C-214-2006

29 de mayo de 2006

Señora

Mayra Ordónez Villegas

Secretaria Municipal

Municipalidad de Bagaces

Presente

Distinguida señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su carta del 17 de mayo del 2006, mediante la cual solicita a la Procuraduría General de la República un pronunciamiento sobre los alcances del artículo 127 del Código Municipal, Ley n.° 7794 de 30 de abril de 1998 y del artículo 22 inciso d) de la Ley de Contratación Administrativa, Ley  n.° 7494 de 2 de mayo de 1995.

Este criterio se solicita en acato del acuerdo adoptado por el Concejo, en la sesión n.°  28, celebrada el 16 de mayo del 2006.

I.-        ANTECEDENTES.

A.-       Criterio de la Asesoría Legal del ente consultante

Mediante carta del 24 de abril del 2006, suscrita por el Licenciado Rodrigo Flores, se indica que la Ley solo permite los nombramientos de los cónyuges o parientes, en línea directa o colateral hasta el tercer grado inclusive de alguno de los concejales, el Alcalde, el Auditor, Directores o Jefes de personal de las unidades de reclutamiento y selección de personal, siempre y cuando hayan sido antes de que los concejales, el alcalde, el auditor, etc., hubieran obtenido su puesto.

       “Al establecer en el artículo la palabra ‘colateral’, la misma debe ser entendida como pariente por afinidad, es decir familia del cónyuge. Por lo anterior le indico que un nombramiento hecho con inobservancia de dicho artículo no es procedente y se corre el riesgo no solo de que ese nombramiento sea impugnado, sino de acarrear responsabilidad civil y/o penal por tal hecho”.

B.-       Criterios de la Procuraduría General de la República.

El Órgano Asesor, por lo menos en dos ocasiones, en el dictamen C-304-00 de 1° de diciembre del 2000 y en la opinión jurídica O.J.-062-05 de 20 de mayo del 2005, se ha referido al tema que usted nos consulta.  Por tal motivo, estaremos recurriendo a estos pronunciamientos para fundamentar nuestra postura en este asunto.

II.-       SOBRE EL FONDO.

Con el propósito de deslindar el tema, del oficio n.° 200-2006 del 17 de mayo del 2006, suscrito por el señor Alcalde de la Municipalidad de Bagaces, se deduce, sin lugar a duda, que el problema que nos ocupa consiste en determinar si la municipalidad tiene facultad para  contratar o no como empleados municipales a personas que tengan algún parentesco con aquellas que ejercen un cargo de elección popular.

Así las cosas, las normas de contratación administrativa sobre las cuales se pide un pronunciamiento no constituyen el asunto principal de la consulta, amén de que el tema no es abordado por la Asesoría Jurídica tal y como lo exige el numeral 4 de nuestra Ley Orgánica para evacuar la consulta. No obstante, el criterio que vamos a sostener tiene elementos suficientes que permiten interpretar correctamente los alcances del inciso d) del artículo 22 de la Ley de Contratación Administrativa.         

Centrándonos, entonces, en el numeral 127 del Código Municipal hemos de indicar que este numeral prohíbe nombrar como empleados municipales a quienes sean cónyuges o parientes, en línea directa o colateral hasta el tercer grado inclusive, de alguno de los concejales, el Alcalde, el Auditor, los Directores o Jefes de Personal de las unidades de reclutamiento y selección de personal ni, en general, de los encargados de escoger candidatos para los puestos municipales. La designación de alguno de los funcionarios citados no afecta al empleado municipal cónyuge o pariente de ellos, nombrado con anterioridad.  Sobre el particular, en el dictamen C-304-00, expresamos los siguientes:

