10 de marzo de 2006

C-105-2006

Licenciado

Rogelio Ramos Martínez, Ministro

Ministerio de  Gobernación,

Policía y Seguridad Pública

S. D.

Estimado señor:

Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, doy respuesta a su oficio número 215-2006-DM, de fecha 30 de enero de 2006, por medio del cual se solicita el dictamen favorable exigido por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, dentro del procedimiento administrativo ordinario seguido en contra de la señora XXX, tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la resolución Nº OSCMS-127-2004 de 22 de julio de 2004, de la Dirección General de Servicio Civil, por la que se reasigna su puesto Nº 001866 a la clase Técnico y Profesional 3 Especialidad Generalista, con base en el informe INF-12-2004 de 2 de julio de 2004 de la Sección de Recursos Humanos del Ministerio de Gobernación.

            Lamentablemente, debemos indicarle que no podremos acceder a su petición, pues con vista del expediente remitido al efecto, se logra colegir que en el presente caso se incumplieron no solo formalidades sustanciales del procedimiento administrativo que van en detrimento de las garantías de los derechos individuales del administrado, sino que también falta en todas las actuaciones el elemento subjetivo esencial, esto es: “la competencia” del órgano que los emitió; por lo cual, la actividad desplegada por la Administración ha sido ilegítima.

I.- Antecedentes.

Del expediente administrativo que se nos anexa, se logran extraer los siguientes hechos de interés para la resolución de este asunto:

1.- Con base en el informe AC-018-2005, de fecha 3 de junio de 2005, realizado por la Licda. Maricela Tapia Gutiérrez -que por demás hace mención a una serie de anexos no documentados en expediente-, se acredita lo siguiente:

a) Mediante oficio 1314-03 DG de fecha 3 de diciembre del 2003, el Lic. Bienvenido Venegas Porras, Director General de la Imprenta Nacional, “le informa que asumiría como recargo de funciones la jefatura de la Sección de Proveeduría a partir del 01 de diciembre de 2003, por un espacio de 6 meses prorrogables de común acuerdo”.

b) Por oficio 1316-03 DG de la misma fecha, la señora XXX solicitó a la Sección de Recursos Humanos efectuar a dicha funcionaria el reconocimiento salarial correspondiente al recargo de funciones.  Solicitud que fue denegada mediante el oficio RH-2004-01 del 6 de enero de 2004, aduciéndose incumplimiento de requisitos establecidos en el artículo 13 del Reglamento de las Proveedurías Institucionales.

c) Que el recargo de funciones operó hasta el 28 de agosto de 2004, fecha en que el señor Marco Mena Brenes asumió esa jefatura.

 d) Que el 20 de abril de 2004, la señora XXX presentó ante la Sección de Recursos Humanos solicitud de reasignación de su puesto N° 001866.  Y que con base en el INF-12-2004 de 02 de julio de 2004 de 02 de julio de 2004 de esa sección y la resolución de Clasificación de Puestos N° OSCMS-127-2004 del 22 de julio de 2004, emitida por la Oficina de Servicio Civil respectiva, se procedió a la reasignación del puesto a la clase Técnico y Profesional 3 Especialidad Generalista.

e) Que en el momento del estudio del puesto, éste estaba afectado por el recargo  de funciones de que fue objeto la ocupante; situación que abarcó de diciembre de 2003 a finales de agosto de 2004; aspecto que no fue incluido en el informe 12-2004 y por tanto no apreciado por la Oficina de Servicio Civil cuando a ésta le correspondió analizar el citado informe para su correspondiente aprobación.

f) Que la descripción de tareas incluidas en el citado informe y que se tomaron como base para la reasignación del puesto, toma en cuenta muchas que corresponden al cargo de jefatura o coordinador de la Proveeduría, que la ocupante del puesto tenía en calidad de recargo.

g) Que la Oficina de Recursos Humanos identificó el puesto 001866 dentro de la clase de Profesional 2, sin embargo al considerar que la ocupante no reunía los requisitos, agregaron por nota al oficio circular gestión N° 28-98, que el puesto quedaba en calidad de “observado”, ello a pesar de no variar sustancialmente en cuanto a las funciones y para efecto de reasignar el mismo a la clase de Técnico y Profesional 3.

h) Que existe un error en la especificación de la especialidad conferida al puesto, tanto en el INF-12-2004 como en la resolución Clasificación de Puestos N° OSCMS.127-2004, debido a que se indicó como Generalista aún y cuando ésta no exista como tal.

i) Los artículos 105 y 111 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, establecen para el caso de reasignaciones lo siguiente:  “Artículo 105.- Para todos los efectos se entenderá por:  b) Reasignación: Cambio que se opera en la clasificación de un puesto con motivo de variación sustancial y permanente en sus tareas y responsabilidades; Artículo 111.- En los casos previstos en los artículos 109 y 110 precedentes, la reasignación se resolverá de acuerdo con el siguiente procedimiento:

a.   Los cambios operados en las tareas, actividades y responsabilidades que conforman los puestos, producto de las modificaciones en los objetivos y o procesos de trabajo de las unidades donde se ubican, tienen que haberse consolidado debidamente y por ello, debe mediar entre el inicio de dichos cambios y la presentación de la solicitud de reasignación o el estudio de oficio que hace la Oficina de Recursos Humanos, un período no menor de seis meses.

