C-300-2006

25 de julio de 2006

 

 

 

Licenciado

Carlos Ricardo Benavides Jiménez

Ministro

Instituto Costarricense de Turismo

S.  D.

 

 

Estimado señor Ministro:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio DM-272-06, de fecha 21 de abril del año en curso, y suscrito por el entonces Ministro de Turismo, Sr. Rodrigo Castro Fonseca.

 

 

I.                   Objeto de la consulta.

 

Se nos indica que la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Turismo, en sesión extraordinaria N° 5405, artículo único, inciso I, del día 21 de marzo del año en curso, adoptó el siguiente acuerdo para ser remitido a este Órgano Asesor:

 

“Solicitar criterio a la Procuraduría General de la República sobre cómo debe proceder en general la Junta Directiva en caso de perder la accesoria (sic) de la Dirección Legal por alguna razón, entre ellas cuando se presenta una solicitud de Recusación de esa Dirección.”

 

            Se acompaña a la gestión dictamen de la Asesoría Legal (oficio DL-521-2006, de fecha 5 de abril del 2006), el cual realiza una síntesis de pronunciamientos emitidos por esta Procuraduría General en punto al principio de imparcialidad en el ejercicio de la función pública y de los motivos de abstención y recusación predicables de los funcionarios públicos.

 

 

II.                Análisis de la consulta.

 

En al menos dos normas de la Ley General de la Administración Pública se destaca la importancia de la participación de los órganos consultivos para la conformación de la voluntad del órgano u ente que emite los actos.  Nos referimos, puntualmente, a lo que prescribe el artículo 136, por una parte, siendo que el deber de motivación del acto expresamente contempla el supuesto donde el órgano decisor tiene un criterio de un órgano asesor y estima necesario apartarse del mismo.   Por otra, cabe recordar que el artículo 356 expresamente manda a que en la etapa de dictado del acto que agota la vía administrativa, se requiera el criterio de la asesoría legal de la correspondiente Administración.   Dos ejemplos que revelan la importancia de que la decisión que vaya a adoptarse cuente con el respaldo que supone la revisión de la legalidad (concretamente, de los elementos del acto administrativo), encargada primordialmente a los profesionales que conforman esas asesorías jurídicas.

 

Ciertamente, en su condición de funcionarios públicos, los asesores legales están igualmente llamados a respetar el principio de imparcialidad y transparencia que dimana del artículo 11 de la Constitución Política, y complementado por los numerales 230 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.   Principio que hemos desarrollado, como bien lo puntualiza la Asesoría Legal de ese Instituto, en múltiples dictámenes, perfilando las características y procedimientos con que cuenta tanto la Administración como los particulares para asegurarse el respeto a ese postulado (entre otros, Dictamen C-353-2001 del 20 de diciembre del 2001, C-079-2000 de 24 de abril de 2000, C-252-2003 de 21 de agosto de 2003, C-300-2003 de 1 de octubre de 2003, OJ-131-2004 de 22 de octubre de 2004 y OJ-009-2005 del 19 de enero del 2005).  Consideraciones que, además, encuentran sustento en criterios emanados de la Sala Constitucional, tal y como citamos en la opinión jurídica OJ-131-2004 del 22 de octubre del 2004: 

 

“5.  De las causales de abstención, impedimento y recusación.

 

       Con la finalidad  de lograr la imparcialidad en el ejercicio de la función pública y con ello evitar conflictos de intereses, el ordenamiento jurídico administrativo dedica un Título completo de la Ley General de la Administración Pública a sentar las reglas que promocionan ese principio.  Específicamente, nos referimos a los artículos 230 y siguientes de dicho cuerpo normativo, y que se relaciona, vía remisión normativa, con los supuestos de  impedimentos, excusas y recusaciones del Código Procesal Civil.

