C-326-2006

15 de agosto de 2006

Licenciado

Alejandro Bermúdez Mora

Secretario

Tribunal Supremo de Elecciones

S. O.

Estimado señor:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio n.° 3524-TSE-2006, del 2 de junio último, por medio del cual nos comunica la resolución adoptada por el Tribunal Supremo de Elecciones a las 8:30 horas del 25 de mayo del 2006.  En dicha resolución se decidió remitirnos el expediente administrativo relacionado con el procedimiento tendiente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto de nombramiento de la funcionaria XXX, a efecto de que esta Procuraduría rinda el dictamen a que se refiere el artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública.

I.-ANTECEDENTES

            Luego del análisis del expediente administrativo que se adjuntó a la gestión, consideramos oportuno mencionar los siguientes antecedentes de importancia para la decisión de este asunto:

            1.- El 14 de diciembre del 2005, mediante la resolución 3176-P-2005, de las 12:20 horas de ese día, el Tribunal Supremo de Elecciones ordenó la apertura del procedimiento administrativo contemplado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública a efecto de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del nombramiento de la señora XXX en el puesto n.° 45695, como coordinadora de gestión (secretaria 2) en la Oficialía Mayor Electoral.  Lo anterior por estimarse que tal nombramiento contravino el párrafo primero del artículo 27 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Elecciones y del Registro Civil, según el cual, no puede ser funcionario o empleado del Tribunal ni del Registro Civil, quien sea cónyuge, ascendiente, descendiente, hermano, tío o sobrino, consanguíneo o afín, de un funcionario o empleado del Tribunal o del Registro.   El nombramiento que se pretende anular fue realizado por el Tribunal Supremo de Elecciones mediante el artículo cuarto de la sesión n.° 143-2002 celebrada el 31 de octubre del 2002. (Ver folios 2 al 9 del expediente administrativo).

            2.- El 25 de enero del 2006, mediante la resolución n.° 277-P-2006 de las 7:40 horas de ese día, el Tribunal Supremo de Elecciones (a solicitud del Inspector Electoral, quien fue nombrado órgano director del procedimiento en la resolución a que se refiere el punto anterior) adicionó la resolución n.° 3176-P-2005 citada “… en el sentido de que el procedimiento administrativo allí ordenado podría tener como consecuencia jurídica dejar sin efecto el nombramiento de la funcionaria XXX en el puesto n.° 45695 como Coordinador de Gestión (Secretaria 2) en la Oficialía Mayor Electoral”. (Ver folios 167 y 168 del expediente administrativo).

3.- El 6 de febrero del 2006, mediante resolución dictada a las 7:00 horas de ese día, el Inspector Electoral dio inicio al procedimiento administrativo, señaló su objeto y le indicó a la investigada los derechos que le correspondían. (Ver folios 173 al 177 del expediente administrativo).

4.- El 30 de marzo del 2006 se llevó a cabo la audiencia oral y privada a que se refieren los artículos 309 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública. (Ver folios 193 al 230 del expediente administrativo).

5.- El 26 de abril del 2006, el órgano director del procedimiento rindió su informe final en el cual recomienda remitir el expediente administrativo correspondiente a esta Procuraduría para que ejerza el control previo de legalidad. (Ver folios 239 al 248 del expediente administrativo).

            6.- El 25 de mayo del 2006, mediante resolución dictada a las 8:30 horas de ese día, el Tribunal Supremo de Elecciones decidió remitirnos el expediente administrativo relacionado con el asunto, a efecto de que esta Procuraduría rinda el dictamen al cual se refiere el artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública. (Ver folio 253 del expediente administrativo).

II.-SOBRE LA ANULACIÓN EN VÍA ADMINISTRATIVA DE UN ACTO DECLARATIVO DE DERECHOS.

En principio, la Administración se encuentra inhibida para anular en vía administrativa los actos suyos que hayan declarado algún derecho a favor de los administrados.  En ese sentido, la regla general establece que para dejar sin efecto ese tipo de actos, la Administración debe acudir a la vía judicial y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que declare dicha nulidad, mediante el proceso de lesividad regulado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

La razón para limitar la posibilidad de que la Administración anule por sí misma los actos suyos declarativos de derechos se fundamenta en motivos de seguridad jurídica: el administrado debe tener certeza de que los actos administrativos que le confieren derechos subjetivos, no van a ser modificados ni dejados sin efecto arbitrariamente por la Administración.

A pesar de lo anterior, existe una excepción al principio según el cual los actos que declaran derechos a favor del administrado son intangibles para la Administración, y es la contenida en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.  De conformidad con esa norma, la Administración puede anular en vía administrativa un acto suyo declarativo de derechos, siempre que ese acto presente una nulidad que además de absoluta, sea evidente y manifiesta.  En otras palabras, no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por medio del trámite descrito, sino sólo aquella que resulte clara, palmaria, notoria, ostensible, etc. (Al respecto, pueden consultarse nuestros dictámenes C-200-83, C-062-88 y C-165-93 los cuales constan en nuestra base de datos, a la cual se puede acceder por medio de la dirección electrónica http://www.pgr.go.cr/Scij/ ).

Para evitar abusos en el ejercicio de la potestad que confiere a la Administración el artículo 173 mencionado, el legislador dispuso que de previo a la declaratoria de nulidad, debe obtenerse un dictamen favorable de la Procuraduría General de la República (o de la Contraloría, en caso de que el asunto verse sobre materias propias de su competencia) mediante el cual se acredite la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la nulidad que se pretende declarar. 

