OJ-145-2006

23 de octubre de 2006

Señor

Ronald Obaldía González

Director General a.i. de Política Exterior

Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto

S.  D.

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su oficio n.° DGPE/DPM/DDHH/1017/gsc del 13 de octubre del presente año, mediante el cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre “(…) el proyecto de la Convención Interamericana contra el Racismo y Toda Forma de Discriminación e Intolerancia”.  

I.-        NATURALEZA DE NUESTRO PRONUNCIAMIENTO.

En vista de que corresponde al órgano encargado de las relaciones exteriores fijar la postura del Estado de Costa Rica en relación con el texto de la Convención que se le somete a su consideración por parte de la Organización de Estados Americanos, desde ningún punto de vista podría ejercer la Procuraduría General de la República la función consultiva a través de un dictamen que tenga fuerza vinculante.

Así las cosas, y en un afán de colaboración,  nos permitimos emitir una opinión jurídica, la cual no tiene ningún efecto vinculante. Es un mero estudio jurídico sobre el tema consultado.

II.-       SOBRE EL FONDO.

Dado que está por vencerse el plazo fijado por la Organización de Estados Americanos para la recepción de observaciones por escrito al texto de la Convención -27 de octubre del 2006-, nos limitaremos hacer muy puntuales en nuestras dudas y objeciones al texto que se nos somete a estudio.

En primer término, de la relación de los artículos 2, incisos ix) y 4, inciso  xviii), se infiere que la Convención estaría reconocimiento y protegiendo como un derecho humano a favor de las personas del mismo sexo el derecho a contraer matrimonio y a elegir el cónyuge.

Estas normas contradicen el texto constitucional, en el sentido de que el matrimonio es la unión entre un hombre y una mujer (matrimonio heterosexual monogámico).  Sobre el particular, la Sala Constitucional, en el voto n.° 7262-2006, llegó a la conclusión que esa concepción fue adoptada por el constituyente originario. Al respecto, la Procuraduría General de la República en la acción de inconstitucional n.° N° 03-008127-0007-CO, donde se dicta el citado voto, expresó lo siguiente:

“No existe la menor duda de que el constituyente originario optó por un matrimonio heterosexual monogámico. Esta conclusión se desprende de los métodos de interpretación histórico, sistemático y teleológico.  En efecto, revisando las Actas de la Asamblea Nacional Constituyente, Tomo n.° II, páginas 569 y 573 a 586, sólo se puede llegar a una conclusión en esta materia: la opción constitucional, con exclusividad de cualquier otra, fue a favor del matrimonio heterosexual monogámico (sobre el segundo calificativo, véanse los votos del Tribunal Constitucional números 3693-94 y 2129-94, en los cuales indicó que el ordenamiento jurídico-matrimonial costarricense, se inspira en el concepto monogámico de la cultura occidental, de modo tal que para contraer matrimonio, debe existir libertad de estado).  Nótese que en la discusión de las mociones presentadas por los Diputados Trejos, Esquivel, Desanti  y González Flores, el debate giró en torno a padres, hijos, niños y madres; incluso la polémica se centró en la equiparación entre los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio y la investigación de paternidad, lo que, obviamente, supone que el constituyente originario tenía en mente un tipo de matrimonio muy puntual; por consiguiente, una interpretación extensiva del concepto matrimonio, para incluir otro tipo de relaciones inter-personales (homosexuales, poligámicas, etc.), tendría el efecto pernicioso y antijurídico de sustituir a aquél.

Con base en una interpretación sistemática de las normas constitucionales, también necesariamente se debe concluir que el tipo de matrimonio que tiene exclusividad en la sociedad costarricense, es el heterosexual y monogámico. A nuestro modo de ver, el error en incurren algunos es que interpretan, en forma aislada, el Derecho de la Constitución. Desde su particular perspectiva, indican que el numeral 52 constitucional no habla de matrimonio heterosexual, sino únicamente de matrimonio, por lo que tal concepto constituiría una especie de “cajón de sastre”  donde es posible subsumir diversas modalidades de éste.  Empero, con base en una interpretación sistemática del texto constitucional, haciendo la correlación lógica y necesaria entre sus normas, y conforme al principio de interpretación sentado por la Corte Plena y seguido por el Tribunal Constitucional, en el sentido de que los preceptos constitucionales no puede interpretarse en forma aislada, sino de manera conjunta para evitar que se den contradicciones insalvables entre ellos, ya que estamos en presencia de un texto armonioso y coherente (principio de la unidad de la Constitución), tenemos que el Derecho de la Constitución se refiere, con exclusividad, a un matrimonio heterosexual monogámico. En efecto, nótese como el numeral 51, cuando habla de la familia, se refiere a la madre y al niño. Evidentemente, cuando el artículo 52 regula el matrimonio, como la base esencial de la familia, es aquél formado por un hombre y una mujer y, por consiguiente, la equiparación de derechos de los cónyuges está referida a los derechos que en un matrimonio heterosexual monogámico tienen el hombre y la mujer. Incluso, acto seguido, en el numeral 53, se señala que los padres (hombre y mujer) tienen con sus hijos habidos fuera del matrimonio las mismas obligaciones que con los nacidos en él. Además, se indica que toda persona tiene derecho a saber quiénes son sus padres, conforme a la ley. En el artículo 54 constitucional se prohíbe toda calificación personal sobre la naturaleza de la filiación. Y, por último, se expresa que la protección especial de la madre y del menor estará a cargo de una institución autónoma denominada Patronato Nacional de la Infancia”.

