C-304-2006

1 de agosto de 2006

 

 

 

 

Doctor

Fernando Zumbado Jiménez

Ministro de Vivienda y Asentamientos Humanos

S.   D.

 

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su oficio n.° DM-174-06-06 del 29 de junio del presente año, mediante el cual solicita el criterio de Procuraduría General de la República sobre si “(…) ¿puede interpretarse que la aplicación de la norma VI.7.1 del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones, para desarrollar programas de renovación urbana en Asentamientos Urbanos en precario, puede ser considerada como una transgresión expresa al Ordenamiento Jurídico en relación con el principio de inderogabilidad singular del reglamento que estatuye el artículo 13 de la Ley General de la Administración Pública?”  

 

 

I.-        ANTECEDENTES.

 

A.-       Criterio de la Asesoría Jurídica del órgano consultante.

 

Mediante oficio n.° DL-195-2006 del 22 de  junio del 2006, suscrito por la Licenciada Karla Rodríguez Rojas, asesora jurídica del órgano consultante, en lo que interesa, se indica lo siguiente:

 

“Siendo así, en el entendido de emplear la norma VI.7.1 del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones para situaciones concretas e interpretando esa aplicación dentro de la norma habilitante como excepción por vía experimental, al mismo tiempo observando en su contenido esencial las normas establecidas en el Capítulo VI de la Ley de Planificación Urbana, es criterio de esta Asesoría Jurídica que este Ministerio, en aras de procurar la constitución de zonas de renovación urbana, identificando áreas sensibles como los tugurios, y rehabilitar aquellas zonas urbanas en estado de deterioro, se encuentra autorizado dentro del ámbito normativo que establece el presupuesto de la norma reglamentaria, para llevar a cabo un programa de renovación urbana, haciendo participar conjuntamente al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo y a la municipalidad local involucrada.

Dicho programa debe sustentarse en criterios técnicos sólidos, pues el que exista la posibilidad de intervenir por la vía experimental significa que para poder atender zonas que se han desarrollado de manera informal y espontánea se requiere un diseño casuístico adaptado a dicha realidad, que combine los principios que debe guardar la normativa urbana (seguridad, salubridad, entre otros) con las obras que ya se han levantado en dichos asentamientos, en su mayoría viviendas, que con el esfuerzo personal los habitantes han construido y que lo que requieren son mejoras en la infraestructura y servicios comunales de manera que se les pueda integrar a la ciudad, permitiéndoles el acceso a los servicios que los gobiernos locales prestan, así como posibilitándoles el acceso a créditos y subsidios para vivienda, que en la mayoría de los casos les exige como requisito de elegibilidad el ser propietarios del inmueble que habitan.

Estimamos que al existir una norma especial que autoriza la vía experimental, la cual se encuentra vigente, habilita para realizar este tipo de intervenciones, previstas por el legislador desde el año 1961 y que lamentablemente no se ha desarrollado, lo que desafortunadamente ha contribuido con la problemática urbana que aqueja principalmente a la Gran Área Metropolitana.

Finalmente, estimamos que lo anterior se ve reforzado con lo señalado por la Ley de Planificación Urbana en el artículo 52 que la posibilidad para que ‘…la municipalidad interesada en corregir sus deficiencias apruebe formalmente el programa de renovación’, identificando las zonas a mejorar en un Mapa de Zonificación, con lo cual se respeta asimismo el principio de legalidad al que están sometidos todos los órganos del Estado, sin que se observe arbitrariedad o exceso de poder en la norma que ostenta aplicar”.

 

B.-       Criterios de la Procuraduría General de la República.

 

Sobre el tema que estamos estudiando, en el dictamen C-032-98 de 25 de febrero de 1998, concluimos que existe una competencia constitucional y legalmente atribuida a las municipalidades para planificar el territorio de sus respectivos cantones, por lo que cualquier otra en ese sentido, como la dispuesta a favor del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo es necesariamente residual y supeditada a que aquella no haya sido ejercida por medio de la aprobación de planes ordenadores y reglamentos, a fin de asegurar un mínimo de regulación legal indispensable en esta materia.

 

 

II.-       SOBRE EL FONDO.

 

De previo a entrar al fondo de la consulta, es necesario referirse a las competencias de las municipalidades sobre la planificación urbana. En el dictamen supra citado indicamos lo siguiente:

 

“Indica el artículo 169 de nuestra Constitución Política que ‘la administración de los intereses y servicios locales en cada cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal, formado de un cuerpo deliberante, integrado por regidores municipales de elección popular, y de un funcionario ejecutivo que designará la ley’.

 

Según lo ha determinado nuestra Sala Constitucional, dentro del concepto de ‘intereses y servicios locales’ a que alude el texto magno como competencia de las Municipalidades, se encuentra el de planificar el territorio de su jurisdicción:

 

       ‘ La Sala estima que la potestad atribuida a los gobiernos locales para planificar el desarrollo urbano dentro de los límites de su territorio sí integra el concepto constitucional de ‘intereses y servicios locales’ a que hacer referencia el artículo 169 de la Constitución, ...’ (Voto No. 6706-93 de 15 horas 21 minutos del 21 de diciembre de 1993).

