OJ-132-2006

21 de setiembre de 2006

 

 

 

 

Señor

José Angel Ocampo Bolaños

Diputado Asamblea Legislativa

S. D.

 

 

Estimado señor Diputado:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° JAOB-213-06 de 30 de agosto último, por medio del cual solicita el criterio de este Organo Consultivo, sobre los siguientes puntos:

 

“PRIMERO: Si del dictamen C-200-97 se deriva un impedimento total para que la Asamblea Legislativa aplique el régimen de prohibición a sus funcionarios.

 

SEGUNDO: Si el Departamento de Recursos Humanos de la Asamblea Legislativa puede (o debe), de acuerdo con el referido dictamen, aplicar por remisión la ley 5867 del 15 de diciembre de 1975 y sus reformas, con el fin de aplicar la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión, a aquellos profesionales que se encuentren en los supuestos establecidos por la norma.

 

TERCERO: Si en el caso concreto de los profesionales en derecho que laboren en propiedad para la Asamblea Legislativa, en un puesto que tenga como requisito la licenciatura en derecho, debe el Departamento de Recursos Humanos, aplicar por remisión lo dispuesto en el artículo 5 de la ley 5867, y en consecuencia, establecer la prohibición directamente, es decir, de pleno derecho.

 

CUARTO: Solicito además el criterio de la Procuraduría sobre si las diferencias salariales por concepto de anualidades, quinquenios, etc. deben aplicarse o no en forma retroactiva, a la fecha en que surgió el derecho, o ese reconocimiento debe ser a partir de la presentación del respectivo reclamo”.

 

            La libertad profesional es una libertad fundamental, sujeta al régimen de los Derechos Fundamentales. La indemnización por prohibición del ejercicio profesional presupone la existencia de una prohibición. Solo en ese supuesto, prohibición legal, puede otorgarse la indemnización prevista por el ordenamiento. Los derechos derivados de la relación de servicio deben ser reconocidos a partir de su surgimiento, no dependen de su reclamo por el servidor.

 

 

A.-       LA LIBERTAD PROFESIONAL: UNA LIBERTAD FUNDAMENTAL

 

La Constitución costarricense no consagra expresamente la libertad profesional. No obstante, esa libertad puede deducirse de la conjunción de varios derechos constitucionales, tal como sucede con la libertad de contratación. En el presente caso, la deducción se origina de lo dispuesto en los artículos 56 y 46 de la Constitución Política, en virtud de los cuales se reconocen el derecho al trabajo y la libertad de empresa que, para nuestros efectos, será entendida como libertad de establecimiento.

 

Ese carácter de libertad fundamental ha sido reconocido por la Sala Constitucional, que en el voto N° 1626-97 de 15:21 hrs. del 18 de marzo de 1997 afirmó:

 

"...Como bien indicó la Procuraduría General de la República, dado que el ejercicio profesional concierne al efectivo ejercicio de una libertad pública, éste debe ser definido por la ley...".

 

Más recientemente, en la sentencia N° 1819-2005 de 8:47 hrs. de 25 de febrero de 2005, la Sala resuelve un Recurso de Amparo contra el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, haciendo suyos criterios que ha mantenido la Procuraduría sobre la libertad profesional. Manifiesta al respecto:

 

