C-390-2006

4 de octubre de 2006

 

 

 

Licenciado

William Hayden

Gerente General

Banco Nacional de Costa Rica

S.     O.

 

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio GG-0356-2004, del 22 de setiembre de 2004 –el cual, lamentablemente, no ha sido posible responder hasta esta fecha debido al volumen de trabajo que maneja esta Procuraduría– mediante el cual recaba nuestro criterio respecto a si de conformidad con el artículo 33, y 25 inciso 3) de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional (n.° 1644 de 26 de setiembre de 1953) procede el pago de dietas cuando los directores de la Junta Directiva General del Banco Nacional de Costa Rica y de sus empresas subsidiarias se ausenten de las sesiones por razones de representación oficial de la institución, o por otras razones justificadas.

 

            En el criterio legal que se adjunta a la consulta, oficio D.J./1264-2004 del 10 de setiembre de 2004, la Dirección Jurídica del Banco Nacional se refiere a los puntos consultados y en apretada síntesis indica:

 

a.      Que de acuerdo con la Jurisprudencia Administrativa de la Procuraduría General , el pago de dietas a los señores directivos sólo procede cuando éstos asistan puntualmente y en forma completa a las sesiones de la Junta Directiva General.

b.     Que, igualmente, de acuerdo con los dictámenes de la Procuraduría, no procede el pago de dietas cuando los señores directores no asistan a las sesiones, esto independientemente de si su inasistencia es por razones justificadas o no.

 

Asimismo, en dicho criterio se recomienda modificar el artículo 16 del Reglamento Interno de la Junta Directiva General y Secretaría General –aprobado por la Junta Directiva General en la sesión n.° 7806 del 17 de noviembre de 1970– por cuanto éste autoriza el pago de dietas a los señores Directores por ausencias justificadas o por encontrarse desempeñando una misión internacional a nombre del Banco.

 

I.-        ANTECEDENTES DE ESTA PROCURADURÍA RESPECTO AL TEMA DEL PAGO DE DIETAS

 

En relación con el punto consultado, resulta relevante indicar que esta Procuraduría ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la improcedencia de pagar dietas a los directores institucionales que no asistan a las sesiones de Junta Directiva, aun cuando cuenten con un motivo que justifique su ausencia. 

 

En este sentido, hemos sostenido que debido a la naturaleza jurídica de la dieta –que se conceptualiza como la contraprestación económica que recibe una persona por participar en la sesión de un órgano colegiado– su pago procede solamente cuando el director ha estado presente en la sesión que se pretende remunerar.

 

Al respecto, conviene citar lo dispuesto en nuestro dictamen C-162-2001, del 31 de mayo del 2001, en el cual se hace eco del C-011-90, del 31 de enero de 1990:

 

“… es preciso indicar que las dietas son la contraprestación económica que recibe una persona por participar en la sesión de un órgano colegiado. El fundamento de las dietas se encuentra en la prestación efectiva de un servicio, servicio que consiste en la participación del servidor en las sesiones del órgano.

Siendo consecuente con lo anterior, esta Procuraduría ha sostenido la tesis, de manera reiterada, de que no es posible reconocer el pago de la dieta al miembro de un órgano colegiado que no haya asistido a la sesión respectiva, pues, en ese caso, no existe servicio alguno que deba ser retribuido:

’… indudablemente la inasistencia a las sesiones por cualesquier motivo del que se trate, –justificado o injustificado– acarrea la pérdida del emolumento conocido como dieta. Esta remuneración especial depende indisolublemente de la presencia del director en las distintas actividades o sesiones del órgano colegiado del que se trate, por cuanto es la contraprestación efectiva que se le otorga al especial servidor que conforma dichos cuerpos organizacionales en virtud de su participación activa y directa (concurrencia para conformación de quórum y votaciones). Obviamente, la inasistencia prolongada hace necesario nombrar un sustituto que sí devengaría dietas, de allí que, permitir que un director continúe percibiendo dichas sumas sin que asista a sesiones por incapacidad, enfermedad, licencia especial para actividades académicas etc., significa o conlleva una ilicitud, pues estaríamos en presencia del típico enriquecimiento sin causa, donde la causa –la asistencia– , no aparecería en la especial prestación de servicios y sería inmotivado e incausado el pago y en consecuencia ilícito’ (Dictamen C- 011- 90 del 31 de enero de 1990, dirigido al Patronato Nacional de la Infancia)”.