 

Esta potestad constitucional la hallamos plasmada también en varios textos legales, como por ejemplo, el Código Municipal, artículo 4°, inciso 4°:

 

       ‘Artículo 4°- Corresponde a las municipalidades la administración de los servicios e intereses locales, con el fin de promover el desarrollo integral de los cantones en armonía con el desarrollo nacional.

 

       Dentro de estos cometidos las municipalidades deberán:

 

(...)

 

4) Establecer una política integral de planeamiento urbano de acuerdo con la ley respectiva y las disposiciones de este Código, que persigue el desarrollo eficiente y armónico de los centros urbanos y que garantice por lo menos : eficientes servicios de electrificación y de comunicación ; buenos sistemas de provisión de agua potable y de evacuación de aguas servidas, mediante adecuados sistemas de acueductos y alcantarillado ; modernos sistemas de iluminación y ornato de las ciudades ; eficientes servicios de construcción, reparación y limpieza de calles y otras vías públicas, adecuados programas de parques, jardines y zonas verdes para uso público ; programas de vivienda de interés social y en general planes concretos y prácticos para hacer confortable la vida de la población urbana.’ (Ley No. 4574 de 4 de mayo de 1970).

 

Por su lado, la Ley de Planificación Urbana, No. 4240 de 15 de noviembre de 1968, preceptúa en sus artículos 15 y 19:

 

       ‘Artículo 15-. Conforme al precepto del artículo 169 de la Constitución Política, reconócese la competencia y autoridad de los gobiernos municipales para planificar y controlar el desarrollo urbano, dentro de los límites de su territorio jurisdiccional. Consecuentemente, cada uno de ellos dispondrá lo que proceda para implantar un plan regulador, y los reglamentos de desarrollo urbanos conexos, en las áreas donde deba regir, sin perjuicio de extender todos o algunos de sus efectos a otros sectores, en que priven razones calificadas para establecer un determinado régimen contralor.’

 

       ‘Artículo 19.- Cada Municipalidad emitirá y promulgará las reglas procesales necesarias para el debido acatamiento del plan regulador y para la protección de los intereses de la salud, seguridad, comodidad y bienestar de la comunidad.’

 

Así, pues, nuestro legislador ha querido depositar en las municipalidades, de manera prevalente, la atribución de confeccionar planes reguladores para sus territorios, como administradoras que son de los intereses y servicios locales. En el mismo sentido lo ha pronunciado nuestra Sala Constitucional:

 

       ‘Los artículos 15 y 19 de la Ley de Planificación Urbana por tanto no son inconstitucionales, ya que únicamente se limitan a reconocer la competencia de las municipalidades para planificar el desarrollo urbano dentro de los límites de su territorio mediante los reglamentos correspondientes, lo que no violenta los principios constitucionales invocados por el accionante ; el de reserva de ley, pues siendo -como se dijo- la planificación urbana local una función inherente a las municipalidades en virtud de texto expreso de la Constitución, y estando fijados los límites del ejercicio de esa atribución en la Ley de Planificación Urbana, los Reglamentos o Planes Reguladores son desarrollo de esos principios (...) De manera que, como se afirmó anteriormente, las facultades que ostentan las Municipalidades, de planificar el desarrollo urbano dentro del límite de su territorio, devienen no únicamente de la ley y los reglamentos, sino de un precepto constitucional -artículo 169-, por lo cual dejó de ser una función delegada y por lo tanto una atribución desmedida.’ (Voto No. 5757-94 de 15 horas 3 minutos del 4 de octubre de 1994).

 

No obstante ello, también se reconocen en esta materia competencias atribuidas a otras entidades administrativas, como las que encontramos en la Ley Orgánica del Instituto        Nacional de Vivienda y Urbanismo, No. 1788 de 24 de agosto de 1954 y sus reformas:

 

       ‘Artículo 4.- El Instituto tendrá las siguientes finalidades:

 

(...)

 

       b) Planear el desarrollo y el crecimiento de las ciudades y de los otros centros menores, con el fin de promover el mejor uso de la tierra, localizar las áreas públicas para servicios comunales, establecer sistemas funcionales de calles y formular planes de inversión en obras de uso público, para satisfacer las necesidades consiguientes ; ...’

 

       ‘Artículo 5.- El Instituto tendrá las siguientes atribuciones esenciales :

a) Preparar planes reguladores para todos los conglomerados urbanos de la nación que a juicio de la Institución lo ameriten, y redactar los reglamentos necesarios para su aplicación, la que se hará efectiva a través de las Corporaciones Municipales, previa la aprobación de una ley general de planeamiento de ciudades ; ...”

