OJ-113-2006

14 de agosto de 2006

Diputado

Alexander Mora Mora

Presidente

Comisión de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

S.         O.

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento Oficio CJ-074-05-06 del 29 de mayo de los corrientes,  mediante el cual se consulta a este Órgano Asesor sobre el Proyecto de Ley para prevenir y sancionar el acoso laboral, tramitado bajo el expediente número 16.088.

De previo a referirnos al objeto de la consulta, es preciso aclarar los alcances de este pronunciamiento.  Como es de su conocimiento, la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Ley N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas establece una competencia asesora a la Procuraduría en relación con los órganos de la Administración Pública, quienes, “por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría  (artículo 2).  Estos criterios, en virtud de lo establecido por el artículo 4 del mismo cuerpo normativo, resultan vinculantes para las dependencias administrativas consultantes.

La jurisprudencia administrativa[1] de este Órgano Asesor, ha reconocido la posibilidad de que la Asamblea Legislativa consulte sobre aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los pronunciamientos emitidos serán vinculantes.    No obstante, en tratándose de consultas relacionadas con la labor legislativa que el ente desarrolla, este Órgano se encuentra imposibilitado de emitir criterios, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige.

Sin embargo, y en un afán de colaboración, se analizará el proyecto de ley consultado, no sin antes advertir que por lo señalado, éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes. 

Por otra parte, y en razón de que en la nota de solicitud se nos requirió éste criterio en el plazo de ocho días hábiles a partir del recibido de dicha nota, al tenor de lo establecido en el artículo 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, no omito manifestar que ése numeral se refiere a las consultas que deben ser formuladas obligatoriamente a ciertas instituciones del Estado, por lo que ha sido criterio de esta Procuraduría[2] que no resulta de aplicación en el presente caso.   (Véanse al respecto, entre otros, los pronunciamientos).

            Aclarado lo anterior, procederemos a analizar el proyecto de ley consultado.

I.  Sobre el acoso laboral.

El acoso laboral o “mobbing” como se conoce en inglés, es un concepto relativamente nuevo con el que se pretende describir un fenómeno ocurrido en las relaciones laborales en el cual una persona es sometida a violencia psicológica en forma sistemática.  “Por acoso en el lugar de trabajo hay que entender cualquier manifestación de una conducta abusiva y, especialmente, los comportamientos, palabras, actos, gestos y escritos que puedan atentar contra la personalidad, la dignidad o la integridad física o psíquica de un individuo, o que puedan poner en peligro su empleo, o degradar el clima de trabajo”.  [3]

            El tema del acoso sexual ha sido tratado por esta Procuraduría a propósito del análisis del Proyecto de Ley contra el Acoso Psicológico y Moral en el Trabajo, que se tramitó bajo el expediente legislativo número 15.211[4].  Así, mediante opinión jurídica número OJ-166-2005 del 19 de octubre del 2005, se indicó:

“Según refieren diversas fuentes extrajurídicas, afines a la psicología, el mobbing, acoso moral, psicoterror laboral u hostigamiento psicológico en el trabajo, procede en su origen del estudio desarrollado por Konrad Lorenz, eminente etólogo austriaco y premio novel de medicina en 1973, quien describió este fenómeno a partir de ciertas conductas grupales de animales, como el ataque de una coalición de miembros débiles de una misma especie contra otro individuo más fuerte que ellos.

Posteriormente, se aplicó el término mobbing a conductas similares producidas por niños en los contextos escolares. Finalmente el vocablo fue recuperado por el psicólogo sueco Heinz Leymann y lo aplicó por primera vez al contexto de organizaciones de trabajo en 1984 (Fidalgo, Manuel, 2002), para referirse a una situación de "terror psicológico en el trabajo, que implica una comunicación hostil y amoral, dirigida de manera sistemática por una o varias personas, casi siempre contra una persona que se siente acorralada en una posición débil y a la defensiva".

Se comenta que si bien la conducta agresiva en los animales es instintiva, la agresión entre los conocidos como animales racionales parece una conducta aprendida, difícil de explicar la mayoría de las veces en función del beneficio de la especie. (Fidalgo, Manuel, 2002).