 

La jurisprudencia, por su parte, también ha hecho lo propio; incluso la Sala Constitucional ha puesto de relevancia la necesidad de imparcialidad de los órganos administrativos, estimándolo como un principio de rango constitucional aplicable a la función pública. Al respecto, ha indicado:

 

"DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE RIGEN LA FUNCIÓN PÚBLICA. En un Estado democrático como el nuestro, es necesario someter a la función pública a una serie de normas que garanticen un comportamiento objetivo a través del cual se evite, en la medida de lo posible, la manipulación del aparato del Estado para satisfacer los intereses particulares de algunos funcionarios. Existen una serie de principios generales y preceptos fundamentales en torno a la organización de la función pública que conciben a la Administración como un instrumento puesto al servicio objetivo de los intereses generales: a) que la Administración debe actuar de acuerdo a una serie de principios organizativos (eficacia, jerarquía, concentración, desconcentración); b) que sus órganos deben ser creados, regidos y coordinados por la ley; y c) que la ley debe regular el sistema de acceso a la función pública, el sistema de incompatibilidades y las garantías para asegurar la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. La mayoría de estos principios se han materializado en la Ley General de la Administración Pública, pero que derivan de varias normas constitucionales, los artículos 1°, 9, 11, 100, 109, 111, 112, 132, 191 y 192, de los que deriva todo lo concerniente al Estado de la República de Costa Rica en relación con los principios democrático, de responsabilidad del Estado, de legalidad en la actuación pública, el régimen de incompatibilidades de los miembros de los Supremos Poderes, y los principios que rigen el servicio público, tanto en lo que se refiere al acceso como la eficiencia en su prestación. No basta que la actividad administrativa sea eficaz e idónea para dar cumplida respuesta al interés público, así como tampoco que sean observadas las reglas de rapidez, sencillez, economicidad y rendimiento, sino que también es necesaria la aplicación de instrumentos de organización y control aptos para garantizar la composición y la óptima satisfacción global de los múltiples intereses expresados en el seno de una sociedad pluralista, de modo tal que los ciudadanos que se encuentren en igual situación deben percibir las mismas prestaciones y en igual medida. Es así como el principio de imparcialidad se constituye en un límite y –al mismo tiempo- en una garantía del funcionamiento o eficacia de la actuación administrativa, que se traduce en el obrar con una sustancial objetividad o indiferencia respecto a las interferencias de grupos de presión, fuerzas políticas o personas o grupos privados influyentes para el funcionario. Este es entonces el bien jurídico protegido o tutelado en los delitos contra la administración pública en general o la administración de justicia en lo particular: la protección del principio de imparcialidad o neutralidad de la actuación administrativa como medio de alcanzar una satisfacción igual y objetiva de los intereses generales, entre los que debe incluirse la norma impugnada, como se verá a continuación." (Resolución 11524-2000 de 21 de diciembre del 2000)

 

En fecha más reciente también señaló, acerca de la necesidad de la imparcialidad y el carácter restrictivo existentes para la aplicación de estos instrumentos, lo siguiente:

 

"III. La cuestión de los impedimentos, recusaciones y excusas tiene implicaciones, tanto generales - para toda la administración de justicia -, como especiales - para la Jurisdicción Constitucional -, que han sido precisadas en otra oportunidad por el Magistrado Piza Escalante, en que indicó: "a.) En general, una cosa son los "motivos" o "causales" de separación de los funcionarios en los casos concretos, y otra diversa las "formas" y "procedimientos" para producir esa separación.  Los motivos o causales de separación pueden serlo de impedimento -los más graves- o de "simple recusación" -también cabe la recusación por impedimento, y la excusa o inhibición por unos u otros motivos, con algunas exclusiones que no vienen al caso-. Además, en todos los supuestos la doctrina, jurisprudencia y legislación comparadas son contestes en su carácter excepcional, por ende de interpretación restrictiva y sólo a texto expreso, incluso con prevenciones como las que, en relación con las exigencias del antiguo artículo 208.2, actual 79.2 del texto procesal civil, formulaba el Lic. Antonio Picado Guerrero en su "Explicación de las Reformas a la Ley Orgánica del Poder Judicial" (Imp. Nal. 1937, adoptada formalmente por art. 8° de la Ley que las aprobó, #8 de 29 de noviembre de 1937, "a fin de que sirvan como fuente de información e interpretación a litigantes y tribunales."):«... En el párrafo segundo del artículo se declara de modo terminante que al formularse una excusa deberá expresarse concretamente el hecho o hechos en que se funda y la causal que la autoriza; y todavía se recalca el concepto de que por ningún motivo podrán presentar excusa por causal no prevista [el Código agrega "de modo expreso"] por la ley, todo con el propósito de evitar esas `excusas por delicadeza' que muy a menudo presentan los Magistrados, con retraso evidente de los procedimientos y con perjuicio para la parte contraria. Un funcionario judicial no tiene derecho de causar esos perjuicios y sólo debe excusarse cuando en su concepto tenga base legal para hacerlo. El aceptar razones de delicadeza sólo da lugar a que ciertos litigantes inescrupulosos traten de provocarlas para ver si logran sorprender a los tribunales con una separación ilegal ..." (cit. pg. 209).