 

Esta aparente contraposición normativa ha sido resuelta, como corresponde, en favor de la potestad constitucional de las Municipalidades por sobre cualquier otro ente público en materia de planificación de su territorio, siendo cualquier otra estrictamente residual y supletoria en ausencia suya:

 

       ‘Con base en esta disposición, ..., el INVU puede dictar, en la materia que nos ocupa, normas reguladoras sobre el uso del suelo. Ello no implica sin embargo, que la planificación urbana deje de ser competencia de los gobiernos locales. Efectivamente, las disposiciones dictadas por el INVU, en lo que a la planificación urbana se refiere y las que impongan limitaciones a la propiedad, deben siempre considerarse transitorias y en defecto del uso de las competencias municipales. Este es el sentido del Artículo Transitorio II  es decir, a proveer un mínimo de regulación en esa materia, hasta tanto las Municipalidades aprueben sus propias normas de planificación, desarrollo y ejecución de los planes urbanos. En otras palabras, la existencia de normativa ajena a la competencia municipal, no puede sustituir la naturaleza municipal que define la propia Constitución Política.’ (Voto No. 5305-93 de 10 horas 6 minutos del 22 de octubre de 1993).

 

Este principio, así desarrollado por la Sala Constitucional, lo encontramos recogido en el Transitorio II de la Ley de Planificación Urbana:

 

       ‘Transitorio II.- El Instituto dictará las normas de desarrollo relativas a las materias a que se refiere el artículo 21 de esta ley. Podrá, además, confeccionar los planes reguladores y delimitar los distritos urbanos y demás áreas sujetas a control urbanístico, en tanto las municipalidades no hubieren promulgado, en la respectiva materia, o parte de ella, sus propias disposiciones locales con ajuste a esta ley.

 

       Los preceptos y reglamentos que dicte el Instituto regirán en los territorios jurisdiccionales, o en la parte de ellos que las normas señalen a partir de su publicación en el Diario Oficial.’

 

Igualmente, la Procuraduría General de la República ha sostenido idéntico criterio al resolver diversas consultas planteadas:

 

       ‘La utilización del suelo en Costa Rica debe estar enmarcada, en principio, dentro de un proceso de planificación y regulación urbana que está a cargo, fundamentalmente, de la Municipalidad y en forma subsidiaria, del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo. (...)

 

       Dado que se considera que lo urbano atañe directamente a los intereses locales, cuya satisfacción ha sido confiada expresamente a las Municipalidades, existe en la materia una competencia prevalente de estas Corporaciones. (...)

 

       El carácter subsidiario de la competencia del INVU impide reconocer una competencia concurrente en materia de regulación urbana entre la entidad estatal y la Municipalidad.’ (dictamen No. C-062-94 de 25 de abril de 1994).

 

       ‘Aquí la competencia de un ente descentralizado cuya jurisdicción es nacional, el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, está limitada por el grado de detalle de las normas que serán aplicadas en un ámbito territorial determinado, y sólo supletoriamente, por omisión del Gobierno Local podrá el INVU dictar normas generales, regionales o locales con ese grado de precisión propio del plan regulador local.’ (dictamen No. C-061-96 de 3 de mayo de 1996).

 

En conclusión, existe una competencia constitucional y legalmente atribuida a las Municipalidades para planificar el territorio de sus respectivos cantones, por lo que cualquier otra en ese sentido, como la dispuesta en favor del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, es necesariamente residual y supeditada a que aquella no haya sido ejercida por medio de la aprobación de planes ordenadores y reglamentos, a fin de asegurar un mínimo de regulación legal, indispensable en esta materia”. 

 

En la misma dirección la Sala Constitucional, en el voto n.° 467-99, expresó lo siguiente:

 

“IV.- ANALISIS DEL ARTICULO 61 DE LA LEY DEL SISTEMA FINANCIERO NACIONAL PARA LA VIVIENDA: la acción indica que con la aplicación de esta disposición el Gobierno Central y las instituciones autónomas, desarrollan ‘asentamientos de vivienda’ sin tomar en cuenta, para nada, a los gobiernos locales, violando las reglas mínimas de la coordinación institucional y consecuentemente, la autonomía municipal, sobre todo si como en el caso del Cantón de Alajuelita, no se tiene vigente un plan regulador urbano; además, añade la acción, se deterioran los servicios públicos municipales, al disponer esa normativa, que los asentamientos (en la práctica, según se afirma, construcción de diez mil viviendas y traslado de cerca de tres mil tugurios), no están obligados a pagar los tributos municipales, de manera que esa población demanda los servicios municipales, pero no paga por ellos. Por otro lado, se le transfiere al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, el control urbano que pertenece a las municipalidades. La Sala estima prudente seguir el esquema de análisis que de la norma hace en su informe la Procuraduría General de la República, a los efectos de establecer el sentido y alcance de sus disposiciones. Como se trata de diversas reglas jurídicas, se deben analizar cada una de ellas por separado, de la siguiente manera.

a) ‘todo acto administrativo urbanístico, vinculado con la vivienda popular y de interés social, financiado con el Fondo de Subsidios para la Vivienda, deben ser aprobados por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU)’.