“III.-   SOBRE LA LIBERTAD PROFESIONAL. La Constitución Política no consagra expresamente la libertad profesional, sin embargo, esta libertad fundamental puede deducirse de la interpretación armónica de varios derechos constitucionales, concretamente, de los numerales 46 y 56 de la Carta Política que garantizan en nuestro ordenamiento el derecho al trabajo y la libertad empresarial.  El contenido esencial de la libertad profesional comprende el derecho de elección de la profesión y el libre ejercicio de la actividad profesional.  Si bien estos dos conceptos se encuentran estrechamente relacionados, las intervenciones estatales en cada de una de esas facetas se presentan con distinta intensidad.  Así pues, la elección de la profesión debe ser un acto de autodeterminación de la libre voluntad del individuo y debe permanecer, en lo posible, resguardado de toda intervención del poder público.  Por su parte, mediante el ejercicio de la profesión, el individuo interviene directamente en la vida social, por consiguiente, se le puede imponer restricciones en interés de los demás.  De esa forma, la no afectación a terceros, la protección de la moral y el orden público son condiciones que justifican el establecimiento de limitaciones al ejercicio de la actividad profesional (artículo 28 constitucional). Ahora bien, aquí se aplica el principio de reserva de ley que determina que sólo mediante una norma con rango de ley - en sentido formal y material - es posible restringir los derechos fundamentales.  Asimismo, se aplica el principio “pro libertatis” que dispone que toda norma jurídica debe ser interpretada en forma que favorezca la libertad. Sin embargo, se reitera, la libertad de ejercer una profesión se puede restringir por medio de ley en la medida que consideraciones razonables sobre el interés público lo demanden, mientras que la libertad de elegir la profesión, por el contrario, sólo puede ser restringida en la medida que la protección de un bien común especialmente importante lo justifique.  Desde esa perspectiva, la protección de valores tan diversos como la salud, la educación, el bienestar y la seguridad, fundamenta la intervención del Estado - por medio de ley - en el ejercicio de las profesiones liberales, a efectos de garantizar la calidad y confiabilidad de los servicios que se brinden, así como la no afectación de terceros y el respeto de la moral y el orden público”.

 

La libertad profesional tiene como contenido esencial el derecho de elección de la profesión y el derecho de ejercicio de la actividad profesional escogida. El derecho de elección corresponde a cada persona y es una facultad que el ordenamiento no debe regular en el tanto la actividad sea lícita. Contrario a lo que sucede con la libertad de elección, la libertad de ejercicio puede sufrir diversas limitaciones. Parafraseando a la Corte Plena, cuando ejercía funciones de Contralor Constitucional, cabe afirmar que la persona es libre para ejercer la actividad a que quiere dedicarse, pero una vez escogida dicha actividad, está sujeta a todas las regulaciones públicas que se establezcan. Por ende, el ejercicio profesional está sumido al conjunto de disposiciones que el Estado imponga respecto de la solvencia profesional o moral de la persona.

 

No obstante, la potestad de regulación estatal se sujeta a determinados principios, que informan el régimen jurídico de los derechos constitucionales. Entre ellos los principios de reserva de ley respecto de la regulación, el de pro libertatis que informa la interpretación de los derechos fundamentales y de razonabilidad que rige toda actuación pública. Interesa aquí la reserva de ley.

 

El régimen de los derechos fundamentales determina que su regulación solo puede provenir de una norma con rango de ley o superior a ésta. La materia de derechos fundamentales debe ser regulada por una ley entendida en sentido formal y material. Lo que implica que corresponde, en principio, al legislador –como representante del pueblo- la regulación de estos derechos, quedando vedado al Ejecutivo o a la Administración Pública el regular con carácter originario el derecho en cuestión. Lo que significa una prohibición explícita para el legislador de rehuir el establecer la regulación, remitiendo al reglamento para que establezca los derechos y obligaciones de los titulares del derecho. Si al reglamento ejecutivo le está prohibido establecer restricciones al ejercicio de las libertades públicas, con mucha mayor razón le está prohibido hacerlo a actos de rango jurídico inferior al reglamento. Este es el caso de reglamentos autónomos y, en general, a acuerdos de naturaleza administrativa. El acto administrativo no puede restringir el ejercicio de los Derechos Fundamentales. Al referirse al régimen de los Derechos Fundamentales, la Sala Constitucional, en su resolución N° 3550-92 de 16:00 hrs. de 24 de noviembre de 1992, puntualiza la regulación de los derechos fundamentales por actos de la Administración Pública, indicando como corolario del principio de reserva de ley, en lo que aquí interesa:

 

“Finalmente, que toda actividad administrativa en esta materia es necesariamente reglada, sin poder otorgarse a la Administración potestades discrecionales, porque éstas implicarían obviamente un abandono de la propia reserva de ley...".

 

De lo expuesto anteriormente, se sigue que cualquier restricción al ejercicio profesional debe estar prevista en la Ley, así como encontrar fundamento en el interés público. Principio que se aplica, por principio, a la prohibición del ejercicio libertad de la profesional por parte del funcionario público.