b.   La reasignación sólo podrá efectuarse si se cumplen los requisitos técnicos señalados en el artículo anterior y el servidor titular del puesto reúne los requisitos que para la clase recomendada señala el Manual respectivo, salvo casos de excepción contemplados en la normativa que para tal efecto dicte la Dirección General.” ( Lo resaltado en nuestro)

j) Con ese fundamento legal, aplicado al caso de la señora XXX, existe una infracción a esa normativa, en tanto es notorio que los cambios en las tareas por el recargo no eran permanentes y el ocupante del cargo no cumplía con los requisitos para la clase recomendada según el manual de puestos (folios 12 al 14, 16 y 17)

2.- Que el señor Ministro de Gobernación y Policía, mediante resolución Nº 1505-2005-DMG, de las 11:40 del 26 de octubre del 2005, dispuso que: “… De conformidad con los artículos 214, 308 de la Ley General de la Administración Pública… se procede a levantar la información y rendir el dictamen pertinente, sobre el proceso de nulidad del acto de reasignación del puesto N°.001866, ocupado por la funcionaria XXX, funcionaria de la Imprenta Nacional. Lo anterior en atención al informe AC-018-2005, del 03 de junio del año en curso emitido por la Auditoria y Control en Recursos Humanos de la Dirección General de Servicio Civil.  La Dirección del Procedimiento Administrativo, recae en los Licenciados Luis Diego Chacón Gutiérrez y Mario Fajardo Jiménez, ambos funcionarios de la Dirección de Asesoría Legal de este Ministerio.  Dicho procedimiento se regirá por lo establecido en la Ley General de la Administración y supletoriamente por lo dispuesto en el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento.”(folio 20)

3.- Por resolución número 1506-2005 ALG de las 11:50 del día 26 de octubre del año 2005, los licenciados Luis Diego Chacón y Mario Fajardo; debidamente constituidos como Órgano Director, disponen: “… de conformidad con los artículos 239, 308 siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública, se le comunica a la señora XXX, funcionaria de la Imprenta Nacional, que se tramita en esta Dirección procedimiento de nulidad del acto de reasignación del puesto N° 001866, de conformidad con el informe AC-018-2005, del 03 de junio del año en curso, de la Auditoria y Control de Recursos Humanos de la Dirección General de Servicio Civil.  Se le previene que dentro del término de ocho días hábiles a partir de la notificación de este auto, deberá señalar ante este Despacho lugar donde atender futuras notificaciones, bajo el apercibimiento de que si no lo hace, o el lugar designado resulta impreciso, incierto o inexistente, las resoluciones que se dicten se le estarán notificando en la dirección que consta en su expediente personal, de conformidad con el artículo 243 de la Ley General de la Administración Pública. Se le informa que en el expediente administrativo consta la siguiente documentación: a) 2881-2005 DM, del 19 de octubre del 2005, del Despacho del Ministro de Gobernación y Policía; b) informe AC-018-2005, del 03 de junio del 2005.  Tiene derecho a estudiar y fotocopiar el expediente, ofrecer argumentos, aportar todas las pruebas de descargo que estime convenientes en el ejercicio de su defensa y hacerse acompañar de un abogado si así lo desea.  Para que se refiera a los hechos que se le imputan, se le cita a comparecencia oral y privada, personalmente y no por medio de apoderado, el próximo 29 de noviembre del 2005, a las 09:00 a.m., en el Departamento Legal del Ministerio de Gobernación y Policía, sita en San José, Barrio Córdoba, Módulo A, tercer piso con los Licenciados Luis Diego Chacón Gutiérrez y Mario Fajardo Jiménez.  Contra esta resolución caben los recursos ordinarios dentro del término de veinticuatro horas contadas a partir de la misma notificación del acto, al tenor de lo dispuesto en los artículo 345 y 346 de la Ley General de la Administración Pública.  Notifíquese. A la señora XXX personalmente en la Imprenta Nacional.”. La señora XXXes notificada el día 1° de noviembre de 2005 a las 12:21 m.d. (Folio 22).

4.- Mediante escrito de fecha 2 de noviembre de 2005, la señora XXX interpone recurso de revocatoria contra la resolución 1506-2005 ALG, y no cuenta con sello de recibido por parte el órgano director, únicamente en la esquina inferior derecha, del folio 24, se observa una firma con fecha 2-11-05. (Folios 24 a 26).