Tratándose del desarrollo de programas nacionales de vivienda, esto es, promovidos por el Poder Ejecutivo dentro de la política general de la administración de los intereses generales, la norma encuentra respuesta en el artículo 65 constitucional al disponer que el ‘Estado promoverá la construcción de viviendas populares’, como parte de los Derechos y Garantías Sociales de todos los habitantes del país. La función que cumple el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU) en esta materia, nada tiene que ver con el ordenamiento urbano, que de conformidad con lo que dispone el artículo 15 de la Ley de Planificación Urbana, en concordancia con el artículo 169 de la Constitución Política, es materia reservada, exclusivamente, a los Gobiernos Locales (En este sentido, ver sentencias 2153-93, 5305-93, 6706-93, 3493-94 y 4205-96). Se trata más bien, de la concepción, diseño y ejecución de programas nacionales de vivienda popular que le corresponden al Estado, que lo hace por medio de la institución pública diseñada para esos efectos. Esta parte del artículo, no es inconstitucional, puesto que en nada afecta a las competencias municipales. Es decir, cuando el artículo 15 de la Ley de Planificación Urbana señala que la competencia y autoridad para planificar y controlar el desarrollo urbano del territorio jurisdiccional corresponde a los gobiernos municipales, no se ve afectada por el hecho de que le corresponda al INVU elaborar los planes generales de desarrollo de la vivienda popular en los términos del artículo 5 de su Ley Orgánica, puesto que la implementación y ejecución de estos planes, debe hacerse en total conformidad con los plantes de ordenamiento urbanístico que dicten las municipalidades. La Sala entiende, en consecuencia, que las facultades conferidas al INVU, lo son sin perjuicio de las que les corresponde a los gobiernos municipales.

b) ‘Los permisos de construcción y los visados municipales, cuando se solicitan conjuntamente, deben ser resueltos en treinta días naturales y las objeciones que a ellos se hagan, en el de ocho días naturales, luego de formuladas.’ Como lo afirma la Procuraduría General de la República en su informe, esta norma contempla, implícitamente, el proceso de coordinación que se establece en el artículo 5 del Código Municipal y por ello, no resulta inconstitucional. La disposición presupone que tanto el permiso de construcción como los visados de los planos, puedan tramitarse en una sola gestión que debe resolverse dentro del término de treinta días naturales. Si ambas operaciones se presentan en actos separados, cada una de esas gestiones deberá ser resuelta en idéntico plazo. En caso de rechazo municipal, el acto que así lo disponga deberá ser motivado y efectuadas las correcciones, se somete de nuevo el asunto a consideración municipal que deberá pronunciarse dentro de los ocho días naturales siguientes. Por tratarse de permisos o licencias de construcción, la Sala advierte que por tratarse de plazos expresamente fijados por la Ley, la aplicación de la norma debe hacerse en armónica integración con lo que disponen los artículos 330 y 331 de la Ley General de la Administración Pública, en lo que respecta al silencio positivo.

c) En los ‘asentamientos consolidados’, por vía de excepción, el INVU puede aplicar los planos de construcción sin cumplir los requerimientos mínimos de zonificación’.

Por ‘asentamiento consolidado’ se entiende la ocupación precaria o ‘de hecho’ con fines habitacionales, pero en forma pública, pacífica ininterrumpida por el plazo no menor de un año, que en un terreno ajeno hacen una o más personas, categoría que se adquiere previa declaración que deberá hacer el INVU. Y para la procedencia de esta particular solución habitacional, agrega la Procuraduría General, es requisito sine qua non el que la municipalidad respectiva no haya decretado su propio plan regulador, solución que es jurídicamente posible en virtud de lo que dispone el artículo transitorio II de la Ley de Planificación Urbana. Sin entrar a examinar esta norma transitoria, puesto que no es objeto de la acción, la Sala estima que este extremo del artículo sí resulta inconstitucional, porque son sus pretensiones suprimir la competencia municipal en materia de ordenamiento urbano, para hacer prevalecer la del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, para lo cual se interpreta que la ausencia o incuria en dictar un plan regulador sobre la materia, implica que cualquier interesado, incluyendo el Estado, pueda dictar sus propias regulaciones en sustitución de las competencias del Gobierno Municipal. El sentido unívoco del alcance del poder municipal excluyente en esta materia, está dirigido, más bien, a que en caso de inexistencia de planes parciales o generales de ordenamiento urbano, se deban consultar las solicitudes con las políticas dictadas por el Gobierno Local, de manera que la única forma jurídica de denegar una licencia para construir, es que el acto administrativo que así lo resuelva, resulte motivado, justificado y compatible en razón de la realidad del desarrollo físico del sector de la jurisdicción municipal de que se trate. Para el caso concreto la Sala estima, en todo caso, que no puede una norma legal ordinaria, sea cual sea su naturaleza y fines, suplantar una competencia municipal de origen constitucional (artículo 169 de la Constitución Política), sin violar el principio esencial de la autonomía municipal; es por ello el párrafo resulta inconstitucional como se dispone en la parte resolutiva de esta sentencia”.

 

De lo que llevamos dicho hasta, y con el fin de ir deslindando el asunto que tenemos entre manos, se extrae una conclusión necesaria y preliminar y es que, donde exista un plan regulador municipal, la norma de comentario no sería aplicable, salvo que el nuevo sistema de fraccionamiento y urbanización de terrenos que se pretende llevar adelante por vía experimental, se ajuste a él o, no ajustándose, se modifique  por la respectiva corporación municipal para hacer posible su aplicación.

