C-323-2006

10 de agosto de 2006

Licenciado

William Pérez Quirós

Director Ejecutivo

JUDESUR

S. O.

Estimado señor:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° DEJ-O-613-2006 de 3 de julio último, por medio del cual consulta si JUDESUR debe contemplar dentro del costo de tareas del Ministerio de Hacienda los salarios de los funcionarios que laboran en la Aduana de Golfito. Lo anterior en orden a lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley N° 7730. Señala Ud. que la Unidad Interna de Asesoría Legal de JUDESUR, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 10, inciso 2.8 y 12, inciso 11 del Decreto Ejecutivo N° 30251-P-H, Reglamento de Organización y Servicios de JUDESUR, ha interpretado costos de las tareas como brindar y mantener la infraestructura necesaria y el espacio físico para la instalación y operación de las autoridades fiscales y tributarias, así como de las diferentes necesidades de servicio y equipo que se requiera en el puesto. Agrega que dicha Asesoría ha establecido que con recursos del presupuesto de JUDESUR no pueden pagarse salarios a servidores de una tercera institución pública.

            Adjunta Ud. el oficio N° ASL-M-099-2006 de la Asesoría Legal de JUDESUR. En dicho oficio se indica que corresponde al Ministerio de Hacienda ejercer la fiscalización y verificación tanto en materia tributaria como aduanera sobre el ingreso, la permanencia y el destino de las mercancías y que el objeto de suscribir el convenio con JUDESUR es coordinar y facilitar el cumplimiento de esas tareas y determinar las sumas anuales que transferirá para cubrir el costo de la tareas a cargo del Ministerio, por lo que el objetivo principal del convenio es el de brindar las facilidades necesarias dentro de las instalaciones del Depósito Libre para la instalación y operación de las autoridades fiscales y tributarias, la adecuada instalación y operación de los funcionarios del Puesto de Control en Golfito y dar el mantenimiento requerido a la instalaciones que estos ocupan. Lo que en su criterio encuentra asidero en el artículo 10 del Reglamento de Organización y Servicios de JUDESUR. Añade que resulta inadmisible que el Ministerio de Hacienda pretenda que se le reconozcan retroactivamente pagos por los años 2002, 2003 y 2004, ya que no existió convenio. En su criterio se presentaría un problema de legalidad e inconstitucionalidad. Concluye señalando que el presupuesto relacionado con JUDESUR está destinado al financiamiento de proyectos y estudios superiores para estudiantes de escasos recursos  económicos, de desarrollo de los cinco cantones de la Zona Sur de la Provincia de Puntarenas. En lo que se refiere al Ministerio de Hacienda es con el fin de ejecutar sus actividades tributarias y aduaneras, de acuerdo con la Ley General de Aduanas y el Código Tributario, por lo que JUDESUR estaría en la imposibilidad legal presupuestaria de pagar los salarios de los funcionarios con los recursos específicos destinados para el Convenio suscrito con el Ministerio de Hacienda así como el Ministerio de Hacienda no podría presupuestar el pago de salarios de sus funcionarios dentro del presupuesto que pretenda presentar en JUDESUR.

            Estima JUDESUR que reconocer las sumas que el Ministerio de Hacienda reclama implicaría una violación a disposiciones constitucionales en materia de presupuesto, así como del reglamento que rige JUDESUR. La Procuraduría es llamada a pronunciarse sobre la diferencia de criterio en orden a los elementos que deben incluirse en el contrato a suscribir con el Ministerio de Hacienda, así como la posibilidad de realizar pagos por períodos anteriores. No obstante, la interpretación de estos aspectos compete a la Contraloría General de la República en virtud de una norma expresa del ordenamiento. Por otra parte, el tema envuelve un aspecto de jerarquía normativa que debe ser dilucidado por la Procuraduría.

A.-       LA CONTRALORIA SE HA PRONUNCIADO SOBRE LAS SUMAS ADEUDADAS

Al crear el Depósito Libre Comercial de Golfito por Ley N° 7012 del 4 de noviembre de 1985, el legislador ordenó la aplicación de la legislación vigente en materia hacendaria, fiscal y aduanal. Asimismo, atribuyó competencia al Ministerio de Hacienda para que fiscalizara y evaluara el Depósito y, en su caso, recomendara las disposiciones que considerara necesarias para efecto de un eficiente control (artículo 4).  Es decir, se sometió el funcionamiento y operación del Depósito a la competencia del Ministerio de Hacienda.

