órgano director del procedimiento administrativo permite al Consejo asesor, dando recomendaciones, al Poder Ejecutivo.

 

1.-        La Constitución establece la competencia del  Poder Ejecutivo

 

Nuestra Constitución Política, en su numeral 139, inciso 3, atribuye al Presidente de la República, el ejercicio del mando supremo de la fuerza pública. Asimismo, en su artículo 140, inciso 1, la Norma Fundamental establece que la potestad para nombrar y remover a los miembros de la fuerza pública corresponde al Presidente y al Ministro de Gobierno del ramo. En lo conducente, el artículo 140 constitucional reza:

 

“Artículo 140.- Son deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno:

1.                  Nombrar y remover libremente a los miembros de la fuerza pública, a los empleados y funcionarios de confianza, y a los demás que determine, en casos muy calificados, la Ley de Servicio Civil.”

 

La potestad de remover a los miembros de la fuerza pública es, por consiguiente, una competencia reservada, por la Constitución, a favor del Poder Ejecutivo en sentido estricto; es decir, del Presidente y el Ministro del Ramo (artículo 140 constitucional y 21.2 de la Ley General de la Administración Pública).

 

En este sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional, la cual en su voto N° 1648-2001 del 27 de febrero de 2001 indicó:

 

“Único: De los documentos allegados al expediente, se desprende que a la amparada se le despidió de conformidad con lo previsto en el artículo 140 inciso 1) de la Constitución Política -según lo establecido en el Acuerdo ejecutivo número 072-2001 MSP (ver escrito y documento a folios 10 a 13 del expediente)-, por lo que, como en reiteradas ocasiones lo ha manifestado esta Sala, el despido no resulta ilegítimo, ya que el Presidente de la República y el Ministro del ramo, tienen la facultad -de acuerdo al texto constitucional-, de nombrar y remover libremente a los miembros de la fuerza pública, por ello no se observa que la disposición impugnada le haya causado menoscabo alguno a los derechos fundamentales de la recurrente, más si se toma en cuenta, que al tiempo de acordarse su destitución, la recurrente no se encontraba cubierta por la inamovilidad y estabilidad que establece el Estatuto Policial, toda vez que no contaba con el Curso Básico Policial. En razón de lo anterior el recurso resulta improcedente y así debe declararse.”

 

En consecuencia, resultaría contrario al Derecho de la Constitución, cualquier norma de orden legal o inferior que atribuya a otro órgano, aún cuando perteneciera al Poder Ejecutivo en sentido lato, la potestad de remoción de los miembros de la fuerza pública, limitando las potestades reservadas al Presidente y el respectivo Ministro. Sobre el particular se ha pronunciado la Sala Constitucional en su voto No. 1588-91 del 16 de agosto de 1991:

 

“Por disposición Constitucional -y seguramente por motivos históricos ya que en ellas descansaba como único cuerpo armado, el poder que apareja la tenencia y el uso de las armas- la Constitución no sólo confiere el mando supremo de ella al Poder Ejecutivo, sino que, por razones obvias deben ser funcionarios de absoluta lealtad establece también -como atribución del Presidente y del respectivo Ministro- nombrar, remover a los miembros que componen dicha fuerza pública.

 

Sería así, inconstitucional cualquier ley que -en contra de aquella disposición- dejara sin efecto la facultad del Presidente y su Ministro, aunque -sin entrar a analizarlo por no ser motivo de consulta- en determinados casos y por las especiales características y circunstancias de su particular desempeño algunos cuerpos de policía (que se desempeñan en la función de policía del Estado) podrán gozar de estabilidad (policía administrativa en sentido lato).”

 

            No obstante, debe aclararse que el ejercicio de esta potestad no es totalmente discrecional, pues en aquellos casos en que el despido no se fundamente sobre una causa que le justifique, generará la respectiva responsabilidad patronal.