 

            En consecuencia, la Procuraduría ha sostenido que no procede cancelar dietas al directivo que se ausente de las sesiones de Junta, aun cuando esto obedezca a que el funcionario se encuentre cumpliendo labores vinculadas al cargo, pues la dieta no tiene por objeto retribuir cualquier tipo de servicio sino, específicamente, la participación del directivo en la integración del órgano colegiado al cual pertenece. Sobre el tema, conviene transcribir también lo dictaminado por esta Procuraduría en el oficio C-215-2002, del 22 de agosto del 2002, en el cual se cita el dictamen C-165-2002, del 24 de junio del 2002:

   

“… en el dictamen C.-165-2002, también mencionado, se indicaron las razones por las cuales no es posible el pago de dietas ante ausencias a sesiones aun cuando esas ausencias se deban al cumplimiento de funciones relacionadas con el cargo:

 ‘… con el pago de la dieta se cumplen simultáneamente dos objetivos: por una parte, el de reintegrar al funcionario los gastos normales en que ha podido incurrir al desplazarse del lugar donde tiene su residencia o su trabajo, al lugar donde se ha de realizar la sesión; y por otra, el de retribuirle el servicio prestado como integrante del órgano respectivo. Por ello, si el funcionario no se presentó a la sesión correspondiente por cualquier causa, o si, habiéndose presentado, la sesión no se realizó, no es posible pagar la dieta, pues de hacerlo se estarían restituyendo gastos en los cuales no se ha incurrido, o remunerando servicios que no se han prestado.

Específicamente, sobre la improcedencia del pago de dietas aún cuando el interesado se encuentre participando en actividades relacionadas con las competencias a cargo del órgano al que pertenece, debemos indicar que si bien la dieta constituye el <<Estipendio que se da a quienes ejecutan algunas comisiones o encargos por cada día que se ocupan en ellos, o por el tiempo que emplean en realizarlos>> (Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, 22 edición, 2001, consultado en la dirección electrónica http://www.rae.es/)http://www.rae.es/), lo que se retribuye no es el ejecutar una comisión de cualquier tipo, sino solamente, la de conformar el órgano al que se pertenece, participando en las sesiones de acuerdo con el orden del día previamente elaborado.

A pesar de que podría ser de sumo interés para el órgano respectivo que uno de sus miembros participe en actividades relacionadas con las competencias que le han sido atribuidas, no es la dieta la forma de retribuir el ejercicio de tal labor”.

 

            Finalmente, cabe señalar que la posición expuesta ha sido mantenida por esta Procuraduría General en su dictamen C-241-2005, del 1° de julio del 2005, el cual fue confirmado por la Asamblea de Procuradores, vía solicitud de reconsideración, mediante el dictamen C-122-2006, del 22 de marzo del 2006.

 

 

II.        SOBRE LA SITUACIÓN PARTICULAR DE LOS DIRECTIVOS DEL BANCO NACIONAL DE COSTA RICA

 

En lo que respecta al pago de dietas a los directivos del Banco Nacional de Costa Rica, es importante señalar que a juicio de este Despacho, ese pago solamente procede cuando el funcionario ha asistido puntualmente a las sesiones de la Junta Directiva, y éstas se han celebrado válidamente con su participación.

 

Sobre este particular, conviene transcribir el artículo 33 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional (que es una de las normas en que se fundamenta la consulta) el cual establece lo siguiente:

 

“Artículo 33.- La asistencia puntual de los miembros de las Juntas Directivas, a las sesiones les dará derecho al cobro de dietas fijas, que irán determinadas claramente en los presupuestos anuales del banco. Esta será la única remuneración que podrán percibir por sus servicios en el desempeño de sus funciones. El monto de las dietas lo determinará periódicamente el Consejo de Gobierno. Los gerentes, los subgerentes y los demás empleados del banco que asistieren a las sesiones no tendrán derecho al cobro de las dietas”. (El subrayado es nuestro).

 

De acuerdo con la norma transcrita, para que el directivo tenga derecho a cobrar dietas al Banco Nacional de Costa Rica, es necesaria su “asistencia puntual” a las sesiones del Órgano Directivo. Fuera de ese supuesto, no existe derecho a recibir el pago de dietas.

 

Al respecto, debe señalarse que las dietas constituyen el pago que el Banco Nacional realiza a sus directivos como contraprestación por sus servicios.  Dichos servicios, de acuerdo con la jurisprudencia administrativa reseñada, deben entenderse como la participación en las sesiones e integración de la Junta Directiva.  Nótese incluso que el artículo 33 transcrito señala expresamente que la dieta es la única remuneración que pueden recibir los directores por sus servicios.