2.) En cambio, las formas y procedimientos de la separación, correspondientes pero no iguales a los primeros, abarcan la excusa o inhibición, por iniciativa del propio funcionario; la recusación, planteada por la parte perjudicada con la causal; y, eventualmente, la separación del funcionario impuesta por el superior -no regulada pero necesaria-. Mientras la excusa y la recusación pueden fundarse lo mismo en causales de impedimento -el cual causa la nulidad absoluta, ex tunc, de lo actuado por el funcionario impedido-, no por motivo de simple recusación -que sólo produce una anulabilidad, ex nunc- (cfr., p. ej., arts. 200 y 210 del viejo texto procesal civil, equivalentes a los 50 y 81 del actual)."

De lo anterior se concluye que la separación de los jueces para el conocimiento de los asuntos que les han sido asignados, conforme a las reglas establecidas sobre competencia por el legislador, debe ser acordada aplicando criterios restrictivos, pues los motivos que la fundamentan son de carácter excepcional; sacar al juez natural del conocimiento de un asunto asignado a su despacho, más bien puede afectar la administración de justicia, y únicamente se justifica bajo causales expresas y con razones graves. Asimismo, estima esta Sala que es contrario al debido proceso el juzgamiento de una persona por parte de un tribunal incompetente para ello, por ser éste uno de los alcances del llamado principio de "juez natural", "juez regular" o "juez ordinario", cuyo fundamento se encuentra en el artículo 35 constitucional, que dice: "Nadie puede ser juzgado por comisión, tribunal o juez especialmente nombrado para el caso, sino exclusivamente por los Tribunales establecidos de acuerdo con esta Constitución." (Entre otras ver las sentencias número 1739-92 y la 5965-93.)   (Resolución 1223-2002 de 6 de febrero de 2002)

 

En consonancia con el desarrollo jurisprudencial que se ha dado del tema, este Órgano Asesor, también se ha manifestado, indicando:

 

“Ergo, las causales de impedimento, excusa o recusación, tienen el común denominador de ser situaciones o circunstancias que comprometen la imparcialidad de la persona encargada. El régimen de las inhibiciones, recusaciones y excusas tiene su razón de ser en la consecución de una justicia objetiva, imparcial, independiente y cristalina, propia de regímenes democráticos y de derecho.”  (OJ-260-2003 del 12 de diciembre del 2003)” 

 

            En esa misma línea jurisprudencial, el siguiente fallo rescata la facultad de acudir a soluciones de “ultima ratio” en situaciones extremas, en atención a la necesaria continuidad del ejercicio de competencias públicas:

 

