OJ-043-2006

30 de marzo del 2006

 

 

Señor

Alvaro González Alfaro

Diputado

Asamblea Legislativa

Presente

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos es grato referirnos a su oficio N° FPLN-132-AGA-05 del 19 de julio del 2005, el cual fuera reasignado para su atención el pasado 16 de febrero del año en curso, a través del cual se pide el criterio de la Procuraduría General de la República sobre lo siguiente:

 

"Mediante la promulgación de la Ley No. 8357, se declaró de interés público las actividades destinadas a fortalecer los planes de desarrollo integral de la Región Huetar Norte, que realice la Asociación Agencia para el Desarrollo de la Región Huetar Norte.

Con base en lo anterior, me permito solicitar criterio de este ente procurador, respecto a si esta declaratoria posibilita a las instituciones públicas a designar un funcionario que los represente en las reuniones de trabajo que realice esta agencia y si esta persona podría, en representación de la institución determinada, formar parte de comisiones y órganos de dirección que conforme la Agencia para el cumplimiento de las funciones establecidas en el artículo 2 de la Ley antes indicada.”

 

Sobre el particular y a modo de preámbulo, se indica lo siguiente:

 

El criterio que se emite es estrictamente técnico jurídico, constituyendo una opinión jurídica de carácter no vinculante, ni de acatamiento obligatorio para el consultante, conforme lo dispone el numeral 3 inciso b) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Por ello, este se elabora como una colaboración a la importante labor que desempeña la Asamblea Legislativa.

 

I.- ANTECEDENTES.

 

a)   Zonas Económicas Especiales:

 

Se puede decir que una Zona Económica Especial es una circunscripción geográfica, que se caracteriza principalmente por tener muy bajos índices de desarrollo en los campos económico, social, tecnológico y de infraestructura, así pues, esta nueva visión busca el desarrollo de dichas zonas bajo un sistema no tan dirigido a lo agrario, sino sustentado en una visión de desarrollo integral, esto a largo plazo y con la participación directa de integrantes de dichas zonas, de allí que se hace prioritario el identificar estas zonas y dar impulso para su evolución y equiparamiento con otras áreas de mayor desarrollo como lo sería el Gran Área Metropolitana.

 

Por ello, para lograr un efectivo crecimiento en zonas deprimidas, no sólo es necesario que el Estado sea quien determine las carencias y actúe para lograr la solución de las problemáticas existentes, sino que se ve la necesidad de que también se involucre el sector civil en la toma de conciencia y que estos actúen conjuntamente en la búsqueda de soluciones a los problemas que atañen a sus circunscripciones territoriales.

 

Es importante que el sector privado y los ciudadanos no sólo se conformen o esperen que sea el Estado el que tome las acciones pertinentes en la búsqueda de soluciones, pues en la práctica se ha visto que el viejo esquema en que el gobierno localice y solucione efectivamente los problemas de sus gobernados se ha agotado, por ello, se busca utilizar un nuevo sistema más descentralizado, con el fin de que en esa forma, de manera “micro” se logre efectiva solución a problemas locales y de una forma planificada llegar a la solución de problemáticas más generales y, por ende, un mejor desarrollo y vida en todo el país.

 

b)   La Asociación Agencia para el Desarrollo de la Región Huetar Norte:

 

La Asociación para el Desarrollo de la Región Huetar Norte, en adelante llamada Asociación, es una persona jurídica debidamente inscrita con cédula jurídica Nº 3-002-333739, la cual fue creada por individuos que forman parte de sectores económicos, religioso, cooperativo, estatal, educativo, etc, de una zona comprendida entre el Pacífico al Atlántico en la zona de nuestra frontera norte.

 

Se conformó con el fin de impulsar el desarrollo integral de esta zona, mediante cursos, seminarios, charlas, conferencias, ferias, exposiciones, investigaciones y contratos como el medio para conseguir sus fines, los cuales son el desarrollo integral, la atracción de inversiones, promover las exportaciones, el crecimiento industrial, desarrollo de empleo, desarrollo de pequeñas y medianas industrias, incorporación de tecnología para los sectores productivos, desarrollo de servicios y nuevas empresas, inserción al mercado mundial, nuevas oportunidades a la población joven en el ámbito educativo, aumentar el valor agregado en la producción, impulsar nuevos esquemas de desarrollo y mediar e impulsar el desarrollo económico y social, así pues, como corolario podemos indicar que este tipo de persona jurídica es el prototipo de asociación privada que nace para la búsqueda de la satisfacción de un claro interés público de un área geográfica determinada.