 

En lo referente al principio de inderogabilidad singular del reglamento, el cual se encuentra regulado en el numeral 13 de la Ley General de la Administración Pública cuando dispone que la Administración está sujeta, en general, a todas las normas escritas y no escritas del ordenamiento administrativo, y al Derecho privado supletorio del mismo, sin poder derogarlos ni desaplicarlos para casos concretos, es necesario referirnos a algunas aristas. Este principio, según la doctrina, establece que una norma no puede desaplicarse para un caso concreto. Siguiendo a GARCÍA ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ el fundamento de este principio no es político, concretamente: el principio de igualdad, tal y como algunos lo afirman, pues consideran que este caso se vulnera, en forma grave y evidente, el principio de igualdad. Más bien, tiene un fundamento jurídico en el principio de legalidad, ya que si el ordenamiento jurídico no autoriza a la Administración Pública a desaplicar una norma reglamentaria a un caso concreto, de actuarse en tal sentido, se quebranta este presupuesto esencial del Estado social y democrático de Derecho (Véase GARCÍA DE ENTERRÍA y otro. Curso de Derecho Administrativo I. Madrid, Editorial Civitas, reimpresión a la 3° edición, 1980, págs. 183-186). Según la Sala Constitucional, en la opinión consultiva n.° 2009-95, este principio tiene rango constitucional, y no solamente está referido a las normas reglamentarias, sino a todas aquellas que forman parte del ordenamiento jurídico, es por tal motivo de que se habla de la inderogabilidad singular de la norma.

 

Ahora bien, distinta es la situación cuando es el propio reglamento o el cuerpo normativo respectivo que, mediante una norma expresa, exceptúan los preceptos que se encuentran en él. En este supuesto, no se está ante una desaplicación concreta de la normativa, pues, precisamente, ésta autoriza su desaplicación cuando se dan los supuestos de hecho que prevé la norma de excepción. Sobre el particular, la Sala Constitucional, en la opinión consultiva n.° 368-05, indicó lo siguiente:

 

“IV.- INDEROGABILIDAD SINGULAR Y REFORMAS  DEL REGLAMENTO DE LA ASAMBLEA LEGISLATIVA. En criterio de este Tribunal Constitucional existe una franca y evidente diferencia entre la inderogabilidad singular del reglamento de la Asamblea Legislativa y las reformas o modificaciones a éste, por lo que es preciso señalar sus respectivos alcances. Tocante a la inderogabilidad singular del reglamento de la Asamblea Legislativa, el numeral 208 dispone que ‘Salvo en los casos en que el propio Reglamento lo establezca expresamente, no serán admisibles las mociones tendientes a su inaplicación a casos concretos’. Según el tenor literal del artículo 208 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, la inderogabilidad singular está proscrita de forma general, de modo que procederá, únicamente, a texto expreso del propio reglamento, con lo cual no se trata de una desaplicación específica o concreta sino general y abstracta al estar contemplada en una norma reglamentaria. El principio de la inderogabilidad singular es muy propio y particular de la potestad administrativa reglamentaria, esto es, de la facultad de todo jerarca administrativo de dictar reglamentos internos de organización o servicio, o bien, del Poder Ejecutivo de emitir disposiciones reglamentarias ejecutivas de una ley, sector del ordenamiento jurídico en el que funge como un límite sustancial al ejercicio de esa prerrogativa. En nuestro medio jurídico, el principio fue  importado del  Derecho Administrativo al Derecho Parlamentario, con todos los inconvenientes que, eventualmente, puede implicar en este último ámbito. En efecto, la inderogabilidad singular de los reglamentos administrativos surgió como un instituto para garantizar que una norma administrativa de alcance general y abstracto, no sea excepcionada o desaplicada casuísticamente, esto es,  para determinados casos particulares, todo en resguardo del principio constitucional de la igualdad de los destinatarios –efectos externos- frente a la misma (artículo 33 de la Constitución Política). En la dinámica interna propia e inherente a la Asamblea Legislativa, este principio constituye un fuerte valladar o una camisa de fuerza para el dinamismo, flexibilidad y adaptabilidad a las necesidades políticas que debe inspirar y caracterizar al Derecho Parlamentario en todo momento. Empero, pese a la eventual inconveniencia del precepto, se trata de una disposición que ha sido instituida por la propia Asamblea Legislativa en el ejercicio de su potestad de auto-normación o auto-regulación, la cual tiene fuerte asidero en el texto constitucional, tanto en principios como el de separación de funciones (artículo 9°), como en preceptos constitucionales expresos (artículos 121, inciso 22 y 124) y que como tal debe ser observado y respetado hasta tanto ese órgano del Estado no disponga otra cosa distinta por el trámite de reforma al Reglamento. Es evidente que el poder de reforma o modificación del reglamento, en cuanto una sub-vertiente de la potestad de auto-normación legislativa, es una cuestión absolutamente diferente a la inderogabilidad singular de éste, puesto que, incluso constitucionalmente, el artículo 121, inciso 22), de la norma fundamental le otorga como atribución a la Asamblea Legislativa la de ‘Darse el Reglamento para su régimen interior, el cual, una vez adoptado, no se podrá modificar sino por votación no menor de las dos terceras partes del total de sus miembros’. De modo que el propio texto constitucional admite que el reglamento sea modificado o reformado mediante un acuerdo legislativo adoptado por votación no menor de las dos terceras partes del total de sus miembros (38 votos). Esa mayoría calificada lo que pretende es que en el ejercicio de la potestad de reforma o modificación del Reglamento -al igual que en su adopción-, se respete el principio democrático y de participación política y libre de las minorías del Parlamento, al demandarse un fuerte y agravado consenso legislativo en el que coinciden diversas orientaciones político-partidarias e ideológicas. Los reglamentos son modificables ad nutum, esto es, la potestad reglamentaria es discrecional como también lo constituye su reforma o modificación para ajustarlo a la realidad y dinámica parlamentaria de un momento determinado. En el asunto objeto de la consulta, el proyecto de adición de un artículo 208 bis al Reglamento de la Asamblea Legislativa se enmarca y encaja en el ejercicio de ese poder de reforma o modificación, de modo que por las razones expuestas y las que se indicarán en el considerando siguiente, a juicio de este Tribunal, no existe una derogación singular del mismo”.  (Las negritas no corresponden al original).