 

No ignora esta Procuraduría el interés que puede tener el Banco Nacional en que sus directivos participen en otros eventos en representación de la institución; no obstante, debe considerarse que no es la dieta la forma de retribuir el ejercicio de tal labor.  Ello, sobre todo, si se toma en cuenta que, como lo ha dictaminado este Órgano Asesor, cuando el directivo participa en actividades de ese tipo, dentro o fuera del país, existe la posibilidad de reconocerle los gastos de transporte y demás viáticos. Acerca de este punto, valga citar lo establecido por la Procuraduría en su dictamen C-165-2002 ya mencionado:

 

“A pesar de que podría ser de sumo interés para el órgano respectivo que uno de sus miembros participe en actividades relacionadas con las competencias que le han sido atribuidas, no es la dieta la forma de retribuir el ejercicio de tal labor.  Al respecto, obsérvese que a quien cumple tareas de ese tipo, ya sea dentro del país, o con más razón fuera de él, es posible reconocerle gastos de transporte, alojamiento, alimentación, etc., tomando en cuenta su condición de funcionario público y sin que sea óbice para ello el hecho de que no mantenga una relación de empleo permanente con la Administración.  Así lo sostuvo incluso este Despacho en su dictamen C-351-2001 del 18 de diciembre del 2001, dirigido al Consejo de Salud Ocupacional”.

 

            De otro extremo, y en relación con la posibilidad de pagar las dietas cuando el directivo se ausente de las sesiones por alguna razón justificada, debe indicarse que si bien es cierto constituye un deber del directivo justificar sus ausencias, esa justificación, en modo alguno, implica que deba remunerársele a pesar de no haber prestado sus servicios. Por el contrario, debe señalarse que el pago de una dieta en esos supuestos de ausencias justificadas –mucho más si se trata de una ausencia injustificada-, constituiría una suerte de enriquecimiento sin causa por parte del directivo.

Precisamente, la otra norma en que se fundamenta la duda en cuanto a la procedencia del pago de dietas a los directivos que se ausenten de las sesiones, es el artículo 25 inciso 3) de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional ya citada, el cual dispone lo siguiente:

 

“Artículo 25.- Los miembros de la Junta serán inamovibles durante el período para que fueran designados. Sin embargo, cesará de ser miembro de la Junta del Banco:

1) El que dejare de ofrecer los requisitos establecidos en el artículo 21 o incurriere en alguna de las prohibiciones del artículo 23.

2) El que se ausentare del país por más de tres meses sin autorización de la Junta.  La Junta no podrá conceder licencia por más de un año.

3) El que por causas no justificadas dejare de concurrir a seis sesiones ordinarias consecutivas.

4) El que infringiere alguna de las disposiciones contenidas en las leyes, decretos o reglamentos aplicables al banco o consintiere su infracción.

5) El que incurriere en responsabilidad por actos u operaciones fraudulentas o ilegales. En caso de auto de prisión y enjuiciamiento en contra de un miembro de la Junta, quedará ipso facto suspendido en sus funciones hasta que no hubiere sentencia firme.

6) El que renunciare a su cargo o se incapacitare legalmente”. (Así reformado por artículo 2º de la ley n.° 4646 de 20 de octubre de 1970.  El subrayado es nuestro) .

 

            Sobre la norma recién transcrita, cabe acotar que a juicio de esta Procuraduría, su inciso 3) lo que prevé es la obligación de justificar las ausencias a efecto de que el directivo que ha dejado de participar en seis sesiones o más no pierda su puesto; sin embargo, la justificación de la ausencia no implica, de manera alguna, la obligación de pagar las dietas correspondientes a la sesión respectiva.

 

 

III.      ACERCA DEL ARTICULO 16 REGLAMENTO INTERNO DE LA JUNTA DIRECTIVA GENERAL Y LA SECRETARIA GENERAL

           

            En otro orden de ideas, efectivamente, tal y como señala la Dirección Jurídica del consultante, el “Reglamento Interno de la Junta Directiva General y la Secretaría General” del Banco Nacional de Costa Rica, en su artículo 16, autoriza el pago de dietas aun en los supuestos en que el directivo se ausente de las sesiones de Junta debido al cumplimiento de una misión especial fuera del país, o cuando la inasistencia obedezca a enfermedad.  En lo conducente, el artículo de cita establece:

 

“... La remuneración a que se refiere este artículo será percibida por los miembros de la Junta Directiva cuando asistan en forma completa, a las correspondientes sesiones. No obstante cuando su inasistencia se origine en el cumplimiento de misiones especiales fuera del país, encomendadas a ellos por el propio banco, las dietas respectivas de las sesiones que se celebren durante su ausencia les serán giradas oportunamente. Igual criterio se seguirá cuando la ausencia de un director se produzca por encontrarse enfermo siendo necesaria, a partir de la segunda ausencia consecutiva, la presentación de un certificado médico que compruebe la enfermedad.

Se entenderá por asistencia a sesiones completas, la participación de los miembros de la Junta Directiva en todos los asuntos conocidos en cada sesión, exceptuándose, para estos efectos los casos de ausencia por cumplimiento de misiones oficiales o por enfermedad, ya indicados en el párrafo anterior así como las llegadas tardías justificadas o los retiros igualmente justificados que se produzcan en el curso de la sesión, con la venia de quien está presidiendo la misma”.  (Texto modificado según acuerdo de Junta Directiva Banco Nacional, Sesión 8904, Artículo 7°, del 19 de setiembre de 1978).