            La competencia así atribuida es desarrollada en el artículo 11 de la Ley. De acuerdo con este artículo, segundo párrafo:

“El Ministerio de Hacienda ejercerá las atribuciones de fiscalización y verificación, tanto en materia tributaria como aduanera, sobre el ingreso, la permanencia y el destino de las mercancías”.

            La Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur administra y opera el giro comercial del Depósito según lo establecido en el artículo 10 de la Ley y con el objetivo último de lograr el desarrollo socioeconómico integral de la Zona Sur, pero la fiscalización en materia financiera, tributaria y aduanera le corresponde al Ministerio.

            Puesto que la competencia tributaria y financiera del Ministerio de Hacienda se ejerce sobre el Depósito, el legislador consideró necesario regular la relación entre dicho Ministerio y JUDESUR. Para ello dispuso en el artículo 11:

“Artículo 11.- El impuesto establecido en el artículo 6 de la presente ley, será recaudado por medio del Banco Central de Costa Rica o sus cajas auxiliares, al tramitarse la póliza de desalmacenaje en la aduana en cuanto a las importaciones, y con respecto a los productos de fabricación nacional, al confeccionar el fabricante la factura. Este impuesto será girado directamente en favor de la Junta, una vez deducidas las sumas que le corresponden por comisión bancaria.

El Ministerio de Hacienda ejercerá las atribuciones de fiscalización y verificación, tanto en materia tributaria como aduanera, sobre el ingreso, la permanencia y el destino de las mercancías.

Para los efectos citados, la Junta queda autorizada para celebrar un convenio con el Ministerio de Hacienda, a fin de coordinar y facilitar las funciones tributarias y aduaneras, y determinar las sumas anuales  que transferirá para cubrir el costo de las tareas a cargo del citado Ministerio. Si no existiere acuerdo, la Contraloría General de la República, a solicitud de cualquiera de estas instituciones y previa audiencia, determinará el monto de acuerdo con los costos en que deba incurrir este Ministerio, para cumplir con las funciones referidas en el párrafo anterior.

La totalidad del impuesto generado será administrada y distribuida por la Junta, la cual destinará los recursos al financiamiento de proyectos de desarrollo regional y local, presentados por organizaciones constituidas y con personería jurídica debidamente inscrita, incluidas las municipalidades de los cantones de Golfito, Osa, Corredores, Coto Brus y Buenos Aires.

Previo desembolso de recursos a favor de la Junta para ejecutar los citados proyectos de desarrollo, las entidades no gubernamentales que administren recursos públicos de ella deberán ser calificadas por la Contraloría General de la República, como entidades privadas idóneas para administrar fondos públicos. También se calificarán así cuando la organización administrativa así como la contable y los controles de estas entidades, se ajusten a las normas legales y reglamentarias vigentes, y a los manuales técnicos y contables fijados por la Contraloría para el uso correcto de los recursos públicos.

Los recursos se utilizarán para financiar proyectos productivos y de servicios, para ejecutar obras de infraestructura, programas de salud, educación, capacitación técnica y proyectos de interés social a favor de los grupos más vulnerables de los cantones de Golfito, Osa, Corredores, Coto Brus y Buenos Aires.

Para los efectos anteriores, se aplicará el siguiente criterio de distribución de los recursos:

a)        Hasta un ocho por ciento (8%) de los ingresos netos, luego de deducir las comisiones bancarias y el pago al Ministerio de Hacienda en los términos del párrafo segundo de este artículo, se destinará a gastos de operación y funcionamiento de la Junta.

b)        (…)”.

De dicha disposición se deriva que JUDESUR debe facilitarle al Ministerio de Hacienda el cumplimiento de las funciones que le han sido asignadas y sin las cuales el Depósito no puede operar regularmente. Esas facilidades implican que JUDESUR asumirá los costos de las labores que realice el Ministerio. Costos que se deducen de los ingresos del Depósito de previo a los destinos establecidos en los incisos a) y b) del artículo.

Por otra parte, la norma transcrita previó que en caso de controversia entre el Ministerio y JUDESUR sobre los montos que debían ser cubiertos por la segunda, el punto sería dirimido por la Contraloría General de la República.