 

Es de advertir que a nivel legal no se produce un desconocimiento de lo dispuesto por la Constitución Política en orden a la competencia del Poder Ejecutivo. Por el contrario, el numeral 53 de la  Ley General de Policía, aplicable al cuerpo de la Policía de Tránsito en virtud de su numeral 6, se hace eco de lo prescrito en el inciso 1) del artículo 140 constitucional. Dichas normas en lo conducente establecen:

 

“Artículo 6º—Cuerpos.

 

Las fuerzas de policía encargadas de la seguridad pública, son las siguientes: la Guardia Civil, la Guardia de Asistencia Rural, la policía encargada del control de drogas no autorizadas y de actividades conexas, la Policía de Fronteras, la Policía de Migración y Extranjería, la Policía del Control Fiscal, la Dirección de Seguridad del Estado, la Policía de Tránsito, la Policía Penitenciaria, la Policía Escolar y de la Niñez, así como las demás fuerzas de policía, cuya competencia esté prevista en la ley.”

 

“ARTICULO 53.- ATRIBUCIONES CONJUNTAS DEL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA Y DEL MINISTRO DEL RAMO.

 

Para los efectos de este Estatuto, serán atribuciones del Presidente de la República y del ministro del ramo:

 

a) Nombrar y remover a los miembros de las fuerzas de policía, con sujeción a los principios mínimos establecidos en la presente Ley y sus Reglamentos.”

 

            Disposición que excluye cualquier interpretación que tienda a otorgar a otra autoridad pública, incluso órgano del Poder Ejecutivo, la potestad de remover los policías y, en particular, los policías de tránsito.

 

2.-        El Consejo de Personal: un órgano de asesoría respecto de la remoción

 

El artículo 54 de la Ley antes citada establece el deber de que en cada Ministerio que tenga adscrito un cuerpo de la fuerza pública, exista un Consejo de Personal, a los cuales, el ordinal 55, inciso d, atribuye competencias en relación con el procedimiento de despido de los miembros de la fuerza pública. Al respecto, las normas en mención establecen:

 

“ARTICULO 54.- CONSTITUCION Y RANGO.

 

Para las fuerzas de policía, en cada ministerio existirá un Consejo de Personal cuya competencia fundamental es la seguridad pública.

 

Ese Consejo lo integrarán los siguientes miembros: el Oficial Mayor, el Jefe del Departamento Legal, el Jefe del Departamento de Personal, el Director de la Escuela Nacional de Policía y el jerarca policial de mayor rango en el cuerpo respectivo. Lo presidirá el Oficial Mayor; en su ausencia el Jefe de Personal y, en ausencia de ambos, el Jefe del Departamento Legal. Unicamente podrá sustituir a cada miembro de este Consejo el funcionario de rango inmediato inferior de la dependencia respectiva.”

 

“ARTICULO 55.- ATRIBUCIONES.

 

Son atribuciones del Consejo de Personal:(...)

 

(...) d) Conocer y resolver, en primera instancia, las recomendaciones de despido y las suspensiones temporales, al aplicar el régimen disciplinario, así como elevar el asunto ante el ministro respectivo, se apele o no la resolución de que se trate.”

 

Indudablemente, la redacción del inciso d) del numeral 55, no es la más feliz. Su literalidad confunde respecto de la competencia para resolver y despedir a los miembros de la fuerza pública, particularmente, por ser éste el supuesto bajo consulta, aquellos pertenecientes a la Policía de Tránsito.

 

No obstante, la norma de cita no debe interpretarse aisladamente, sino tomando  en consideración las normas conexas, tal y como lo prescribe el numeral 10.2 de la Ley General de la Administración Pública,  el cual reza:

 

“Artículo 10.-

 

1.    La norma administrativa deberá ser interpretada en la forma que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular.

 

2.    Deberá interpretarse e integrarse tomando en cuenta las otras normas conexas y la naturaleza y valor de la conducta y hechos a que se refiere.”