 

En el plano de su estructura interna, la Asociación está constituida por asociados fundadores, que son los que participaron en la asamblea constitutiva de dicho ente, asociados activos que son aquellos que ingresan con posterioridad a la asamblea constituyente y los honorarios, que son personas que colaboran con la Asociación, todo asociado tiene derecho a elegir y ser electo, salvo los honorarios que sólo tienen derecho de voz pero no de voto, los asociados pueden ocupar cualquier cargo de la Asociación y participar activamente en las gestiones que esta organice, asimismo, dentro del ámbito de su organización interna, está compuesta por una Asamblea General, una Junta Directiva y la Fiscalía, los cuales están encargados de la administración y funcionamiento de la Asociación conforme los lineamientos de sus estatutos y para lograr el cumplimiento de los fines para lo que fue creada.

 

c)   Declaratoria de Interés Público:

 

Por medio de la Ley Nº 8357 la Asamblea Legislativa estableció que las actividades que desarrolle la Asociación se declaran de interés público, señalando en su numeral 2 cuáles son las actividades cubiertas por dicha declaratoria. En lo conducente, dicho artículo señala:

 

“Artículo 2º-Actividades cubiertas por la declaración. Las actividades de la Asociación Agencia para el Desarrollo de la Región Huetar Norte cubiertas por la declaración de interés público, serán las siguientes:

a) Promover, ante el Estado, el desarrollo de inversiones e infraestructura que fortalezcan la condición social y económica de la Región.

b) Impulsar planes de atracción de inversiones y la promoción de las exportaciones que permitan crear empleos estables.

c) Estimular el crecimiento industrial.

d) Desarrollar el potencial endógeno, mediante medidas de apoyo a las iniciativas de desarrollo local, la generación de empleo y actividades de la pequeña y mediana empresa.

e) Impulsar la incorporación de tecnologías apropiadas y avanzadas en la Región, a fin de ofrecer a los sectores productivos mejores condiciones de competencia.

f) Promover el desarrollo del sector servicios así, como el surgimiento y establecimiento de nuevas empresas en este campo; asimismo, instrumentar una política económica y social que responda a las necesidades de las empresas de la Región para competir en el mercado mundial.

g) Crear nuevas oportunidades para la población joven de la Región Huetar Norte, en el campo de su desarrollo profesional como nuevos empresarios potenciales, a partir de acciones y políticas educativas.

h) Procurar el incremento del valor agregado a la producción de la Región Huetar Norte; y mediar e impulsar el desarrollo económico y social de dicha Región.

Todas las actividades cubiertas por la declaración contenida en este artículo, deberán realizarse en procura de lograr un desarrollo sostenible y un manejo adecuado del medio ambiente.”

 

            Así pues, el Estado muestra un especial interés en las actividades que desarrolle dicha Asociación, por ello, este nuevo planteamiento para la búsqueda del progreso, autoriza la interacción de ésta con entes privados y públicos, para la búsqueda de soluciones a problemas en esta zona geográfica, por ello, se plantea la modalidad de alianzas estratégicas, a fin de localizar y proveer la efectiva solución de problemas a nivel local.

 

            En el caso concreto de la Asociación, se autoriza que ésta pueda obtener donaciones del Estado y otros entes privados nacionales e internacionales, para que logre la consecución de sus fines, de allí que puede celebrar convenios con entidades públicas, a fin de que éstas faciliten a la Asociación recurso humano, equipo, infraestructura, entre otros para alcanzar el logro de los fines de esta  y el progreso de esa zona que cuenta con muy bajos índices de desarrollo en todos los campos.

 

d)   De la Asociación para el Desarrollo de la Región Huetar Norte y su declaratoria de Interés Público:

 

Podemos indicar que la Asociación nace por la preocupación de los entes públicos y privados de la zona norte del país, esto por el bajo desarrollo que presenta esa región, problemas de inmigración, crecimiento de la pobreza, educación, infraestructura deficiente, entre otros, siendo que se busca articular un nuevo sistema que haga un frente de lucha para lograr el fortalecimiento y desarrollo de este territorio.

 

En este sentido, tal como se desprende del expediente legislativo Nº 15144, mediante el cual se tramitó la Ley Nº 8357, en el acta de la Sesión Plenaria Nº 27, celebrada el 9 de abril de 2003, a folio 12, el Diputado Salazar Ramírez expresa:

 

“Esto es un gran esfuerzo de autoridades de la Zona Norte, para buscar un esquema inteligente, que pueda impulsar de una forma más efectiva el desarrollo de la Región Huetar Norte.