 

            Es por ello que en el dictamen N° C-200-1997 de 21 de octubre de 1997 se indicó:

 

“De lo expuesto se deduce que la Administración Pública carece de una potestad para decidir unilateral o contractualmente cuáles servidores están sujetos a prohibición para el ejercicio privado de la profesión o actividades atinentes al cargo. Puesto que la prohibición sólo puede tener su origen en la ley, es esta norma y no la Administración quien determina cuáles profesionales están sujetos a la prohibición, y ante la ausencia de una norma referida a una específica profesión, debe entenderse que el profesional es libre para laborar privadamente….”.

 

Y en el caso específico de la Asamblea Legislativa, se concluyó:

 

“1-. La prohibición para el ejercicio privado de la profesión debe ser establecida por la Ley, en virtud de que lesiona una libertad pública. En ese sentido, debe entenderse que si la ley no ha establecido una prohibición de ejercicio profesional, el funcionario legislativo es libre para decidir si ejerce o no su profesión fuera de la jornada de trabajo.

 

2-. Consecuentemente, el Directorio Legislativo carece de potestad para prohibir, vía reglamento o vía acuerdo, el ejercicio privado de la profesión a determinados funcionarios”.

 

            No obstante, se consulta si la Asamblea puede aplicar la prohibición para el ejercicio liberal de la prohibición a los profesionales que se encuentran en los supuestos establecidos por la norma, en particular los abogados.

 

 

 

 

 

B.        “LA APLICACIÓN POR REMISIÓN DE LA LEY N° 5867”

 

            Es interés del consultante que la Asamblea Legislativa aplique la Ley N° 5867 a sus profesionales.

 

La Ley N° 5867 de15 de diciembre de 1975 regula el pago de una compensación por no ejercicio profesional. La compensación se establece porque existe una prohibición impuesta por ley que restringe la esfera jurídica del destinatario. Es decir, el legislador establece la compensación porque considera que existe una lesión que debe ser reparada y que consiste, precisamente, en el perjuicio económico que la prohibición le produce. Ante la lesión el ordenamiento reconoce la procedencia de una indemnización.

 

            La lesión no existe si la Ley no ha establecido una prohibición. En ausencia de una disposición legal que prohiba a un funcionario el ejercicio liberal de su profesión, el funcionario es libre de decidir ejercer tal profesión. Se exceptúa el caso de oposición de intereses con la Administración que labora, supuesto propio de la incompatibilidad y que no origina indemnización alguna. Fuera de estos supuestos, la decisión es personal y aquélla que consiste en no  ejercer –en ausencia de una prohibición legal-  no puede considerarse constitutivo de un perjuicio.

 

Si por ausencia de una norma legal prohibitiva, el funcionario goza de libertad para ejercer profesionalmente, no existe deber de indemnizar. Una indemnización otorgada en esas condiciones, resultaría en un acto inválido en tanto carecería de fundamento legal. En el dictamen N° C-384-2004 de 23 de diciembre del 2004 se puso de manifiesto, además, que la indemnización o pago por prohibición es compensatoria, por lo que no constituye “un mecanismo para aumentar el salario de los funcionarios. Por lo que sólo puede acordarse en relación con los puestos en que se produce la incompatibilidad que la ley regula”.

 

            De lo anterior se deriva la importancia de que previo a otorgar la compensación por prohibición, la Administración verifique si existe una prohibición de ejercicio profesional impuesta legalmente. Resulta claro, respondiendo a su pregunta, que en ausencia de esa prohibición, la Administración, en este caso la Asamblea Legislativa, está imposibilitada para aplicar el régimen de prohibiciones a sus funcionarios. Pero ello no resulta del dictamen N° C-200-97 como pareciera desprenderse de la consulta. Por el contrario, se trata simplemente del principio de reserva de ley en materia de  derechos fundamentales y de sus consecuencias. Una de las cuales es, precisamente, la imposibilidad de la Administración –incluida la del Poder Legislativo- de establecer prohibiciones para el ejercicio profesional de sus funcionarios. Esas prohibiciones deben estar contenidas en la ley. Es con fundamento en el principio de reserva de ley, por ejemplo, que el artículo 34 de la Ley General de Control Interno establece la prohibición del ejercicio liberal de la prohibición para los funcionarios de auditoría. Asimismo, el artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, N° 8422 de 6 de octubre de 2004, establece la prohibición de ejercicio profesional de diferentes funcionarios de la Administración Pública, lo que comprende “los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público”. Por lo que se aplica también a los puestos correspondientes de la  Asamblea Legislativa. Cabe recordar que tanto la Ley General de Control Interno como la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito de los Funcionarios Públicos regulan la compensación por prohibición. Por lo que en los supuestos que estas leyes establecen no procede la aplicación de la referida Ley 5867.