Ahora bien, tal como indica JUDESUR, el Organo de Control se ha pronunciado sobre el punto que es objeto de consulta.  En efecto, mediante oficio N° 11465 (FOE-FEC-754) de 19 de setiembre de 2005, la Contraloría se pronunció sobre los recursos no girados durante los años 2001 a 2004, por la no suscripción del convenio respectivo. Sobre el punto indicó:

“En cuanto a la tercera interrogante, y para efectos de un mejor análisis,  consideramos importante puntualizar los términos del artículo 11 de referencia, del cual se desprende lo expuesto a continuación:

ü            El impuesto que establece la ley será recaudado por el Banco Central de Costa Rica o sus cajas auxiliares y será girado directamente a la Junta, una vez deducidas las sumas que le corresponden por comisión bancaria.

ü            Le corresponde al Ministerio de Hacienda ejercer las atribuciones de fiscalización y verificación, tanto en materia tributaria como aduanera, sobre el ingreso, la permanencia y el destino de las mercancías.

ü            Se autoriza a JUDESUR para celebrar un convenio con el Ministerio de Hacienda, a fin de coordinar y facilitar las funciones tributarias y aduaneras, y determinar las sumas anuales que transferirá para cubrir el costo de las tareas a cargo del citado Ministerio.

ü            Si no existiere acuerdo, la Contraloría General de la República, a solicitud de cualquiera de estas instituciones y previa audiencia, determinará el monto de acuerdo con los costos en que deba incurrir este Ministerio, para cumplir con las funciones referidas en el párrafo anterior.

Como puede observarse, lo que dispone el legislador es que JUDESUR debe transferir anualmente al Ministerio de Hacienda los recursos necesarios para cubrir el costo de las tareas que le fueron asignadas, autorizando para ello a la Junta a celebrar un convenio con el citado Ministerio, con el propósito de crear una mayor coordinación, y facilitar las funciones tributarias y aduaneras, así como determinar el monto a transferir, cuyo documento a su vez, sin duda alguna, servirá como instrumento de control interno.

Por lo tanto, siendo que la intención del legislador es cubrir los costos de la fiscalización en que incurre el citado ente ministerial, la cual genera gastos continuos y permanentes, y que además en ningún momento la ley exime de esta obligación a JUDESUR en caso de que los recursos no se giren oportunamente, nos lleva a concluir que al no haberse realizado la transferencia respectiva en los períodos anteriores, aún persiste el deber legal de JUDESUR de cubrir los costos de comentario y que lo que se generó fue una deuda a favor del Ministerio de Hacienda.

No omitimos manifestarle que la suma acumulada que representa la deuda debe necesariamente ser presupuestada y aprobada por esta Contraloría General, previa suscripción del contrato respectivo, donde se establezcan, entre otros aspectos, los montos correspondientes a cada período no girado”.

            La Contraloría omite pronunciarse sobre otros aspectos de lo consultado por JUDESUR en razón de que se estaba negociando un convenio, por lo que correspondía a las Asesorías Legales determinar si determinados rubros podían ser o no comprendidos dentro de los costos que el ejercicio de las funciones del Ministerio de Hacienda en el Depósito genera.

            De lo anteriormente transcrito se deriva que el órgano competente para ejercer función consultiva en materia presupuestaria y para dirimir conflictos entre el Ministerio de Hacienda y JUDESUR se ha pronunciado sobre la procedencia de cubrir los costos incurridos por el Ministerio de Hacienda en los años 2001-2004. Pero, además, al definir este punto, ha señalado que el deber de JUDESUR es cubrir los costos de la fiscalización en que incurre el citado órgano ministerial, sin que al efecto distinga dentro de esos costos y, en particular, entre servicios personales y no personales. Por lo que cabría sostener que el punto objeto de consulta ha sido resuelto por el órgano competente.

B.-       UN PROBLEMA DE LEGALIDAD

JUDESUR consulta si debe cancelar los salarios de los funcionarios que laboran en la Aduana de Golfito, según lo reclamado por el Ministerio de Hacienda.  Es criterio de la Asesoría Jurídica de JUDESUR que los artículos  10, inciso 2.8 y 12, inciso 11 del Reglamento de Organización y Servicios de JUDESUR ha interpretado que el deber de JUDESUR es de brindar y mantener la infraestructura necesaria y el espacio físico para la instalación y operación de las autoridades fiscales y tributarias, así como de las necesidades de servicio y equipo que requiera el Puesto de Hacienda dentro del Depósito, concluyendo que JUDESUR no puede presupuestar el pago de salarios a funcionarios de la Aduana de Golfito para el cumplimiento de las tareas en el Depósito Libre, ya que se violentaría el artículo 122 de la Constitución Política.