 

En ese sentido, debe señalarse que el inciso d) del numeral 55 de la Ley General de Policía debe interpretarse a la luz de lo establecido en el ordinal 53 de esa Ley y en el inciso 1) del artículo 140 constitucional, particularmente en lo que se refiere a la remoción de los servidores de la fuerza pública.

 

Efectivamente, una interpretación que atribuyera al Consejo de Personal la potestad para dictar el despido de un policía, devendría contraria al propio texto de la Ley General de Policía que claramente establece esta potestad como propia del Poder Ejecutivo, y devendría inconstitucional por cuanto violentaría la reserva establecida en la norma fundamental a favor del Poder Ejecutivo en sentido estricto.

 

Por consiguiente, lo propio es interpretar el inciso d) del numeral 55 relacionándolo con lo prescrito en el artículo 53, y, por supuesto, considerando lo establecido en el ordenamiento constitucional.

 

En este orden de ideas, debe decirse que la función del Consejo de Personal no es en modo alguno sustituir al Ministro en su potestad de resolver y dictar el despido, sino que la competencia del Consejo se circunscribe a conocer las recomendaciones de despido, que por causa justificada, se deriven de los procedimientos administrativos abiertos, y elevarlos para conocimiento del Poder Ejecutivo. El órgano constitucional, previo pronunciamiento del Consejo de Personal, deberá resolver en definitiva sobre el despido.

 

Tómese en cuenta, además, que el artículo 66 de la Ley General de Policía también reafirma que la destitución corresponde al Poder Ejecutivo. Carecería de sentido que una norma legal atribuya al Consejo de Personal la potestad de destituir y en el mismo texto legal se indique que puede pedirle al Ministro la destitución inmediata de un servidor, por resultar su nombramiento fraudulento.

 

Lo anterior amerita, empero, una precisión. Un servidor policía puede ser objeto de otras sanciones distintas de la remoción. La Constitución Política sólo atribuye al Poder Ejecutivo la remoción. En tratándose de otras sanciones, como por ejemplo la  suspensión de labores, no existe impedimento constitucional, para que la Ley atribuya al Consejo de Personal la potestad de sancionar disciplinariamente. Podría, entonces, atribuirle la imposición de una suspensión de labores. En cuyo caso, sin embargo, la Ley es clara en señalar que siempre lo deberá elevar al Ministro para que confirme la sanción, independientemente de que exista recurso de apelación o no.

 

En conclusión, a la luz de una interpretación sistemática del numeral 55, inciso d) de la Ley General de Policía, se debe entender correctamente que la potestad de despedir a un miembro de la policía de tránsito no descansa en el Consejo de Personal, sino en el Poder Ejecutivo – que para el caso de consulta vendría a ser el Presidente y el Ministro de Obras Públicas y Transportes -, limitándose la competencia del Consejo de Personal a emitir un pronunciamiento previo al despido.

 

            Se sigue de lo anterior que el artículo 53 del Reglamento de Organización y Servicio de las Autoridades de Tránsito no puede ser considerado una norma atributiva de competencia al Consejo de Personal para decidir “en primera instancia”, sobre el despido de un funcionario.

 

B.-       EFICACIA Y EJECUTORIEDAD DEL DESPIDO DE UN MIEMBRO DE LA POLICIA DE TRANSITO.

 

            La eficacia de un acto depende del cumplimiento de las condiciones establecidas por el ordenamiento.

 

1.-        La eficacia del despido depende de su notificación

 

La ejecución de un acto administrativo, por regla general, exige que éste sea eficaz, cosa que a su vez requiere que el acto administrativo haya sido debidamente comunicado al interesado.

 

En este sentido, el numeral 150, párrafo primero, de la Ley General de la Administración Pública establece que la ejecución administrativa no puede ser anterior a su debida comunicación, so pena de responsabilidad para el servidor que lo ejecuta. En lo que interesa, el artículo de referencia señala:

 

“Artículo 150.-

 

1.    La ejecución administrativa no podrá ser anterior a la debida comunicación del acto principal, so pena de responsabilidad.(...)”