Zona Económica Especial es, efectivamente, una especie de modelo de desarrollo que crea diferentes conceptos y diferentes escenarios, pero necesitamos una entidad con personería jurídica para proceder a lograr acuerdos muy puntuales con diferentes instituciones públicas y privadas, nacionales o extranjeras, que vengan a fortalecer estos esquemas de desarrollo.

Por lo tanto, hemos considerado muy oportuno y conveniente que la Agencia, además de existir con carácter jurídico, exista con una declaratoria de interés o de utilidad pública, ya que eso generaría un efecto de mayor confianza, tanto para instituciones locales como extranjeras en la relación de lograr acuerdos o convenios muy puntuales.

Nuestra insistencia, para que quede claro a todos los compañeros, en que no estamos buscando que el Estado se haga cargo de los gastos de la Agencia en ningún sentido, lo que queremos es dejar puertas abiertas para una posible cooperación tanto de algunas instituciones públicas privadas como de organizaciones extranjeras.

En ese aspecto, consideramos muy oportuna la aprobación del proyecto, como una herramienta eficiente para promover desarrollo en la Región Huetar Norte y por lo tanto, les solicito a todos, señores diputados, el voto afirmativo para el proyecto.”

           

            Por lo anterior, podemos ver que se concibe a esta Asociación, como un instrumento importante y necesario para el desarrollo, bajo un esquema de participación ciudadana en la detección y solución problemas que afecten a las comunidades de su circunscripción territorial, esto para de mejor manera identificar, priorizar y solucionar la problemática que presente esta Zona Económica Especial.

 

            Así pues, la Asamblea Legislativa consideró las Zonas Económicas Especiales como puntos prioritarios para localizar, desarrollar y progresar áreas determinadas, es más, buscando la conformación de asociaciones como la Asociación Agencia para el Desarrollo de la Región Huetar Norte, para que estas personas jurídicas conformadas por la sociedad civil de una zona traten de lograr su desarrollo, más aún, la misma Asamblea Legislativa considerando el papel que pueden desempeñar, por medio de la declaratoria de interés público, busca el reconocimiento necesario para lograr que interactúe con entidades del gobierno, empresa privada y organizaciones internacionales.

 

II.- LA PARTICIPACION DEL ESTADO.

 

a) El Estado como parte integral del desarrollo en zonas deprimidas:

 

El papel del Estado en este tipo de acción conjunta debe de ser determinante y activo en la solución de problemas en zonas deprimidas, pues entran en juego con los agentes privados e internacionales en igualdad de condiciones en la búsqueda de un fin común, tan es así, que se hace el señalamiento expreso en la ley de la posibilidad de aporte estatal a esta asociación de interés público, situación que con anterioridad no había sido visto con buenos ojos por los múltiples problemas que se han suscitado en el manejo de fondos públicos en organizaciones encargadas de llevar a cabo obras de bien social.

 

En este sentido el artículo 3 de la Ley Nº 8357, es claro al indicar:

 

Artículo 3º- Autorización a la Administración Pública para que done y para que realice convenios. Autorízase a los Poderes de la República, incluso a sus órganos o dependencias, a las instituciones autónomas, las municipalidades, los entes públicos no estatales y las empresas públicas para que donen, a la Asociación Agencia para el Desarrollo de la Región Huetar Norte, recursos económicos hasta por el monto equivalente a cien salarios base cada una, calculados según el artículo 2º de la Ley Nº 7337, del 5 de mayo de 1993, siempre y cuando dicha contribución no afecte el desempeño ordinario de la entidad respectiva. Esos recursos deberán ser utilizados únicamente en el desarrollo de los proyectos que esta Asociación llegue a implementar en provecho de la Región Huetar Norte.

Asimismo, estarán autorizados para celebrar, con la referida Asociación, convenios de cooperación y préstamo de recursos humanos, de implementos de oficina, de infraestructura o de cualquier otro tipo de bien mueble, así como de prestación remunerada de servicios técnico-académicos. Para ello, seguirán las estipulaciones legales y constitucionales que regulen la materia según el ordenamiento jurídico costarricense.

La Asociación Agencia para el Desarrollo de la Región Huetar Norte estará autorizada para suscribir los mencionados convenios con entes y órganos, tanto públicos como privados, así como para formar parte de agencias internacionales que persigan la realización de objetivos y actividades contestes a las reguladas en la presente Ley.