            Como se indicó anteriormente, el artículo 11 de la Ley que crea el Depósito Libre de Golfito dispone que JUDESUR debe transferir al Ministerio de Hacienda las sumas para cubrir el costo de las tareas a cargo de dicho Ministerio. Por consiguiente, es procedente señalar que desde el punto de vista legal la obligación de JUDESUR es de transferir las sumas que satisfagan los gastos en que incurre el Ministerio de Hacienda por ejercer sus funciones en Golfito. Cabe recordar que legalmente no se puso un límite para ese costo. Ello en el tanto el inciso a) del artículo señala que la suma correspondiente se deducirá de los ingresos netos, sin que establezca un porcentaje. Por consiguiente, desde el punto de vista legal, lo procedente es que se transfieran las sumas que corresponden a costos efectivos necesarios para el funcionamiento de Hacienda en el Depósito. 

JUDESUR considera que el concepto de costos ha sido interpretado y definido por vía reglamentaria. El Decreto Ejecutivo N° 30251 de 25 de marzo de 2002, Reglamento de Organización y Servicios de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur de la Provincia de Puntarenas dispone en lo que aquí interesa:

Artículo 10.—

(….).

2. JUDESUR tendrá amplias facultades para ejercer todas las funciones y atribuciones y ejecutar todos los actos que de acuerdo con la ley pueda ejecutar. En ese sentido tendrá las siguientes atribuciones:

(…).

2.8. Aprobar los convenios necesarios para brindar el espacio físico, para la instalación y operación de las autoridades fiscales y tributarias, así como también con aquellas otras instituciones y organismos nacionales o internacionales que JUDESUR considere conveniente, establecer relaciones para el alcance de sus objetivos”.

Artículo 11.—Destino de los recursos. El Banco Central o sus cajas auxiliares deberán girar mensualmente a favor de JUDESUR, a partir de la fecha de publicación de la Ley 7730, o sea a partir del 13 de enero de 1998, los impuestos mencionados en el artículo 6 de la Ley 7730 y estos deberán ser girados o depositados en la cuenta o cuentas corrientes que para dichos fines establezca JUDESUR, dentro de los cinco días naturales del comienzo del mes siguiente.

(….).

Para su distribución se aplicará lo establecido en el artículo 11 de la Ley 7012 reformado por el artículo 1 de la Ley 7730 del 20 de diciembre 1997 de la siguiente forma:

1. Hasta un ocho por ciento (8%) de los ingresos netos, luego de deducir comisiones bancarias y el pago al Ministerio de Hacienda, en los términos del párrafo segundo del artículo 11, se destinarán para cubrir gastos de operación y funcionamiento de la Junta.

Artículo 12.—JUDESUR también tendrá dentro de sus atribuciones y funciones a:

(….)

11) Dar las facilidades de espacio para la adecuada instalación y operación de los funcionarios del Puesto de Control de Golfito y dar todo el mantenimiento requerido a las instalaciones que éstos ocupen, dando prioridad a lo relacionado con el espacio físico que ocupa o deba ocupar el equipo de cómputo del control”.

A pesar de que el artículo 11 del Reglamento hace referencia al artículo 11 de la Ley, lo cierto es que el artículo 12, inciso 11 restringe el concepto de costo, limitándolo a suministrar espacios físicos y el mantenimiento de las instalaciones, incluido el espacio físico que ocupa el equipo de cómputo del control.  Resulta claro, empero, que obtener espacio físico y mantener instalaciones es sólo uno de los elementos del costo de las tareas.

            Ahora bien, el Decreto Ejecutivo N° 30251 constituye un reglamento de organización y servicios. Como tal su rango jurídico es inferior no sólo a la Ley sino también al reglamento ejecutivo. Por consiguiente, carece de la fuerza normativa para modificar los preceptos legales. No es el reglamento de organización la norma que puede modificar y dejar sin efecto los preceptos legales.  El artículo 11 de la Ley N° 7730 en cuanto imperativamente dispone que JUDESUR transferirá las sumas correspondientes a los costos de las tareas que realiza el Ministerio está vigente y es eficaz. Por consiguiente, debe ser aplicado por sobre cualquier disposición reglamentaria que se le oponga, incluido el Reglamento de organización de JUDESUR. De lo contrario, se produciría una desaplicación de la ley, acto que a la luz de lo dispuesto en el artículo 129 de la Constitución Política en relación con el 121, inciso 1, no puede sino calificarse de inconstitucional. Lo anterior sin dejar de recordar que la confrontación entre un reglamento y la ley violenta el principio de legalidad y su corolario, el principio de jerarquía normativa.