En vista de lo anterior, para que el Estado de Costa Rica pudiera aprobar la citada Convención, en el eventual caso de que permanecieran los preceptos que estamos comentando, sería necesario hacer la respectiva reforma a la Carta Fundamental; de lo contrario, sería inconstitucional el Instrumento internacional en este extremo.

En segundo lugar, el Estado de Costa Rica debe tener muy presente que con la redacción de las normas que estamos comentando tácitamente se estaría modificando el artículo 17, inciso 2, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que establece como un derecho civil del hombre y de la mujer el contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas. Sobre el particular, el Órgano Asesor, expresó en el supra citado expediente judicial lo siguiente:

“También la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ‘Pacto de San José’, aprobada por Ley n.°  4534 de 23 de febrero de 1970, adopta un concepto idéntico al que sigue el Derecho de la Constitución en el Estado de Costa Rica. En efecto, en el artículo 17, se indica que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por ella y el Estado.  Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en las medida que éstas no afecten al principio de no discriminación establecidos en la Convención. Además, se le impone el deber a los Estados partes de adoptar las medidas apropiadas para asegurar el derecho y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de  su disolución. En este último supuesto, debe adoptar disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y convivencia de ellos.  En igual sentido, se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado mediante Ley n. ° 4229 de 11 de diciembre de 1968, cuando, en su numeral 23, manifiesta lo siguiente:

‘1.   La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.

2.    Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene edad para ello.

3.    El matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.

4.    Los Estados Partes en el presente Pacto tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio, y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos’.  (Las negritas no corresponden al original).

Igual sucede con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la que, en su numeral 16, expresa lo siguiente:

‘Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio’. (Las negritas no corresponden al original).

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso Cossey vs. Reino Unido (1990), sostuvo que el derecho al matrimonio garantizado por el artículo 12 [del Convenio de Roma de 1950], es el matrimonio tradicional  entre dos personas de sexo biológico opuesto.

Por su parte, el Tribunal Constitucional español (Auto 222/94, de 11 de julio de 1994) confirmó la tesis de que el art. 32.1  de la Constitución española  se refiere exclusivamente al matrimonio entre personas de distinto sexo. ‘La unión entre personas del mismo sexo biológico no es una institución jurídicamente regulada ni existe un derecho constitucional a su establecimiento’-  (Las negritas no se encuentran en el original).

Como puede observarse de lo anterior, el matrimonio a que se refiere el Derecho de la Constitución es aquel formado por un hombre y una mujer, el cual, como se indicó atrás, tiene exclusividad en la sociedad costarricense, lo que impide tutelar bajo este instituto socio-jurídico otro tipo de relaciones inter-personales distintas a las heterosexuales y monogámicas”.

Por último, resaltar que  la redacción del numeral 22, al señalar que la Convención entrará en vigencia al trigésimo día a partir de la fecha en que haya sido depositado el segundo instrumento de ratificación en la Secretaría de la OEA, se engarza dentro de una corriente que busca acelerar la entrada en vigencia de estos Instrumentos, v. gr.: el Protocolo a la Convención Americana relativa a la Abolición de la Pena de Muerte, aprobado mediante Ley n.° 7747 de 23 de febrero de 1998, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzosa de Personas, la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, aprobada mediante Ley n.° 7934 de 28 de octubre de 1999 y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención de Belem do Para”, aprobada mediante Ley n.° 7499 de 02 de mayo de 1995.

III.-     CONCLUSIÓN.

Los artículos 2, incisos ix) y 4, inciso  xviii) del texto de la Convención presentan problemas de constitucionalidad.

Sin otro particular, su atento y permanente servidor,

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

FCV/mvc