 

Así las cosas, se puede afirmar, sin lugar a duda, que cuando la excepción está contemplada en el mismo reglamento o en el mismo cuerpo normativo no hay una derogación singular de este. En el caso de estudio, la norma que se encuentra en el numeral VI.7.1 del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamiento y Urbanismo emitido por el INVU, la cual dispone que la aceptación de nuevos sistemas para el fraccionamiento y urbanización del terreno no contemplados en ese reglamento puede ser permitido por vía experimental, cuando se estime aceptable la perspectiva de éxito a juicio del INVU y la Municipalidad, no contraviene el principio de inderogabilidad singular del reglamento ni el numeral 13 de la Ley General de la Administración Pública que lo contempla.

 

En otro orden de ideas, como usted bien sabe hay una diferencia entre el tugurio y los asentamientos consolidados o en precario. La de Erradicación de Tugurios y Defensa de sus Arrendamientos, Ley n.° 2760 de 16 de junio de 1961, en su numeral 2, define el área de tugurio como todo circuito, predominantemente residencial, en que las calles, falta de servicios, así como las construcciones o estructuras son perjudiciales a la seguridad, salud o moralidad de la comunidad, por razones de hacinamiento, diseño defectuoso, falta de luz y ventilación, insalubridad o combinación de estos factores. Mientras que el Reglamento de Operaciones del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda, publicado a La Gaceta n.° 95 de 20 de mayo de 1996, define el asentamiento consolidado o en precario como el conjunto de familias que ha ejercido la posesión de un terreno para fines habitacionales, en forma pública, de buena fe, pacífica, e ininterrumpida por un plazo no menor de un año. Tal definición se estableció para efectos únicamente crediticios y de aplicación de subsidios.  Así las cosas, el tugurio hace referencia a las condiciones físicas del asentamiento, mientras que el asentamiento consolidado nos remite al ejercicio de la posesión. Sobre el particular, la Sala Constitucional, en el voto n.° 574-01, ha señalado lo siguiente:

 

“II.- No obstante lo indicado por la recurrente, de los informes rendidos bajo fe de juramento se tiene por demostrado que la Urbanización Los Guidos no fue construida por el Instituto recurrido sino que se trata de una zona con una declaratoria de asentamiento consolidado. Esta Sala ya se ha referido al concepto de asentamiento consolidado al sostener que ‘Por ‘asentamiento consolidado’ se entiende la ocupación precaria o ‘de hecho’ con fines habitacionales, pero en forma pública, pacífica ininterrumpida por el plazo no menor de un año, que en un terreno ajeno hacen una o más personas, categoría que se adquiere previa declaración que deberá hacer el INVU’ (ver resolución N° 00467-99 de las catorce horas treinta y nueve minutos del veintiséis de enero de mil novecientos noventa y ocho). El concepto de asentamiento consolidado así como los requisitos para su declaratoria se encuentran regulados dentro del Decreto número 22690-MP-MIVAH, el que establece que será la Junta Directiva del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo la encargada de declarar la existencia de los Asentamientos Consolidados con la finalidad de que se desarrollen proyectos de renovación urbana a través de la urbanización, lotificación o construcción de viviendas populares y de interés social, con fondos provenientes del Fondo de Subsidios para la Vivienda, definiendo asentamiento consolidado como un conjunto de familias que han ejercido la posesión de un terreno para fines habitacionales, en forma pública, pacífica e ininterrumpida por un plazo no menor de un año y tendrá demostrada esta situación aplicando los medios probatorios que estime convenientes. Asimismo establece que la Dirección de Urbanismo del citado Instituto podrá tramitar por la vía de excepción la aprobación de urbanizaciones, lotificaciones o construcciones de vivienda popular que hayan sido declarados como asentamientos consolidados y de interés social por ese Instituto y por un Ente Autorizado por el Sistema Financiero Nacional para la Vivienda, respectivamente. De la normativa antes citada se tiene que la declaratoria de asentamiento consolidado pretende como único propósito la protección del derecho de posesión adquirido por los ocupantes de un bien inmueble, situación que además de ser reversible según la legislación vigente y según lo ha reconocido esta Sala en el voto antes citado, no crea a cargo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo ningún tipo de obligación en cuanto a la construcción de obras comunales por no tratarse de un proyecto urbanístico, de ahí que la misma normativa establezca que la aprobación de urbanizaciones en zonas declaradas asentamientos consolidados sólo sea hecha por la vía de excepción. En este mismo sentido tampoco encuentra esta Sala que exista obligación alguna a su cargo, ya que puesto que la declaratoria de asentamiento consolidado persigue únicamente la protección de un derecho de posesión, serán los poseedores y eventuales propietarios quienes se encuentran en la obligación de realizar sus construcciones cumpliendo con la normativa vigente, de ahí que las actuaciones del Ministerio de Salud encaminadas a exigir su cumplimiento se encuentren apegadas a Derecho”. (Las negritas no corresponden al  original).