            En el dictamen C-003-2002 de 7 de enero de 2002 nos referimos a la relación entre ley y reglamento, en los siguientes términos:

“Se solicita se aclare si en caso de conflicto entre la ley y el reglamento prevalece la Ley. La respuesta es obvia y se deriva incluso de lo señalado en el acápite sobre competencia del Poder Ejecutivo. El reglamento debe subordinarse estrictamente a la ley y en caso de oposición, deben prevalecer las disposiciones de la ley. El criterio reiterado de la Procuraduría es que cuando el reglamento es ilegal, no puede ser aplicado y por el contrario, debe ser modificado o derogado, según proceda (confróntese en ese sentidos los dictámenes Ns. C-009-91 de 14 de enero de 1991, C-118-93 de 1 de setiembre de 1993, C-137-93 de 22 de octubre de 1993, 120-94 de 22 de julio de 1994, C-138-94 de 24 de agosto de 1994, C-177-94 de 17 de noviembre de 1994, C-100-95 de 10 de mayo de 1995), C-129-96 de 6 de agosto de 1996, C-017-97 de 30 de enero de 1997, C-144 de 5 de agosto de 1997, C-160-97 de 28 de agosto de 1997, C-094-98 de 26 de mayo de 1998, C-162-2001 de 31 de mayo de 2001, C-210-2001 de 30 de julio del 2001, así como las opiniones Jurídicas OJ-044-2001 de 26 de abril del 2001 y OJ-180-2001 de 28 de noviembre de 2001). Con lo cual se produciría la necesaria adecuación de la norma reglamentaria a la disposición superior, respetándose los principios de jerarquía normativa y de legalidad que deben regir el accionar administrativo.

Por lo anterior, de considerar ese Ente que la consecuencia técnica del artículo 23 de mérito es la violación al principio de servicio al costo, lo recomendable es solicitar al Poder Ejecutivo la reforma del indicado artículo. En todo caso, las fijaciones tarifarias deben respetar los principios legalmente establecidos, ya que de no ser así el acto regulatorio también sería ilegal”.

            En los supuestos en que un reglamento viola una ley, la autoridad administrativa debe aplicar lo dispuesto en la segunda, respetando el principio de legalidad y jerarquía normativa, así como debe gestionar la modificación o derogación, según proceda, de la disposición ilegal.

CONCLUSIÓN.

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

1.-       En orden al contenido del concepto “costos de las tareas de fiscalización y verificación” realizadas por el Ministerio de Hacienda y al reconocimiento de dichos costos en períodos anteriores,  JUDESUR debe estarse al criterio externado por la Contraloría General de la República.

2.-       El artículo 11 de Ley N° 7012 del 4 de noviembre de 1985, Creación del Depósito Libre Comercial de Golfito, reformada por la N° 7730 del 20 de diciembre de 1997, dispone que JUDESUR transferirá al Ministerio de Hacienda las sumas correspondientes a los costos de las funciones de fiscalización y verificación que dicho Ministerio realiza en el Depósito. Lo que implica que corresponde financiar los distintos gastos que el Ministerio deba realizar para cumplir sus funciones respecto del Depósito.

3.-       Disposición legal que debe ser respetada por toda norma jurídica inferior, en razón del principio de jerarquía normativa y de la fuerza propia de la potestad legislativa.

4.-       Al disponer el Reglamento de Organización y Servicios de JUDESUR, Decreto Ejecutivo N° 30251-P-H de 25 de marzo de 2002, que JUDESUR  brindará y mantendrá la infraestructura necesaria para el desarrollo de las tareas sin cuestión, dejando de lado los otros costos que estas tareas involucran, desconoce que el artículo 11 de la Ley dispone que reconocerá todos los gastos en que incurra Hacienda.

5.-       El reglamento debe subordinarse estrictamente a la ley y en caso de oposición, deben prevalecer las disposiciones de la ley.

6.-       En consecuencia, lo procedente es que se proceda a reformar el Reglamento de mérito, a efecto de adecuarlo a la norma superior, que no puede ser desaplicada ni desconocida por esa Junta.

            De Ud. muy atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

MIRCH/mvc