 

            Se sigue de lo expuesto, además, que la Asamblea Legislativa sólo puede aplicar por remisión la Ley N° 5867 a sus profesionales, cuando expresamente una norma de rango legal ha establecido que esos profesionales tienen prohibición del ejercicio profesional. Si esa prohibición no ha sido establecida por la ley, resulta ilegal la remisión a la Ley N° 5867. Y ello es aplicable también a los profesionales en Derecho. Cabe recordar que el artículo 5 de la Ley N° 5867 presupone una prohibición legal. Dispone la norma:

 

“Artículo 5.- Los beneficios dispuestos en los incisos a) y b) del artículo 1 de esta ley, se aplican a los funcionarios y empleados del Poder Ejecutivo referidos en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los egresados de programas de licenciatura, maestría o doctorado en Derecho, que estén cumpliendo tales funciones.

 

Estos beneficios se aplicarán, igualmente, a los funcionarios que en el nivel de licenciatura o egresados, laboren para el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, el Registro Civil y la Contraloría General de la República. Tal compensación se calculará sobre el salario de base correspondiente a cada institución”. (Así reformado por el artículo 1º de la ley No.7896 de 30 de julio de 1999).

 

            El reconocimiento económico es para los profesionales en Derecho de los Poderes Ejecutivo y Judicial, Tribunal Supremo de Elecciones, Registro Civil y Contraloría General de la República porque estos son los profesionales en Derecho concernidos por la prohibición del artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial:

 

“ARTICULO 244.- Aunque sean abogados, no podrán ejercer la profesión los servidores propietarios de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

 

Se exceptúan de la prohibición anterior los servidores del Poder Ejecutivo que presten servicios en los establecimientos oficiales de enseñanza y que no tengan ninguna otra incompatibilidad; lo mismo que los servidores judiciales interinos o suplentes, siempre que ese interinato no exceda de tres meses; los fiscales específicos; los munícipes y apoderados municipales; el Director de la Revista Judicial; los defensores públicos de medio tiempo y los que sean retribuidos por el sistema de honorarios y, en general, todos los servidores que no devenguen sueldo sino dietas”.

 

            Dichas disposiciones no comprenden a los abogados que laboran para el Poder Legislativo. Lo que significa que la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión debe estar contenida en otra norma jurídica de rango legal y que, igualmente, es otra norma jurídica legal la que debe fundar el pago de la indemnización. Consecuentemente, en el estado actual del ordenamiento no es factible la remisión “de pleno derecho” de la Ley N° 5867, salvo si se trata de los supuestos que ésta expresamente regula.

 

            Una aplicación de la Ley N° 5867 en supuestos no contemplados expresamente por ésta, podría equivaler a establecer en vía administrativa la prohibición para el ejercicio de determinados puesto, a través de un acto no habilitado para tal fin, así como el reconocimiento de una indemnización que no procede.

 

Por otra parte, procede recordar que la Ley N° 7320 de 7 de diciembre de 1992 es una norma presupuestaria, Ley de Presupuesto Ordinario para 1993. Su ámbito normativo es el presupuestario. Por ende, escapa a su contenido y objeto el otorgar una competencia a la Asamblea Legislativa para crear prohibiciones para determinados puestos. Si dicha Ley tuviere como objeto establecer y regular prohibiciones constituiría una norma extrapresupuestaria, “atípica” y dudosamente constitucional, pues violentaría lo dispuesto en los artículos 121, incisos 1 y 11, 125, 176 a 180 de la Constitución Política.

 

Asimismo, revisada la Ley de Presupuesto para 2006, N° 8490 de 15 de diciembre de 2005,  tanto en lo que respecta a sus “Normas de Ejecución” como al “Capítulo de Disposiciones Varias”,  en lo que concierne el presupuesto de la Asamblea Legislativa, no se determina que contenga una disposición como la referida en el artículo 28 de la Ley 7320. La Ley de Presupuesto se limita a autorizar las partidas presupuestarias necesarias para sufragar los gastos correspondientes al reconocimiento de dedicación exclusiva y en su caso, al pago de la prohibición de la Ley 5867, gasto que se ejecuta en el tanto en que jurídicamente proceda reconocer la compensación. Por lo que la Ley de Presupuesto vigente no se constituye en fundamento de la interpretación presente en la consulta.