Aunque puede afirmarse que el acoso en el trabajo es un fenómeno tan viejo como el trabajo mismo, no fue sino hasta principios de la década de los noventa que se le identificó como un auténtico problema. La siguiente frase de Heinz Leymann describe crudamente esa realidad: “En las sociedades de nuestro mundo occidental altamente industrializado, el lugar de trabajo constituye el último campo de batalla en el que una persona puede matar a otra sin ningún riesgo de llegar a ser procesado ante un tribunal" (Piñuel y Zabala. 2001).

Una de las acepciones más precisa sobre este fenómeno la da Rosa  González de Patto, profesora de la Universidad de Granada, España, para quien el acoso moral en el trabajo: “es una situación de hostigamiento o persecución a un trabajador frente al que se desarrollan actitudes de violencia psicológica de forma prolongada en el tiempo, que conducen a su extrañamiento social en el marco laboral y le causan graves

alteraciones psicosomáticas de ansiedad y/o depresión...” (González de Patto, 2003). “

Por su parte, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia también ha analizado el tema en estudio, indicando:

“ Aduce que ha sido hostigada por los representantes patronales a tal punto, que se han negado a recibirle los informes antes citados, obligándola a recurrir  a su envío a través de correo certificado. Sobre este tema cabe señalar que, la violencia en el trabajo ha sido durante mucho tiempo ignorada, solo recientemente, ha comenzado a merecer atención como un serio problema de seguridad y salud, con un alto costo para las víctimas, las empresas, y en general, para la sociedad, de ahí que, en la actualidad se ha denominado “la plaga del siglo XXI”.  El término “Mobbing” conocido también como acoso moral, psicoterror, hostigamiento laboral, persecución encubierta, intimidación en el trabajo, maltrato psicológico o violencia psíquica, proviene del verbo inglés “to mob” lo que significa “atacar, maltratar, atropellar, asediar” (puede consultarse “Mobbing”, en www.iespana.es/acoso-moral/documentos).   … Por su parte, el Sindicato OTPRL-UGT de Cataluña, España, se refiere al acoso moral o “Mobbing” cuando “se ejerce una violencia psicológica externa, de forma sistemática y prolongada en el tiempo, sobre otra persona en el lugar de trabajo, con el fin de destruirla psicológica y socialmente y provocar así, su renuncia o inducirla a su dimisión. Se trata, en definitiva, de conductas agresivas y abusivas, especialmente de palabra, actos y gestos que pueden atentar contra la personalidad, la dignidad, o la integridad psíquica de una persona, o que puedan hacer peligrar su puesto de trabajo o degradar el clima laboral”.  En 1998, ante el incremento de los problemas laborales a nivel mundial producidos por el “Mobbing”, la Organización Internacional del Trabajo OIT publicó el informe “Violencia en el Trabajo” (“InFocus Programme on Safety and Health at work and the Environment. Safe Work: Violence at Work”), donde se concluyó, que el costo de la violencia en el trabajo, no sólo tiene un efecto inmediato en la víctima sino también un efecto dominó sobre terceros, sea de manera directa e indirecta, sobre la empresa y sobre la comunidad. Pero el impacto y costo de la vida en el trabajo afectan también otros niveles: A) De la vida de los trabajadores: del resultado de la violencia y la humillación, usualmente se produce la desmotivación, la pérdida de confianza y de la auto-estima, la depresión, furia, ansiedad e irritabilidad.  En el mismo sentido, se produce estrés, y si la causa de la violencia no se elimina o no se busca la ayuda adecuada para su tratamiento, esos síntomas son propicios para desarrollar enfermedades, desórdenes físicos, problemas de tabaco, alcohol, o abuso de drogas, que pueden conducir a accidentes laborales, invalidez, y eventualmente al suicidio.  B) En el lugar de trabajo: la violencia   puede generar problemas en las relaciones interpersonales, en la organización y en el ambiente general del trabajo. Puede reducir la eficiencia y la productividad laboral, el deterioro del producto laboral, la pérdida de la imagen corporativa o la reducción del número de clientes.  C) En la comunidad: produce problemas de salud, con los costos que ello acarrea, principalmente en la rehabilitación de la víctima, el desempleo, la violencia y la desestabilidad.”. [5]

A continuación, se procederá a analizar el proyecto de ley propuesto.