 

Asimismo, el artículo 140 del mismo cuerpo legal indica que el acto administrativo producirá efectos después de comunicado al administrado, salvo que el acto en cuestión otorgue únicamente derechos, en cuyo supuesto, produce efectos, y por tanto es ejecutable, desde su adopción.

 

“Artículo 140.- El acto administrativo producirá su efecto después de comunicado al administrado, excepto si le concede únicamente derechos, en cuyo caso lo producirá desde que se adopte.”

 

Sobre este particular, ya se ha pronunciado la Procuraduría General en su dictamen C-067-2004 de 25 de febrero de 2004:

 

“Conviene precisar algunos conceptos previos a emitir la respuesta. En primer término, el acto administrativo nace, como tal, al momento en que la voluntad administrativa se materializa o exterioriza, habiéndose cumplido los trámites y requisitos que demanda ese específico tipo de acto (artículos 129, 134, 137 de la LGAP). Prescindiendo de un análisis sobre los específicos elementos del acto, se entiende que éste es “eficaz” desde el momento en que se comunica al administrado –actos concretos- o se publica –caso del acto administrativo general- (140, 141, 240, 241 LGAP). Una vez comunicado, la Administración está legitimada para lograr el pleno cumplimiento de sus efectos, o lo que es lo mismo, ejecutarlo, atendiendo los requisitos que el mismo Ordenamiento le prescribe (artículos 146 y siguientes LGAP)”.

 

En relación con la forma de realizar la comunicación del acto administrativo, el artículo 240 de la Ley General de la Administración Pública, señala que los actos administrativos concretos – entiéndase aquellos cuyos efectos se limitan a determinados individuos- deberán comunicarse mediante notificación, excepto en el caso de que se ignore o esté equivocado el lugar para recibir notificaciones, pues ante ese escenario, los ordinales 241 y 242 habilitan, por excepción, a la Administración a realizar la comunicación por vía de la publicación en el Diario Oficial. Las normas en cuestión en lo pertinente dicen:

 

“Artículo 240.-

 

1.    Se comunicarán por publicación los actos generales y por notificación los concretos.(...)”

 

“Artículo 241.-

 

1.    La publicación no puede normalmente suplir la notificación.

 

2.    Cuando se ignore o esté equivocado el lugar para notificaciones al interesado por culpa de éste, deberá comunicársele el acto por publicación, en cuyo caso la comunicación se tendrá por hecha cinco días después de ésta última.

 

3.    Igual regla se aplicará para la primera notificación en un procedimiento, si no constan en el expediente la residencia, lugar de trabajo o cualquier otra dirección exacta del interesado, por indicación de la Administración o de una cualquiera de las partes; caso opuesto, deberá notificarse.

 

4.    La publicación que suple la notificación se hará por tres veces consecutivas en el Diario Oficial y los términos se contarán a partir de la última.”

 

“Artículo 242.- Cuando la publicación supla la notificación se hará en una sección especial del Diario Oficial denominada "Notificaciones", clasificada por Ministerios y entes.”

 

            Condición de eficacia del despido, en tanto acto concreto, es su notificación al policía.

 

2.-        En consecuencia, la ejecución no requiere de la publicación     

 

Existe la duda por parte del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, sobre el momento a partir del cual puede ejecutarse la resolución que ordena el despido de un miembro de la policía de tránsito. Acerca de este punto en concreto, se consulta sobre si es necesario esperar a la publicación del acuerdo ejecutivo – a través del cual se ordena la remoción del funcionario – para poder ejecutar el acto.