“Sala en sentencia número 09118-00, de las 15:21 horas del primero de marzo del dos mil. En esa ocasión se señaló que la limitación impuesta a la libertad de trabajo en razón del parentezco (sic) resulta no sólo (...) pertinente, sino necesaria, a fin de evitar el abuso en que puedan incurrir quienes tengan poder de decisión en un determinado ente, para favorecer a algún miembro de su familia por lo que bien puede concluirse que la limitación cumple a cabalidad los elementos de evaluación del principio constitucional de razonabilidad: se trata de una medida necesaria, es idónea en relación al fin propuesto, y por último, resulta proporcionada, en tanto no es excesiva ni desmedida. Ya con anterioridad (sentencia número 3348-95, de las 8:30 horas del 28 de junio de 1995; 2883-96, de las 17:00 horas del 13 de junio de 1996; 3969-96, del 30 de julio de 1996) la Sala se había manifestado acerca de este tema, confirmando la necesidad de establecer mediante ley medidas cautelares para proteger el interés público del Estado y sus instituciones, a fin de evitar el nepotismo, lo que unánimente (sic) se considera como una afrenta al Estado de Derecho y una violación al trato igual que merecen todas las personas para acceder a los cargos públicos en igualdad de condiciones, ya que de lo contrario el parentezco (sic) se constituiría –indebidamente-- en una ventaja para acceder a cargos públicos (Sentencia n.° 1920-2000, de las 15:27 horas del 1° de marzo del 2000)”. (Las negritas no se encuentran en el original).

Con fundamento en lo anterior, los problemas de pequeñez y, por consiguiente, la relación de parentesco que se da entre los vecinos del cantón de Bagaces, no podría constituir una causa suficiente para exceptuar el precepto que estamos comentando. En esta dirección, debemos traer a colación el aforismo jurídico que dice que: “la ley es dura, pero es ley”. Además, con fundamento en el artículo 129 de la Carta Fundamental, debemos tener presente que las leyes son obligatorias y contra su observancia no puede alegarse desuso, costumbre o práctica en contrario –y agregamos nosotros- realidades sociológicas no tomadas en cuenta por el legislador al momento de su promulgación.

Dicho lo anterior, y también para efectos de la norma que se encuentra en la Ley de Contratación Administrativa, nos corresponde precisar el parentesco colateral, el cual no debemos confundir con el parentesco por afinidad. El primero, según nos dice CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Buenos Aires, Editorial Heliasta, 28° edición revisada, actualizada y ampliada, tomo VI, 2003, se le designa también como oblicuo y transversal y es “(…) el existente entre personas que descienden de un tronco común, pero no directamente unas de otras; como los hermanos, los primeros hermanos y los sobrinos y tíos”. El segundo,  es el que “(…) surge y existe entre el marido y los parientes consanguíneos de su mujer; y recíprocamente, entre ésta y los parientes naturales de su consorte”.  “Este parentesco es el existente entre suegros y yernos o nueras y entre cuñados. Como ‘la afinidad no crea afinidad’, no hay parentesco alguno entre consuegros y consuegras ni entre hermanastros y hermanastras…”.

Como puede observarse de lo dicho, el parentesco colateral no puede entenderse como parentesco por afinidad, pues ambos conceptos se refieren a realidades muy diferentes. Significa lo anterior, entonces, que la prohibición del numeral 127 del Código Municipal no se le aplica a la familia del cónyuge del funcionario? Este es un asunto que amerita su estudio.

A nuestro modo de ver, cuando el numeral 127 habla de parientes debemos entender que se trata tanto de los consanguíneos como de los por afinidad de los citados funcionarios. Así lo ha interpretado la Dirección Jurídica Institucional de IFAM, en el oficio n.° DJI-563-01 de 22 de mayo del 2001, cuando indicó lo siguiente:

“En el caso concreto, la hermana de la esposa del Alcalde no podría ser nombrada por este último servidor sin entrar en violación no sólo de la anterior disposición [se refiere al artículo 127 del Código Municipal], en tanto conlleva que entre el alcalde y su cuñada existe relación de segundo grado en línea colateral, sino también del artículo 128 del mismo Código, de verificarse que la plaza de secretaria no ha sido llenada mediante procedimiento de concurso y no constituya un puesto de confianza según regula el numeral 118 del reiterado cuerpo de normas”. (Las negritas no se encuentran en el original).