 

A la luz de la normativa legal que rige la materia, en particular, del artículo 33 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, es evidente que al emitirse el artículo recién transcrito, se ha incurrido en un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria, admitiendo supuestos de hecho para el pago de dietas no permitidos por la Ley.   Por consiguiente, lo que procede es desaplicar la norma de rango inferior. Sobre ese tema, puede consultarse también el ya citado dictamen C-165-2002, en el cual indicamos lo siguiente:

 

            “Siendo entonces que existen mandatos contrapuestos entre la Ley de Salarios Mínimos y de Creación del Consejo Nacional de Salarios, y el Reglamento del Consejo Nacional de Salarios, debe optarse en este caso por acatar lo dispuesto en la primera, por ser una norma de rango superior.  Ya este Despacho se ha pronunciado antes sobre la necesidad de desaplicar en estos casos las disposiciones de rango inferior.  Sobre ese tema pueden consultarse nuestros pronunciamientos C-129-96 del 6 de agosto de 1996, C-111-2000 del 17 de mayo del 2000, OJ-044-2001 del 26 de mayo del 2001 y el C.- 162-2001 ya citado.”

 

            En ese sentido, esta Procuraduría comparte el criterio de la Dirección Jurídica del Banco consultante, en tanto indica que lo procedente es además modificar el artículo 16 del Reglamento Interno de la Junta Directiva General y Secretaría General, a efecto de ajustarlo a lo establecido por la ley y la jurisprudencia administrativa.

 

 

IV.       RESPECTO AL PAGO DE DIETAS A LOS DIRECTIVOS DE LAS EMPRESAS SUBSIDIARIAS DEL BANCO NACIONAL

 

            En la consulta que se analiza, se requirió también nuestro criterio sobre la posibilidad de pagar dietas a los directivos de las empresas subsidiarias del Banco Nacional, cuando se ausentaren de la sesión respectiva ya fuere por encontrarse cumpliendo una misión especial, por asistir a actividades relacionadas con las competencias asignadas al órgano del cual forma parte, por enfermedad, etc.

 

Al respecto, cabe indicar que esta Procuraduría ha sostenido que en el caso de las empresas públicas creadas y reguladas directamente por normas de rango legal, donde éstas últimas nada dicen sobre el pago de dietas, no es posible acordar esa remuneración, ni siquiera con autorización reglamentaria, pues el reglamento ejecutivo no podría reconocer el pago de dietas sin exceder su competencia (dictamen C-130-2004 del 3 de mayo del 2004 y C-437-2005 del 20 de diciembre del 2005).  Por otra parte, también hemos indicado que en los casos en que la ley no crea directamente la empresa, ni regula su funcionamiento, sino que se limita a “autorizar” su creación, el pago de dietas es procedente siempre que exista autorización expresa para ello en la escritura constitutiva de la sociedad (dictamen C-396-2005 del 15 de noviembre del 2005).

 

En esta ocasión, no se nos indica a cuál de las categorías descritas pertenecen las empresas subsidiarias a que se refiere la consulta, ni se aporta la normativa que las rige; sin embargo, siguiendo la jurisprudencia administrativa que rige el punto, debemos indicar que en principio, para que el pago de la dieta sea procedente, es necesario que el eventual receptor de ese pago esté presente en la sesión que se remunera.

 

 

V.        CONCLUSIÓN

 

            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

 

1.- Los directores del Banco Nacional de Costa Rica no pueden ser remunerados con dietas en los casos en que se ausenten de las sesiones de ese órgano colegiado.  Por ello, no procede el pago de dietas cuando esos funcionarios no asistan a las sesiones por encontrarse cumpliendo una misión especial ya sea dentro o fuera del país, por asistir a actividades relacionadas con las competencias asignadas a ese órgano, o por cualquier otra razón justificada.

 

2.- El artículo 33 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional y el artículo 16 del “Reglamento Interno de la Junta Directiva General y la Secretaría General del Banco Nacional de Costa Rica”, contienen mandatos contradictorios en lo relativo a los supuestos en que procede el pago de dietas.  Ante esa situación, y en virtud del principio de jerarquía normativa, debe optarse por aplicar la primera de las normas mencionadas.

 

3.-  Las empresas subsidiarias del Banco Nacional que estén autorizadas para el pago de dietas, están sujetas a la regla, según la cual, esa remuneración solo procede cuando se ha estado presente en la sesión respectiva.

 

Del señor Gerente General, atentos se suscriben;

 

 

           

MSc. Julio César Mesén Montoya                              Lic. Jorge Oviedo Alvarez

Procurador de Hacienda                                              Abogado de Procuraduría

 

Jcmm/joa/dahs