II.                   Sobre el Proyecto de ley en consulta.

Como se señaló líneas atrás, el proyecto de ley enviado para análisis, es muy similar al proyecto denominado Proyecto de Ley contra el Acoso Psicológico y Moral en el Trabajo, que se tramitó bajo el expediente legislativo número 15.211, al cual ésta Procuraduría ya ha hecho referencia, por lo que nos limitaremos a reiterar en algunos aspectos, lo ya señalado para el proyecto 15.211 y a complementar algunos otros aspectos. 

El artículo 6 del proyecto de ley remitido establece un plazo máximo de quince días para que el superior jerárquico de la institución o empresa resuelva la queja que sea presentada por un trabajador que se sienta afectado por una situación de acoso

laboral.   Sobre este plazo, debe indicarse que el mismo parece resultar insuficiente en tratándose de relaciones de empleo públicas, toda vez que al no establecerse un procedimiento específico para tramitar este tipo de quejas, deberá aplicarse el procedimiento ordinario establecido en la Ley General de la Administración Pública, cuyo desarrollo requiere de un plazo mayor al establecido en la norma en comentario.  

Sobre este aspecto, en la opinión jurídica número OJ-166-2005 ya citada, se señaló:

Ahora bien, teniendo en cuenta el ámbito de aplicación de esta Ley, que cubre tanto las relaciones obrero-patronales de los sectores público y privado (art. 18 propuesto), debemos indicar que aquél plazo si bien es encomiable, en realidad resulta ilusorio, especialmente si atendemos la ineludible complejidad de las estructuras organizativas y funcionales de las Administraciones Públicas especialmente, en la que casualmente plazos como el aludido no son más que ordenatorios.

Además, en la medida en que la Ley propuesta no establece ni regula un procedimiento especial sancionador para tramitar las denuncias de acoso laboral, con base en disposiciones vigentes e ineludibles de la Ley General de la Administración Pública, se impone la aplicación supletoria del procedimiento administrativo ordinario previsto en esa Ley, que sobradamente excede en plazos los 15 días propuestos por el proyecto para su efectiva sustanciación.

Tanto judicial como administrativamente se ha considerado que el procedimiento administrativo ordinario regulado por la Ley General de la Administración Pública satisface plenamente el debido proceso (Sala Constitucional, resolución N° 8193-2000 de 10:05 hrs. de 13 de setiembre de 2000, entre otros muchos) y, por ende, es un instrumento que permite el efectivo ejercicio de los derechos constitucionales, así como satisface el valor justicia. Por ello, su aplicación se impone en todo procedimiento administrativo sancionador, máxime si no existe una regulación legal suficiente en normas relativas a procedimientos especiales. En la medida en que resulte aplicable el procedimiento de la Ley General, resulta aplicable el artículo 229 de dicha Ley General, en cuanto ordena la aplicación de los procedimientos establecidos en dicha Ley a toda la Administración, salvo las excepciones legalmente establecidas:

"Artículo 229.-

1. El presente Libro regirá los procedimientos de toda la Administración, salvo disposición que se le oponga.

2. En ausencia de disposición expresa de su texto, se aplicarán supletoriamente, en lo que fueren compatibles, los demás Libros de esta ley, la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, las demás normas, escritas y no escritas, con rango legal o reglamentario, del ordenamiento administrativo y, en último término, el Código de Procedimiento Civiles, la Ley Orgánica del Poder Judicial y el resto del Derecho común.

Por ende, debe saber el legislador que el procedimiento de la Ley General se aplicaría aún supletoriamente en los procedimientos regulados por otras leyes en el tanto no se garantice el debido proceso o bien, existan aspectos procedimentales no regulados por la ley especial. (Opinión Jurídica número OJ-166-2005 del 19 de octubre del 2005)

Sobre el artículo 9 del proyecto de ley, debe señalarse que la redacción resulta confusa, pues se desprende que existe la posibilidad de que menores de quince años de edad establezcan denuncias por acoso laboral.  No obstante, según la legislación nacional vigente el trabajo de los menores de quince años está prohibido.

En efecto, del Código de la Niñez y Adolescencia, Ley N°7739 del 06 de enero de 1998, contiene una prohibición en relación con el trabajo de los menores de quince años (artículo 92), estableciendo el reconocimiento del vínculo jurídico a partir de los quince años de edad (artículo 85) y la capacidad jurídica del mayor de quince años para trabajar y por ende, para ejercer actividades incluida la de denunciar actos que le perjudiquen en la relación laboral (artículo 86).  Dichos artículos establecen, en lo que interesa, lo siguiente:

Artículo 85°- Validez de la relación laboral. Entiéndese plenamente válida la relación laboral o el contrato de trabajo suscrito entre el empleador y el trabajador adolescente, a partir de los quince años de edad.