"Sin duda, la doctrina producida en la materia, tanto en el derecho privado como en el público, es conteste en destacar un elemento fundamental: levantada cuestión sobre la falta de imparcialidad y objetividad de un funcionario, corresponderá a otro designado de antemano por la ley -subrogante-, el decidir si aquélla tiene fundamento o no, y por tanto, si aquél puede actuar o no en la resolución de un determinado asunto. En los hechos que sirven de base a los autos principales, se dieron varias recusaciones: contra el Subgerente General, el Auditor General y el Gerente General, quienes aun estimando infundados los reparos formulados contra ellos, pasaron el asunto ante el superior jerárquico, la Junta Directiva, para la decisión correspondiente. Sin embargo, sucede que la misma Junta Directiva estaba recusada y como la normativa interna bancaria no contiene a estas alturas previsión al respecto, se aplicó la Ley General de la Administración Pública, decidiendo ellos mismos pasar el asunto al Presidente de la República para lo que correspondiera. Ahora bien, el punto a definir es si al designar el Presidente de la República una Junta Directiva ad-hoc se ha producido, no una intervención en relación con la actividad del Banco Nacional, materia de gobierno, de definición política general y por tanto legítima a la luz del artículo 188 constitucional, sino más bien una intervención en relación con un acto concreto, cuestión de definición administrativa particular, ilegítima en el criterio expresado por los consultantes. Si nos remitimos a la primera consideración, está claro que recusado el órgano jerarca superior de la entidad bancaria, no existe internamente quién pueda decidir sobre la procedencia o no de la recusación. Ahora bien, dado que en esta materia específica hay una remisión de la legislación bancaria a la Ley Orgánica del Poder Judicial, también se tiene claro que a la luz de la más reputada doctrina procesal, están proscritos de decidir en un asunto concreto el juez "ex post facto" (por violación del principio de juez natural), el juez "inhabilis" (al que le falta competencia o no reúne requisitos) y el juez "suspectus", caso éste último que calza con el que hablamos en esta resolución (porque le falta objetividad e imparcialidad). La ausencia de alguna de esas condiciones, hacen que el órgano decisor (sea juez o directivo), pierda idoneidad, condición esencial y prius de un ordenamiento jurídico democrático. Ubicada en el tema de la objetividad e imparcialidad, ya esta Sala se pronunció en términos muy claros cuando en sentencia N°649-93, dijo:

"Esta incompatibilidad es insoslayable, si tenemos en cuenta que la función pública merece protección y así incluso se ha estimado de siempre, como que al funcionario público se le veda desempeñar otra función o trabajo, en el tanto pueda menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes, o comprometer su imparcialidad o su independencia. Esta tesis no es extraña al espíritu constitucional, como puede colegirse del principio de responsabilidad de los funcionarios (artículo 9), del principio-deber de legalidad (artículo 11), así como de la exigencia de que la administración pública funcione a base de eficiencia e idoneidad (artículo 191)..."

También ha podido establecer esta Sala de modo reiterado, que el examen del artículo 41 de la Constitución Política, permite enmarcar sus hipótesis tanto para la responsabilidad del Estado respecto de la administración de la justicia jurisdiccional propiamente dicha, como en lo que hace a la justicia administrativa. Cuando a las personas se les garantiza en esa norma que "debe hacérseles justicia pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes", el Estado se obliga a traducir en realidad esa aspiración del constituyente, de manera que la administración también queda sujeta por un marco de actuación en donde la arbitrariedad y los criterios subjetivos quedan desterrados. Ciertamente, la bancaria es en esencia una actividad privada, pero, al menos en el sistema costarricense, en el momento en que encontramos que se ejerce a través de entidades de derecho público "artículos 189 de la Constitución Política", no obstante que la actividad se sigue rigiendo por las normas y principios del derecho privado, en su organización se rige por el derecho público, como ha tenido oportunidad de establecerlo también la jurisprudencia constitucional. Sobre esta materia ver, entre otras, sentencia de la Sala Constitucional, número 8140-97.