III.- SOBRE LA EXISTENCIA DE UNA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA EN EL CASO CONCRETO SOMETIDO A NUESTRO CONOCIMIENTO

El asunto bajo análisis se relaciona con la posible nulidad del acto mediante el cual se nombró en propiedad a la señora XXX en el puesto n.° 45695, como coordinadora de gestión (secreataria 2) en la Oficialía Mayor Electoral.  Se acusa como infringido el párrafo primero del artículo 27 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Elecciones y del Registro Civil (n.° 3504 de 10 de mayo de 1965) cuyo texto completo dispone lo siguiente:

“Incompatibilidad por parentesco. Motivos de incapacidad para ser funcionarios o empleados.

Artículo 27.- No puede ser funcionario o empleado del Tribunal ni del Registro Civil quien sea cónyuge; ascendiente, descendiente, hermano, tío o sobrino, consanguíneo o afín, de un funcionario o empleado del Tribunal o del Registro.

No pueden ser nombrados para desempeñar cargos en el Tribunal o en el Registro, los procesados con auto de enjuiciamiento, los que estuvieren sufriendo pena de inhabilitación para cargos y oficios públicos, los condenados por delitos que merezcan prisión como pena ordinaria; los insolventes y quebrados, mientras no esté calificada de excusable la insolvencia o quiebra; los que acostumbren embriagarse; los que hubieren sido destituidos de cargos judiciales y electorales; y, en general, todos los que no observen buena conducta o tengan antecedentes de dudosa moralidad.

La inobservancia de estas disposiciones motivará la revocatoria del respectivo nombramiento”.

            De los documentos que constan en el expediente administrativo, en particular, de la certificación de matrimonio de la señora XXX y del señor XXX (visible a folio 172 del expediente administrativo), así como de la certificación de nacimiento tanto del señor XXX (visible a folio 170 del expediente administrativo) como del señor XXX (visible a folio 171 del expediente administrativo), se desprende que la señora XXX es cuñada del señor XXX, quien presta sus servicios para la institución desde el 16 de julio de 1987, y ocupa un cargo de coordinador de apoyo a la Sección de Cédulas (ver oficio n.° 455-2005-DRH del 13 de abril del 2005, suscrito por el Lic. Ricardo Carías Mora, Jefe de Recursos Humanos).

            Además, ha quedado acreditado que la señora XXX, al llenar su oferta de servicios (la cual consta a folio 149 del expediente administrativo), dejó en blanco la casilla que indica “Exprese si tiene o no parientes suyos que sean funcionarios o empleados del Tribunal Supremo de Elecciones o del Registro Civil (en caso afirmativo indique nombre completo y grado de parentesco)”.   Lo anterior a pesar de que al pie de la oferta de servicios mencionada, aparece una nota que debe ser firmada por el oferente, la cual indica: “Hago constar que toda la información que doy en esta fórmula es cierta y completa y me doy por enterado de que cualquier dato falso que pudiere encontrarse, será motivo suficiente para anular mi Oferta de Servicios, para eliminarme de la lista de elegibles, si en ella figurare, o para despedirme, si estuviere colocado”.

            A raíz de los antecedentes descritos, podría cuestionarse si el nombramiento que se analiza se produjo como consecuencia de la omisión en que incurrió la señora XXX al llenar la oferta de servicios, o bien, si obedeció a una infracción de los procedimientos de reclutamiento y selección atribuible a las dependencias que se encargan de esa labor en la institución gestionante, o a una combinación de ambos factores; sin embargo, independientemente de la forma en que se conteste ese cuestionamiento, lo cierto es que el artículo 27 Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Elecciones y del Registro Civil contiene una disposición imperativa: no puede ser funcionario o empleado del Tribunal ni del Registro Civil quien sea cónyuge, ascendiente, descendiente, hermano, tío o sobrino, consanguíneo o afín, de un funcionario o empleado del Tribunal o del Registro.  Ante esa situación, y para lo que aquí interesa, resulta indiferente la causa que propició la emisión del acto que se pretende anular, pues es evidente que en la especie sí se produjo la infracción a la norma citada, al nombrarse a la señora XXX en la Oficialía Mayor Electoral, cuando su cuñado (hermano por afinidad, para usar los términos del artículo 27 mencionado) ya prestaba sus servicios para la institución.

            A juicio de esta Procuraduría, de la simple confrontación del artículo 27 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Elecciones y del Registro Civil con el acto de nombramiento que se pretende anular, es claro que este último presenta un vicio que genera una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.  En ese sentido, nótese que la existencia del vicio apuntado (a saber, el parentesco entre la señora XXX y el señor XXX), el cual afecta uno de los elementos reglados del acto, no fue siquiera objeto de debate en el procedimiento administrativo que se llevó a cabo de previo a la solicitud que nos ocupa, lo que confirma el carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad que presenta el acto de nombramiento.

                III.- CONCLUSIÓN.

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría rinde el dictamen favorable requerido para la anulación, en vía administrativa, del acuerdo adoptado por el Tribunal Supremo de Elecciones en el artículo cuarto de la sesión n.° 143-2002, celebrada el 31 de octubre del 2002, mediante el cual se nombró en propiedad a la señora XXX en el puesto n.° 45695, como coordinadora de gestión (secretaria 2) en la Oficialía Mayor Electoral.

Remito adjunta la copia certificada del expediente administrativo que nos fue enviada en su momento.

Del señor Secretario del Tribunal Supremo de Elecciones, atento se suscribe;

MSc. Julio César Mesén Montoya

Procurador de Hacienda

Jcmm/dahs