Artículo 86°- Capacidad jurídica en materia laboral. Reconócese a las personas adolescentes, a partir de los quince años, plena capacidad laboral, individual y colectiva, para celebrar actos y contratos relacionados con su actividad laboral y económica y para demandar, ante las autoridades administrativas y judiciales, el cumplimiento de las normas jurídicas referentes a su actividad.

Artículo 92°- Prohibición laboral. Prohíbese el trabajo de las personas menores de quince años. Quien por cualquier medio constate que una de ellas labora, violando esta prohibición, pondrá este hecho en conocimiento del Patronato Nacional de la Infancia, a fin de que adopte las medidas adecuadas para que esta persona cese sus actividades laborales y se reincorpore al sistema educativo…”

Los artículos anteriores son el desarrollo de las obligaciones internacionales asumidas por Costa Rica en los instrumentos de protección de los derechos de los niños, en especial de lo establecido por la Convención sobre los Derechos de los Niños, cuyo artículo 32 contempla la obligación de establecer edades mínimas para el trabajo infantil.  Al respecto, señala este artículo:

“ARTICULO 32

1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a estar protegido contra la explotación económica y contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educación, o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social.

2. Los Estados Partes adoptarán medidas legislativas, administrativas, sociales y educacionales para asegurar la aplicación del presente artículo. Con ese propósito y teniendo en cuenta las disposiciones pertinentes de otros instrumentos internacionales, los Estados Partes, en particular:

a) Fijarán una edad o edades mínimas para trabajar.

b) Dispondrán la reglamentación apropiada, de los horarios y condiciones de trabajo.

c) Estipularán las penalidades u otras sanciones apropiadas para asegurar la aplicación efectiva del presente artículo.”

De conformidad con las consideraciones anteriores, se recomienda modificar la redacción del artículo 9 de comentario, con la finalidad de ajustarlo a las obligaciones internacionales asumidas por el país y a los mínimos establecidos en la legislación específica en materia de niñez y adolescencia. 

El artículo 10 del proyecto de ley establece que el procedimiento a seguir será el estipulado en los artículos 464 y 468 del Código de Trabajo, referidos al procedimiento ordinario laboral.  No obstante, tal y como se señaló en la opinión jurídica OJ-166-2005 de repetida cita, por las características de la infracción que se investiga, el procedimiento contenido en los artículos 564 y siguientes del Código de Trabajo también podría resultar de aplicación.  Al respecto, se señaló:

“Por otro lado, pese a que se quiere instaurar aparentemente un procedimiento especial para tramitar los casos atinentes a la materia, la verdad es que por el conflicto jurídico que subyace en el fondo, dichos asuntos debieran de tramitarse por el procedimiento establecido por el Capítulo Sexto del Código de Trabajo (arts. 564 a 581), para la determinación de las responsabilidades que correspondan por la comisión de faltas contra las leyes de trabajo o infracciones a disposiciones prohibitivas laborales.

Sobra decir que la sustanciación de ese procedimiento es verbal y sumaria (art. 570 Ibidem), cuya resolución formal, en caso de confesión o reconocimiento de la falta, se hace a más tardar dentro de las 24 horas siguientes a la diligencia indagatoria. O bien, en el caso de haber contención se hará investigación sumaria dentro del término improrrogable de 10 días, para luego, una vez evacuadas las pruebas, se dictará sentencia a más tardar 48 horas después.

Interesa advertir que incluso, el procedimiento aludido posibilita tanto el establecimiento de responsabilidades pecuniarias (multas-salarios base) contra los infractores, como la indemnización de daños causados por la comisión de la falta sancionada; las cuales se harían efectivas, según las reglas de la ejecución de sentencias (Capítulo Sétimo del Código de Trabajo), por el Juez que conoció el juzgamiento, salvo que fueran de menor cuantía (art. 579). “  (Opinión Jurídica número OJ-166-2005 del 19 de octubre del 2005)

Sobre el artículo 15 del proyecto, referido a los derechos de la persona que ha sido cesada como producto del acoso laboral al que fue sometida, debe advertirse que de la redacción que se da a dicho texto, pareciera desprenderse que la persona puede optar por todos los derechos que el artículo contempla, a saber el pago de prestaciones, el pago de salarios caídos y demás extremos laborales, y la reinstalación en el puesto.