TERCERO. CONCLUSIÓN. Con base en lo anteriormente dicho la idoneidad exige ante todo condiciones de imparcialidad y en ese sentido lo actuado por el Presidente de la República tiene no solamente apoyo legal, sino también apoyo constitucional, puesto que las normas cuestionadas únicamente tienen aplicación en esa situación extrema. No son sino una respuesta de última ratio, si bien producto de una potestad atípica, dada la naturaleza excepcional de que la Junta Directiva General del Banco Nacional de Costa Rica -órgano jerarca superior- estaba recusada y "alguien" tenía que ocuparse del asunto. Además, el acto que se cuestiona –y la normativa en que se apoya– sirve al fin que persigue, como es preservar la imparcialidad y objetividad con que debe actuar el Banco, como entidad que en la materia específica base de estas consultas, estaba sujeta al Derecho Público. En ese sentido, pues, la norma en cuestión cumple un fin valioso que en nada riñe con la garantía consagrada en el artículo 188 Constitucional, porque, y en el mismo sentido que lo indicó la sentencia de la Sala Primera de esta Corte, número 120 de las catorce horas del día 7 de julio de 1995 para situación similar a la aquí analizada, no se trata de una intervención orgánica del Banco, sino más bien de una actuación radicada única y exclusivamente en las condiciones particulares de quienes ejercían los cargos directivos en las circunstancias detalladas.

Por lo expuesto, las consultadas [ NOTA: se refiere a los artículos 232.3 y 234.2 de la Ley General de la Administración Pública] deben evacuarse negativamente pues las normas cuya validez se cuestionan, en el sentido con que han sido aplicadas no son inconstitucionales." (Resolución 339-1999 de 14:48 hrs del 20 de enero de 1999). Lo indicado en el texto entre paréntesis no es del original

 

            Interesa a la Junta Directiva del Instituto que Ud. preside el examinar la situación que se presenta cuando se “pierde” la asesoría jurídica que se brinda a la Junta Directiva por parte de los funcionarios que prestan sus servicios en ese departamento.   Situación que podría dar lugar a múltiples supuestos de interpretación, atendiendo al contenido específico de las diversas funciones que pueden estar llamados a desarrollar dichos servidores en el seno de ese órgano colegiado.   Sin embargo, nos pronunciaremos sobre las que estimamos más importantes a efecto de las competencias asignadas a esa Junta Directiva.

 

            Iniciamos por destacar la ubicación de la asesoría legal dentro del funcionamiento de la Junta Directiva.  A tal efecto, transcribimos el artículo 32 del Reglamento de Sesiones de la Junta Directiva Instituto Costarricense de Turismo, N° 5337, publicado en La Gaceta N° 25 del 4 de febrero del 2005:

 

“Artículo 32.—Participación de representantes de direcciones o departamentos asesores de Junta Directiva. A las sesiones de Junta Directiva, serán convocados en carácter de asesores con derecho a voz pero sin voto:

a) El Director de la Unidad Legal, o un representante de esa unidad.

b) El Auditor General de la Institución o un representante de esa unidad designado por acuerdo de Junta Directiva.

Asimismo asistirá el Gerente de la institución, con derecho a voz pero sin voto.

La Junta Directiva establecerá mediante acuerdo, los casos en los cuales se dispense la comparecencia de estos órganos asesores.”

 

            Es dable suponer que el primer motivo eventual de cuestionamiento sobre el tema que nos ocupa lo sería que al director de la asesoría legal o su representante le asista alguna causal de abstención (apreciada por el propio funcionario) o recusación (a instancia de parte) al momento de que el órgano colegiado esté conociendo un determinado asunto.  Aquí cabrían dos posibilidades:  si se trata del Director de la Asesoría Legal, deberá ponerlo en conocimiento de la Junta Directiva.   De ser procedente la excusa alegada, cabe indicar que el inciso 3 del artículo 231 de la Ley General contempla que deberá designarse, como sustituto, a un funcionario de la misma jerarquía a la del inhibido. Si bien reglamentariamente no se contempla que la función de asesoría jurídica para con la Junta Directiva recaiga exclusivamente en el Director de la Unidad, también lo es que la norma de rango legal no da pie para considerar a que exista igual jerarquía entre el Director de la asesoría jurídica y sus subordinados.  En razón de ello, y atendiendo al principio de continuidad en la prestación del servicio público, deberá la Junta Directiva acudir a la figura del asesor legal ad hoc, siempre y cuando se cuente con los recursos presupuestarios pertinentes para la contratación de servicios profesionales, y que las causales en que se hace descansar la petición sean efectivamente comprobadas y resueltas a través de un acto debidamente motivado, mismo que sería el antecedente necesario para realizar la contratación de servicios profesionales que aquí se menciona.   Además, debemos retomar el carácter excepcional que supone la remoción, para el caso, del funcionario regular tal y como se menciona en uno de los antecedentes de la Sala Constitucional transcrito supra, lo cual conmina a valorar la eventual causal de manera restrictiva y en estricto apego a la legislación vigente y la prueba que se haga llegar a conocimiento del órgano colegiado.