 

Ahora bien, y en el entendido de que la construcción de viviendas por parte de sus propietarios deben cumplir con la normativa vigente, tema que no se aborda en esta consulta, pues la idea que tiene en mente el Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos es realizar una acción de reordenación y brindar facilidades de infraestructura adecuadas a los asentamientos consolidados, consideramos que sí es posible aplicar la norma que se encuentra en el numeral VI.7.1 del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones, siempre y cuando se den una serie de condiciones, pues, como se explicó atrás, una acción en tal sentido no conlleva una vulneración al principio de inderogabilidad singular de la norma y, además, encuentra respaldo en el artículo 13 de la Ley n.° 2760 que le impone el deber conjunto al INVU y a la municipalidad respectiva de erradicar los tugurios a través de un proceso integral de renovación, entendido éste como la sincronización y coordinación de una serie de medidas con efecto directo a las áreas ya desarrolladas, con el fin de mantener y restablecer un estado de conveniencia comunal: abarca un programa general para mejorar las condiciones de vida y de trabajo en las diferentes zonas de un conglomerado urbano, e incluye no solo la prevención del deterioro sino también un tratamiento para su corrección.

 

En primer lugar, esta norma solo se podría aplicar de manera excepcional, pues es claro que el término “experimental” hace referencia a un ensayo o prueba de un sistema para comprobar su eficacia o su éxito. Así las cosas, una vez que se haya concluido, con la experiencia acumulada, se debe recurrir a las instancias correspondiente con el fin de que se dicte el marco regulatorio que permita, en el futuro, aplicar el nuevo sistema a otros casos.

 

Por otra parte, y al estar de por medio personas, a quienes el ordenamiento jurídico interno e internacional les reconocen y garantizan el derecho a la dignidad humana, y la utilización de fondos públicos, el hecho de que se lleve adelante un sistema bajo la modalidad experimental implica por esas razones que la solución debe tener como norte ese derecho fundamental y, además, ser  sostenible en tiempo. Es decir, por el hecho de que se trata de la aplicación de un sistema experimental los órganos competentes (Ministerio, INVU, municipalidad, etc.) no están autorizados por el ordenamiento jurídico a dar una solución parcial, temporal y deficiente, pues, en el eventual caso de que las cosas no salgan como se previeron, se deberán emprender todas las acciones correctivas pertinentes que garanticen a las personas el derecho a la dignidad humana. En pocas palabras, al estar de por medio personas la función de experimentación no podría conllevar un perjuicio para estas o una lesión a su dignidad humana. Desde esta perspectiva, los órganos competentes deberán adoptar las medidas de planificación y de previsión necesarias para hacerle frente a eventuales contingencias, de tal manera, que el proyecto culmine en una solución adecuada para las familias que forman parte del asentamiento consolidado.

 