Al respecto debe indicarse que tal y como se encuentra regulado actualmente este instituto, el pago del auxilio de cesantía solo sería procedente en aquellos supuestos en los cuales la relación laboral ha terminado, por lo que en los casos en que el trabajador despedido por acoso laboral sea reinstalado, continuando la relación laboral con su patrono, desaparece la causa que motivaría el pago del auxilio de cesantía, es decir, el despido injusto.

Este punto reviste especial importancia cuando se trata de relaciones con el Estado, en donde incluso existe regulación específica -586 del Código de Trabajo- que obliga a la devolución de los dineros recibidos por concepto de auxilio de cesantía cuando el patrono sea el Estado, procurando evitar que exista un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador.

De conformidad con lo expuesto, se recomienda modificar la redacción del artículo 15 del proyecto, de forma que se comprenda con claridad que las posibilidades allí señaladas resultan excluyentes entre sí. 

Por último, en cuanto al artículo 18 del proyecto en comentario, se reiteran las observaciones realizadas en la opinión jurídica OJ-166-2005 sobre la aplicación de ésta ley a las organizaciones internacionales con sede en el país.  Al respecto, en dicho criterio se indicó:

“… interesa advertir que el ámbito de cobertura o aplicación de la ley propuesta (art.18) es sobradamente pretencioso cuando intenta alcanzar organizaciones internacionales con sede en el país, pues por convenios y tratados concertados bajo el Derecho Internacional Público, la mayoría de estas organizaciones, por no decir todas, gozan del privilegio de inmunidad de jurisdicción, por lo que no pueden ser demandados ante Tribunales costarricenses, salvo que renuncien expresamente a dicha inmunidad; como lo es el caso de Embajadas y agentes diplomáticos, por ejemplo (Remítase entre otra normativa internacional a la Convención sobre Prerrogativas e Inmunidades de las Naciones Unidas, aprobada por decreto ley 743 de 5 de octubre de 1949; la Convención de Viena Sobre Relaciones Diplomáticas, debidamente aprobada por Costa Rica, según ley número 3394 del 24 de setiembre de 1974. Véanse sobre ese tema las resoluciones Nºs 2000-00592 de las 10:10 horas del 9 de junio de 2000, 2000-001012 de las 11:00 horas del 21 de diciembre de 2000, 2003-00210 de las 15:10 horas del 30 de abril de 2003 y 2004-00879 de las 09:45 horas del 22 de octubre de 2004, de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, así como las resoluciones Nºs 502-91 y 1723-94 de 15:15 horas de 12 de abril de 1994, de la Sala Constitucional).”

III.      Conclusión.

Con base en lo expuesto anteriormente, este Despacho concluye que el proyecto de ley bajo análisis podría presentar problemas en cuanto a la formulación de los artículos 6, 9, 10, 15 y 18, algunos de los cuales podrían incluir roces de constitucionalidad, específicamente en cuanto a lo señalado para los artículos 9 y 18.

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

Sin otro particular, atentamente,

Grettel Rodríguez Fernández

Procuradora Adjunta

GRF/Kjm

1)         Ver entre otros, el criterio OJ-166-2005 del 19 de octubre del 2005.

2)         Ver entre otros, los criterios OJ-053-98 de 18 de junio de 1998 y OJ-049-2004 de 27 de abril de 2004.

3)         Hirigoyen, Marie-France, El Acoso Moral, el maltrato psicológico en la vida cotidiana, Editorial Paidós, pag. 48.

4)         Actualmente dicho proyecto de ley se encuentra archivado, no obstante, el texto propuesto en aquella oportunidad resulta bastante similar al propuesto en este nuevo proyecto.

5)         Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 2004-0692 de las nueve horas veinte minutos del veintisiete de agosto del dos mil cuatro.  En el mismo sentido, es posible ver también:  la resolución número 2005-00655 de las catorce horas cinco minutos del tres de agosto del dos mil cinco, la resolución número 2004-00342 de las  ocho horas cincuenta minutos del doce de mayo del dos mil cuatro y la resolución 2003-00792 de las catorce horas treinta y cinco minutos del dieciocho de diciembre del dos mil tres.