 

En torno al tema de la publicación de los actos de nombramiento y remoción de los miembros de la fuerza pública, ya la Procuraduría General, en su dictamen C-285-82 del 3 de noviembre de 1982, se ha pronunciado en el sentido de que no existe norma legal que obligue a la Administración Pública a publicar dichos acuerdos en el Diario Oficial. En efecto, en dicho dictamen relativo a qué disposiciones y actos deben ser publicados en el Diario Oficial, precisó la Procuraduría:

 

“En punto al otorgamiento de grados militares, bajas, etc., son actos que afectan a miembros de la Fuerza Pública; y de conformidad con el artículo 140 de la Constitución Política, corresponde conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno:

 

"1.- Nombrar y remover libremente a los miembros de la fuerza pública, a los funcionarios que sirvan cargos de confianza..." y en relación con los artículos 2º y 3t7 del Estatuto de Servicio Civil, están excluidos del régimen del Servicio Civil, razón por la cual pueden ser nombrados y removidos libremente por el Poder Ejecutivo. Así las cosas su acuerdo de nombramiento, cesación y otros actos que afectaren su relación de servicio, son informales en lo que a publicación se refiere, es decir, no existe disposición legal o reglamentaria que exija la publicación de tales actos.”

 

Ahora bien, es de reiterar la vigencia de la tesis sostenida en su momento por esta Procuraduría General, específicamente en el caso de la policía de tránsito, pues no existe norma, ni en la Ley General de Policía, ni en el Reglamento de Organización y Servicio de las Autoridades de Tránsito, Decreto N° 29625 del 7 de junio de 2001, que prescriba el deber de publicar los actos de remoción de los miembros de dicho cuerpo policial. Dichas disposiciones no supeditan la eficacia de las resoluciones que ordenan el despido de uno de los miembro de la policía de tránsito a la publicación en el Diario Oficial “ La Gaceta”.

 

Por consiguiente, debe entenderse que, en orden a la comunicación de los actos de despido de los miembros de la fuerza pública, por tratarse de un acto concreto, es menester atenerse a la regla general establecida en los numerales 240 y conexos de la Ley General de la Administración Pública. Como se indicó, dichos actos se comunican mediante notificación, y en consecuencia, son eficaces y ejecutorios a partir de este momento. Al respecto, conviene citar lo establecido por nuestra jurisprudencia administrativa en el dictamen C-002-04 del 6 de enero de 2004:

 

“...cabe resaltar que en tratándose de actos concretos, no hay necesidad de que éstos sean publicados en el Diario Oficial “ La Gaceta”, ya que basta su sola notificación al interesado para que surtan los efectos jurídicos correspondientes. No obstante ello, debe añadirse que, cuando existe alguna norma, ya sea legal o reglamentaria, que ordene la publicación de una determinada clase de acuerdo ejecutivo, deberá agotarse esta etapa en atención a la validez y eficacia de la correspondiente actuación administrativa, según se señaló en el precitado Dictamen C-285-82.”

 

CONCLUSIONES:

 

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.                  La potestad de remover a los miembros de la Policía de Tránsito corresponde al Poder Ejecutivo en sentido estricto.

 

2.                  La competencia del Consejo de Personal de la Policía de Tránsito, en relación con los despidos de funcionarios, se circunscribe a conocer la recomendación del órgano director del procedimiento administrativo que se haya abierto y emitir un pronunciamiento de previo a su resolución por parte del Poder Ejecutivo.

 

3.                  No existe norma legal que imponga a la Administración el deber de publicar los actos relacionados con el nombramiento y remoción de los miembros de la Fuerza Pública.

 

4.                  La comunicación de los actos del Poder Ejecutivo, ordenando la remoción de un miembro de la policía de tránsito, debe respetar las reglas generales establecidas en los numerales 240 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.

 

5.                  Los actos que ordenan la remoción de los miembros de la policía de tránsito, son eficaces a partir de su notificación al interesado.

 

De la señora Ministra, muy atentamente,

 

 

 

 

Dra. Magda Ines Rojas Chaves                           Lic. Jorge Oviedo Alvarez

Procuradora Asesora                                             Abogado De Procuraduría

 

 

MIRCH/JOA/mvc