En tercer término, el sistema que se pretende poner en práctica necesariamente debe estar basado en las reglas unívocas de la ciencia y la técnica, tal y como lo señala el numeral 16 de la Ley General de la Administración Pública. Ergo, los diseños del sistema deben ser conforme a las reglas y técnicas de la ingeniería, además, y como bien lo afirmó la Asesoría Legal, deben ser acordes con los derechos a la vida, a la integridad física, a la salud y a un ambiente saludable y ecológicamente equilibrado, amén de propiciar condiciones de seguridad y de bienestar general a la población. Además, tal y como lo afirma el órgano consultivo del Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos, los programas de renovación que se pretendan llevar a cabo  “(…) deben guardar cierta coherencia con las normas establecidas tanto en la Ley para la Erradicación de Tugurios y Defensa de sus Arrendamientos, así como las normas establecidas en la Ley de Planificación Urbana, y específicamente el capítulo VI de ese cuerpo normativo que refiere a la aplicación de ciertos parámetros mínimos y la observancia de requisitos lógicos indispensables…”.  En este sentido, no se puede dejar de lado que estas zonas se han desarrollado de forma espontánea y se fueron consolidando en el tiempo (1), por lo “(…) se requiere un diseño casuístico adaptado a dicha realidad, que combine los principios que debe guardar la normativa urbana (seguridad, salubridad, entre otros) con las obras que ya se han levantado en dichos asentamientos, en su mayoría viviendas, que con el esfuerzo personal los habitantes han construido y que lo que requieren son mejoras en la infraestructura y servicios comunales de manera que se les pueda integrar a la ciudad”. La postura que estamos siguiendo no es nueva, pues, frente a esta realidad, tanto el legislador como los entes públicos que prestan servicios han adoptado medidas para mejorar las condiciones de vida de las familias que viven en los asentamientos consolidados. Así tenemos, verbigracia: el transitorio XI de la Ley n.° 7052 de 13 de noviembre de 1986, que dispuso que todos los asentamientos consolidados, atendidos por la Comisión Especial de Vivienda mediante el programa de erradicación de tugurios o el plan de acción inmediata, quedaban cubiertos por el bono total de la vivienda de tal manera que este se ajuste al valor de la solución (casa más lotes urbanizados), según sea el caso y de acuerdo con el estudio socio económico, siempre que califiquen para la obtención del bono, de acuerdo con el criterio del Banco Hipotecario de la Vivienda. También estaba el caso del artículo 61 de ese mismo cuerpo normativo (reformado por la Ley n.° 7208 de 21 de noviembre de 1990), que disponía que Dirección de Urbanismo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, por la vía de excepción, podía aprobar los respectivos planos de la construcción sin cumplir los requerimientos mínimos de zonificación cuando se trataba de los denominados asentamientos consolidados, el cual fue declarado inconstitucional por la Sala Constitucional en el voto n.° 467-99, porque vulneraba los principios de autonomía política y administrativa de las municipalidades. Por su parte, el ICAA, en su Reglamento de Prestación de Servicios al Abonado, aprobado en la sesión ordinaria n.° 247 de 05 de mayo del 2004, regula, en su numeral 33, la prestación del servicio de agua potable y alcantarillado sanitario a las familias que se encuentran en los asentamientos consolidados.

 

En cuarto lugar, la ejecución de un sistema experimental solo debe desarrollarse en asentamientos consolidados, principalmente, en aquellos donde existan un importante número de construcciones firmes, lo que garantiza que con las nuevas construcciones, así como con las obras de infraestructura y labores de reacomodamiento, la solución habitacional que se dé por medio de esta vía tendrá sostenibilidad en el tiempo.

 

También el plan debe ir acompañado de una serie de acciones en el ámbito crediticio que le permitan a las familias del asentamiento consolidado obtener una solución habitacional digna y conforme a las regulaciones del ordenamiento jurídico, fundamentalmente, que se les garantice la salubridad, seguridad y el bienestar general.

 

Por último, el sistema experimental necesariamente debe engarzarse en una acción efectiva que erradique los tugurios del asentamiento consolidado, todo lo cual es acorde con la Ley n.° 2760 y el numeral 65 constitucional, que como norma programática indica que el Estado promoverá la construcción de viviendas populares.

 

 

III.-     CONCLUSIONES.

 

1.-       Donde exista un plan regulador municipal la norma de comentario no sería aplicable, salvo que el nuevo sistema de fraccionamiento y urbanización de terrenos que se pretende llevar a delante por vía experimental, se ajuste a él o, no ajustándose, se modifique por la respectiva corporación municipal para hacer posible su aplicación.

 

2.-       El numeral VI.7.1 del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamiento y Urbanismo emitido por el INVU, no contraviene el principio de inderogabilidad singular del reglamento ni el numeral 13 de la Ley General de la Administración Pública que lo contempla.

 

3.-       Es posible aplicar la norma que se encuentran VI.7.1 del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones, para realizar una labor de reordenación y brindar facilidades de infraestructura adecuada a los asentamientos consolidados, siempre y cuando se ajuste el proyecto respectivo a las condiciones que hemos señalado en este estudio.

 

De usted, con toda consideración y estima,

 

 

 

 

 

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

 

FCV/mvc

 

Nota:

 

(1) De los 371 precarios que hay en el país en la actualidad los que menos tiempo tienen de haberse fundado son 4 (Loma Linda-El Estero) 5  (Barrio La Pista Sur-Guachipelín, La Línea del Tren, 24 de Diciembre-Los Higuerones, Las Mandarinas, todos de San José, Las Gaviotas en Turrialba, El Puente en Corredores de Puntarenas, y 6 ( Los Hijos de Don Ricardo en San José, El Estadio- La Managua en Puntarenas, Primero de Mayo en Puntarenas y Rafaelito en Limón ) años. La gran mayoría tiene más de 10 años, lo que supone que muchas de las familias han invertido parte de sus recursos para su vivienda, por lo que es normal que ellos existan construcciones firmes.