 

Nótese, para terminar, que el inciso 4 del citado artículo 231 deviene inaplicable a la especie, pues manda a que, en ausencia de funcionario de igual jerarquía, el asunto sea conocido por el superior inmediato, situación que, en el caso particular del Director de la Asesoría Legal, implicaría que la Junta Directiva o el Gerente General asumiera la función, la cual, evidentemente, haría perder el carácter técnico-jurídico que se predica a la labor de asesoría que brinda el superior de la unidad jurídica.

 

            El otro supuesto vendría a ser que quien asista a la sesión correspondiente no sea el Director de la Unidad Jurídica, sino un representante de esa dependencia.  En tal supuesto, se estima (artículo 230 de la Ley General) que la causal deberá ser valorada por Junta Directiva, la cual podría resolver sobre la improcedencia del motivo de excusa o recusación, o bien, acogiéndolo, nombraría al sustituto correspondiente.

 

            Por otra parte, podría suponerse que en un caso muy particular, exista motivo para que la gestión de recusación, o bien el motivo de abstención, sea predicable a todos y cada uno de los funcionarios que conforman la Unidad Jurídica.  En tal caso, y de admitirse la excusa o la recusación, sería dable pensar que se acuda a la figura del asesor jurídico ad hoc, en los términos que se consignaron supra.

 

Por último, cabría examinar el caso de un miembro de la asesoría legal que es nombrado como órgano director de un procedimiento administrativo que deba ser decidido por la Junta Directiva del ICT.   En tales supuestos, las reglas examinadas anteriormente son de plena aplicación al supuesto, debiendo atenerse a ellas para resolver ya las gestiones de abstención, ya las recusaciones.

 

            Señalamos, a modo de conclusión, que en tratándose de gestiones de recusación (artículo 236 de la Ley General de la Administración Pública) corresponde, en primer término, al funcionario cuestionado el resolver sobre la gestión.  Caso de haberse interpuesto el recurso ordinario de apelación, y de considerar el funcionario infundado el motivo de recusación, el tema deberá ser definitivamente zanjado por la Junta Directiva.

 

 

III.             Conclusión.

 

            Atendiendo a los supuestos analizados, concluye esta Procuraduría General que la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Turismo, ante la eventual abstención o recusación, debidamente comprobadas, de un funcionario de la asesoría legal debe proceder de la siguiente manera:

 

1.                  En tratándose del caso del director de la unidad de asesoría jurídica, procede que se acuda a la figura del asesor jurídico ad hoc, a través del procedimiento de contratación de servicios profesionales, y dejando constancia de tal hecho, en un acto debidamente fundamentado.

 

2.                  Si el supuesto de abstención o recusación es establecido con respecto a un miembro de la Dirección Jurídica que asista a las sesiones de Junta Directiva, deberá éste órgano colegiado realizar la designación de su sustituto

 

3.                  Ante el eventual supuesto de que exista motivo de abstención o recusación predicable de todos los miembros de la Dirección Jurídica, igualmente podrá recurrirse a la figura del asesor jurídico ad hoc, con iguales restricciones que las mencionadas en el supuesto del director de la unidad de asesoría jurídica.

 

Sin otro particular, me suscribo,

 

 

 

Iván Vincenti Rojas

Procurador Administrativo

 

IVR/mvc