 

Es claro el impulso que se quiere dar a esta Asociación y por ende a este tipo de forma de lucha contra la pobreza, como un instrumento importante para el desarrollo nacional, tanto así que faculta el otorgamiento de recursos públicos para que este ente privado logre sus fines, que no son disímiles con el interés público que debe de guiar la actuación administrativa.

 

Vale señalar, que el otorgamiento de recursos por parte del Estado, aún cuando la ley expresamente no lo señale, conlleva la obligación de velar por el buen uso que se dé a los mismos, no debiendo limitarse a una labor de simple fuente de ingresos, sino que debe de actuar como un fiscalizador y hasta orientador para que así se garantice la mejor canalización de los fondos en esa Zona Económica Especial a través de la Asociación, para implementar en la práctica los trabajos necesarios para impulsar el desarrollo de esta zona deprimida, así pues, en razón de lo anterior podemos concluir que es viable y hasta muy saludable, la designación de funcionarios públicos que cooperen y regulen el buen uso de los recursos suministrados por el Estado.

 

            III.- PARTICIPACION DE FUNCIONARIOS PUBLICOS ANTE LA ASOCIACION AGENCIA PARA EL DESARROLLO DE LA ZONA HUETAR NORTE.

 

Como se ha dicho, uno de los objetivos primordiales con este nuevo tipo de cooperación es la búsqueda del mejoramiento de zonas con un bajo índice de desarrollo, esto con la modalidad de que interactúen el Estado, la sociedad civil y organismos internacionales conjuntamente, pero para el análisis de este punto se debe de dividir la participación del Estado en dos fases que de seguido se indican:

 

a)   Participación en reuniones y comisiones:

 

En cuanto este punto, es nuestro criterio que no existe problema alguno para que funcionarios públicos participen en reuniones y comisiones de dicha Asociación, esto por cuanto será una forma en la que el Estado pueda vigilar el destino y uso de los recursos aportados, pudiéndose encuadrar su intervención en labores propias de su cargo y ser estas de vital importancia, por ser la participación de profesionales de la administración en campos atinentes a la solución de problemas en la zona, actuando de manera mediata en el avance y desarrollo de proyectos en esa área geográfica, situación que le es atinente al Estado y sus intereses.

 

Es de advertir, que aún cuando no se ve problema alguno en cuanto a la participación de funcionarios públicos en reuniones y comisiones de la Asociación, debe de hacerse el tajante señalamiento de la existente prohibición para que dichos empleados de la Administración Pública reciban cualquier tipo de beneficio, sea este económico o en especie, por su participación en estos eventos, esto por así determinarlo el numeral 16 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Nº 8422, la cual tajantemente indica:

 

 “Artículo 16.- Prohibición de percibir compensaciones salariales. Los servidores públicos solo podrán percibir las retribuciones o los beneficios contemplados en el Régimen de Derecho Público propio de su relación de servicio y debidamente presupuestados. En consecuencia, se les prohíbe percibir cualquier otro emolumento, honorario, estipendio o salario por parte de personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, en razón del cumplimiento de sus funciones o con ocasión de estas, en el país o fuera de él.”

 

Consecuentemente, es determinante la obligación del Estado de velar por el adecuado uso de los recursos que aporta, así como la posibilidad de que sus funcionarios participen en reuniones y comisiones, asegurándose una fiscalización más directa del uso, destino y manejo de lo aportado por el Estado, eso sí, con el claro señalamiento de que el único beneficio que pueden percibir un funcionario de la administración por su participación en este tipo de actividades, lo será de manera exclusiva su salario, así como cualquier otro beneficio derivado del mismo, los cuales deberán de provenir de fondos públicos debidamente presupuestados del ente estatal al cual pertenecen.

 

b) Participación en órganos de dirección:

 

En relación a este punto, es necesario señalar que no nos parece saludable que un funcionario público que preste servicios para una institución que esté aportando recursos a la Asociación, pueda formar parte de un órgano de dirección de dicho ente privado, ya que pensamos esto podría conllevar a un posible conflicto de intereses.

 

Ahora bien, hay que hacer un claro señalamiento en cuanto a que nuestra Constitución Política consagra en su artículo 25, mismo que es afín a lo dispuesto en los numerales 20 de la Declaración de los Derechos del Hombre y 16 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en consagrar la libertad de asociación como un derecho básico del ser humano, así pues en ese sentido las normas indicadas disponen:

“ARTÍCULO 25.- Los habitantes de la República, tienen derecho de asociarse para fines lícitos. Nadie podrá ser obligado a formar parte de asociación alguna."