A mayor abundamiento, no podemos dejar de lado lo que la Sala Constitucional señaló en cuanto a la finalidad de esta norma en el voto n.° 1920-00. Al respecto manifestó lo siguiente:

“La norma en cuestión –artículo 127 del Código Municipal- únicamente pretende

‘[...] evitar que a través del nepotismo, en las entidades se enquisten parientes, o círculos de parientes que puedan afectar los fines públicos de la entidad en cuestión. En el estado actual de la evolución de la sociedad y de los problemas que la angustian, además, entendemos que este tipo de cautelas son compatibles con el Estado Democrático de Derecho, el que en no pocas ocasiones debe acudir al establecimiento de limitaciones -en este caso es una limitación parcial, no abarca una inelegibilidad absoluta- al ejercicio de determinados derechos o libertades, atendiendo al bien jurídico público o social que se protege. En el caso concreto que se analiza, si aceptamos que el nepotismo ha constituido y constituye un lastre para la salud de los negocios públicos, como hoy se proclama «urbi et orbi», o que puede llegar a afectar la eficiencia de la administración en el tanto permitiría no seleccionar el funcionariado en base a la idoneidad, sino a parámetros subjetivos de parientes con poder de nombramiento, que implicarían dar trato ventajoso a determinadas personas en el acceso al empleo público, alterando la exigencia de igualdad, concluimos en que la norma analizada, antes que constituir una infracción, se corresponde con principios hoy pacíficamente aceptados sobre la transparencia en el quehacer de la administración pública como un todo" (sentencia número 1918-00).

No debe olvidarse, que esta norma también da cumplimiento al fin propuesto en el artículo 192 de la Constitución Política, en tanto la idoneidad comprobada que se exige para el nombramiento de funcionarios públicos en general conduce a la prohibición de favoritismos indebidos que perjudiquen o pongan en riesgo el correcto ejercicio de la función pública. Asimismo, no puede dejar de considerarse que la limitación impuesta no resulta desmedida ya que en modo alguno llega a un grado de restricción de los derechos de los posibles afectados que pueda estimarse lesiva,

‘[...] máxime que son una minoría en relación al universo que pretende protegerse, aparte de que la restricción se circunscribe a un determinado reparto público, de modo que el posible afectado puede optar por ingresar a otras entidades u órganos públicos’. (Las negritas no se encuentran en el original).

Así las cosas, la tesis que estamos siguiendo es acorde con la interpretación que hizo el Tribunal Constitucional del artículo 127 del Código Municipal, pues si se permitiera que la familia por afinidad de tales funcionarios pudieran ser contratados como empleados de la corporación municipal, se produciría, precisamente, los vicios que se pretenden evitar con su promulgación.

Por último,  nos parece que el precepto legal es claro y contundente, al hablar de “parientes, en línea directa o colateral hasta el tercer grado inclusive”, de los funcionarios que se ahí se indican, lo que implica que deban incluirse todos, sean estos por consanguinidad o por afinidad. En esta dirección, conviene recordar  el aforismo jurídico “de que no debemos distinguir donde la ley no distingue” o de aquel que “cuando la ley está concebida claramente hay que estar a su letra, y no desnaturalizarla, pretextando penetrar a su espíritu”. (CABANELLAS, Guillermo, Compendio de Derecho Laboral, Tomo I, Buenos Aires, Bibliográfica Omeba, 1968, pág. 234, citado también en el dictamen de la Procuraduría General de la República n.° C-019-2000 de 4 de febrero del 2000), por lo que el asunto no requiere de mayor elucubración jurídica.

III.-     CONCLUSIONES.

1.-       El numeral 127 del Código Municipal es de acatamiento obligatorio. Ergo, en ningún caso se puede exceptuar su aplicación.

2.-       Cuando el numeral 127 habla de los parientes, en línea directa o colateral hasta el tercer grado inclusive, se incluyen dentro de esa categoría los consanguíneos y por afinidad de los funcionarios que se mencionan en ese artículo.

De usted, con toda consideración y estima,

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

FCV/mvc