 

 

C.-       LA APLICACIÓN DE LAS DIFERENCIAS SALARIALES

 

            Como último punto se consulta si las diferencias salariales por concepto de anualidades, quinquenios, etc, deben aplicarse o no en forma retroactiva, a la fecha en que surgió el derecho o ese reconocimiento debe ser a partir de la presentación de la presentación del respectivo reclamo.

 

            La Administración Pública debe reconocer los derechos de que son titulares sus servidores. Esa obligación deriva de la existencia misma del derecho. Ello implica que la Administración está en obligación de aceptar los derechos en el momento en que estos surjan y puedan ser efectivos por el servidor. Tómese en cuenta que entre las fuentes creadoras de los derechos tenemos la norma jurídica, el acto administrativo o la situación jurídica (la prestación misma del servicio). El derecho no es producto del reclamo que de él se haga. Antes bien, se reclama porque el derecho preexiste. Y es a partir de esa existencia que el servidor tiene derecho a su reconocimiento por la Administración en tanto que patrono. El patrono está obligado a pagar al servidor los derechos que le correspondan, sin esperar a que éste los reclame.  Se exceptúa el caso en que el ordenamiento ha previsto la extinción del derecho. Procede recordar que, conforme el artículo 602 del Código de Trabajo, los derechos y las acciones provenientes de la relación de empleo prescriben en un año, contado a partir de la fecha de extinción de la relación de servicio. En igual forma, los derechos que surjan de una norma jurídica prescriben en el término de un año, que se cuenta desde el momento en que el trabajador está en posibilidad efectiva de reclamar sus derechos o ejercitar las acciones correspondientes (artículo 607 del Código de Trabajo). Disposiciones que encuentran su fundamento en la resolución N° 5969-93 de 15:21 hrs. de 16 de noviembre de 1993 de la Sala Constitucional, que declaró inconstitucional el artículo 607 del Código de Trabajo, a efecto de evitar que los derechos laborales prescriban cuando aún se mantiene vigente la relación de trabajo.

 

 

CONCLUSIÓN:

 

            Por lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.-       El ejercicio profesional es parte del contenido esencial de la libertad profesional. Por consiguiente, es protegido como  libertad fundamental.

 

2.-       De lo anterior se deriva que el ejercicio profesional está sujeto a los principios que rigen el régimen fundamental de los Derechos Fundamentales. Entre ellos, el principio de reserva de ley.

 

3.-       Conforme lo cual solo la ley puede establecer restricciones al ejercicio profesional. Por consiguiente, ni los reglamentos ni los acuerdos de naturaleza administrativa  pueden restringir el ejercicio de la libertad profesional.

 

4.-       La Ley N° 5867 de 15 de diciembre de 1975 regula el pago de una compensación por no  ejercicio profesional. La compensación se establece porque existe una prohibición impuesta por ley que restringe la esfera jurídica del destinatario. Si esa prohibición no existe, no procede la compensación.

 

5.-       De allí que sea necesario que la Administración verifique, previo a otorgar la compensación por prohibición, si existe una prohibición de ejercicio profesional impuesta legalmente.

 

6.-       La Asamblea Legislativa sólo puede aplicar por remisión la Ley N° 5867 a sus profesionales, cuando expresamente una norma de rango legal ha establecido que esos profesionales tienen prohibición de ejercicio profesional. Una aplicación de la Ley N° 5867 en supuestos no contemplados expresamente por ésta, podría implicar una prohibición para el ejercicio de determinados puesto, a través de un acto administrativo no habilitado para tal fin, así como el reconocimiento de una indemnización que no procede.

 

7.-       Las diferencias salariales a que tenga derecho un servidor deben ser retribuidas por la Administración a partir de la fecha en que surgió el respectivo derecho. Por consiguiente, es a partir de esa fecha que surge la obligación de pago.

 

Del señor Diputado, muy atentamente,

 

 

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

 

 

MIRCH/mvc