 “Artículo 20.- 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacificas.

2. Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación."

“Artículo 16.- 1. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquier otra índole.

2.- El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden público, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás…"

 

Sin duda alguna, no puede crearse una limitación a la libertad de asociación, pues cualquier acto que tienda a limitar ese derecho sería abiertamente violatorio a este derecho constitucional de todo habitante de la República, por ello, no puede pretenderse limitar a un funcionario público, que, como ciudadano,  pueda integrarse por decisión propia a dicha Asociación y como asociado puede formar parte de alguno de los órganos de dirección que posea dicha persona jurídica. Esto último bajo el entendido de que una participación de esta naturaleza no conlleve la inobservancia de alguna restricción que pueda derivarse de sus obligaciones propias del régimen de empleo público, lo cual desde luego habría de ser determinado en casa caso concreto.

 

Ahora bien, dado que no se puede restringir la participación en dicha Asociación, lo que no se puede permitir, es que un funcionario de la administración pública, que tenga como parte de sus labores el participar en la Asociación y velar por los recursos públicos que se hayan aportado a su vez sea parte de un órgano decisorio para el destinos de los recursos aportados, pues existiría un claro conflicto de intereses, ya que pasaría a ser juez y parte, perdiéndose la objetividad para el desempeño de sus labores, lo cual podría ser pernicioso en el control de los aportes brindados por el ente en el cual se desempeña.

 

Así las cosas, no puede impedirse, por contrariar lo dispuesto en nuestra Carta Magna, la facultad de que cualquier persona pueda formar parte de dicha Asociación, sea o no funcionario público, pero lo que sí debe de evitarse a toda costa es que un funcionario de la administración, el cual deba de participar, ayudar, vigilar e informar a la administración de los recursos que aportó, sea parte de un órgano decisorio de dicha Asociación, pues puede perderse la condición de fiscalizador imparcial que en ejercicio de sus funciones dicho funcionario pueda tener.

 

IV.-      CONCLUSIONES.

 

1.         Las Zonas Económicas Especiales se han creado como una forma de focalizar áreas con bajos índices de desarrollo y así lograr, bajo un esquema descentralizado, que interactúen las fuerzas privadas y el Estado en la búsqueda de soluciones, elevando así el desarrollo de una determinada región.

 

2.         Bajo el esquema anterior, dado el muy bajo desarrollo de la Región Huetar Norte, las fuerza vivas de la región constituyen la Asociación Agencia para el Desarrollo de la Región Huetar Norte, como un organismo coordinador de las fuerzas privadas dirigido a buscar el desarrollo de esa zona del país.

 

3.         Con el fin de dotarla de credibilidad y recursos, se buscó hacer más directa la participación del Estado, por ello, por medio de la Ley Nº 8357 se le confiere a dicha asociación una declaratoria de interés público, esto con el fin de legitimar sus actuaciones y buscar el apoyo de entes administrativos, grupos privados y organismos internacionales.

 

4.         Como parte de la declaratoria de interés público, expresamente se indica en dicha ley que se autoriza el aporte de recursos de entes estatales, tendientes a fortalecer el desarrollo de la zona, pudiendo ser la aportación del Estado de carácter económico, así como bienes, infraestructura y recurso humano.

 

5.         Los servidores públicos pueden participar en comisiones o actividades de la Asociación, esto como parte de sus funciones, siendo este un mecanismo saludable para el efectivo control de los recursos que aporta el Estado, pero por ello sólo podrán percibir como retribución su salario, siendo prohibido percibir cualquier beneficio privado por esa participación.

 

6.         La participación de funcionarios públicos en órganos de dirección en una asociación, no puede per se ser prohibido, al tratarse de un derecho fundamental de rango constitucional. Lo que sí debe de ser limitado es la posibilidad de que un funcionario que tenga que ejercer funciones de apoyo o fiscalización en relación con recursos aportados por la Administración, a su vez forme parte de un órgano decisorio de control, dirección e información de esta, ya que tal situación conllevaría un claro conflicto de intereses.

 

De usted, con toda consideración y estima,

 

 

Licda. Andrea Calderón Gassmann              MSc. David Monge Quirós

PROCURADORA ADJUNTA                      ABOGADO DE PROCURADURIA

 

 

ACG/DMQ/laa