5.- La investigada aporta una serie de copias fotostáticas de documentos en calidad de prueba, tales como:

·         nota suscrita por ella de fecha 20 de julio del 2004, dirigida a la Licenciada Antonieta Aguilar Alfaro. (folio 27)

·         oficio SRH-153-2004 de fecha 20 de julio de 2004. (folio 28)

·         oficio RH.479.2004, de fecha 19 de julio de 2004. (folio 29)

·         resolución de clasificación de puestos N° OSCMS-127-2004, de fecha 22 de julio de 2004, de la oficina de la Dirección General de Servicio Civil-Salud. (folio 30-31)

·         cuestionario para el análisis ocupacional (folios 32 a 41)

·         solicitud de reasignación, de fecha 20 de abril de 2004. (folio 42)

6.- Por resolución N°1588-2005-ALG de las 10:00 horas del día 10 de noviembre de 2005, el órgano director rechaza el recurso de revocatoria interpuesto. Dicha resolución fue notificada a la interesada vía fax el mismo día a las 11:30 a.m. (folios 44 a 50)

7.- Según constancia de las 9:00 horas del día 29 de noviembre de 2005, se dio inicio a la audiencia oral y privada. La investigada se hace acompañar por su abogada Lizeth Genoveva León Gómez.  En dicha audiencia la señora XXX rinde su declaración, y en lo que interesa expone: “… recalco que las funciones que se me reasignaron las estaban cumpliendo desde antes que me dieran el recargo de funciones y no fue en el momento en que el señor Bienvenido Venegas que solicitara asumir el cargo, que empecé a ejercerlas.”  La Licenciada León Gómez solicita que “no se otorgue la nulidad del acato de reasignación del puesto 1866, en virtud de que la funcionaria XXX cumplía con lo establecida para optar por dicha reasignación”; manifiesta además que su defendida aporta prueba pero no se detalla. (Folios 51-54).

8.- Por resolución N° 133-2006 ALG, de las 14:00 del 27 de enero de 2006, el órgano director rinde informe del procedimiento administrativo y recomienda: “…1.- De conformidad con lo estipulado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, remitir el expediente en cuestión a la Procuraduría General de la República, a fin de que rinda el dictamen requerido por el citado artículo.  2.- En caso de que dicho dictamen resulte a favor de los resuelto por este Órgano Director, se declarar la nulidad del acto administrativo de reasignación del puesto N° 1866, por no reunir los requisitos establecidos para la clase profesional asignada (Técnico Profesional 3, G. de E. Generalista), cuyo titular es la señora XXX.  En atención a lo establecido en los artículos 39 y 41 de la Constitución Política, 11, 128, 158, 166, 173, 174 y 214 y siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública y 105 del Reglamento al Estatuto del Servicio Civil.” ( sin foliar)

II.- Violación al debido proceso y sus corolarios, especialmente del principio de intimación.

Como será de su estimable conocimiento, nuestra jurisprudencia administrativa ha sido clara y contundente en señalar que el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) establece una excepción al principio de intangibilidad de los actos propios, al permitirle a la Administración volver sobre sus propios actos, en casos patentes de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, y en el tanto dicha nulidad sea declarada mediante un procedimiento administrativo ordinario (artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública), en el que se observen los principios y las garantías del debido proceso, todo lo cual debe ser constatado por la Procuraduría General de la República de previo a emitir el dictamen de rigor.

Tal y como lo hemos advertido en reiteradas oportunidades, necesariamente el objeto, el carácter y los fines del procedimiento administrativo deben quedar expresamente determinados desde la resolución administrativa por la cual se nombra al órgano director. Por ello, cuando se pretenda la anulación en sede gubernativa de actos que otorgan derechos subjetivos, el órgano director debe tomar en consideración que deviene indispensable que desde el propio inicio del procedimiento administrativo, es decir, con el traslado de cargos, el afectado tenga pleno conocimiento no sólo de que se trata de un procedimiento especial fundamentado exclusivamente en la potestad de autotutela administrativa manifestada en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, sino también de cuál es el acto declaratorio de derechos debidamente individualizado -y que además conste fehacientemente en el respectivo expediente-, que se pretende anular, y que por ende, se advierta así de las posibles consecuencias jurídicas de tal procedimiento (Ver, entre otros, los dictámenes C-242-2001 de 7 de setiembre del 2001, C-243-2001 de 10 de setiembre del 2001, C-255-2001 de 25 de setiembre del 2001, C-326-2001 de 28 de noviembre del 2001, C-340-2001 y C-341-2001, ambos de 10 de diciembre del 2001); sólo así se logra hacer efectivo el principio de seguridad jurídica, entendido como la certeza o expectativa razonablemente fundada del ciudadano sobre el ordenamiento jurídico aplicable al caso concreto (SSTC 176/1999, de 30 de septiembre, FJ 4; y 74/2000, de 16 de marzo, FJ 3, ambas del Tribunal Constitucional español) y que permite tener certidumbre en las relaciones con los poderes públicos, es decir, saber a qué atenerse con éstos.

Ahora bien, teniendo como parámetro lo expuesto, y una vez concluido el análisis exhaustivo del expediente administrativo en el que se llevó a cabo la gestión que nos ocupa, se patentizan una serie de violaciones esenciales al principio del debido proceso, que impiden a este órgano rendir el dictamen favorable solicitado.

Con vista de los documentos que conforman el expediente remitido, se observa que en el ad-litem no se cumplió con las exigencias expuestas en el párrafo transanterior, pues de conformidad con la relación de los hechos que dan origen a la decisión de apertura del procedimiento seguido en contra de la señora XXX, es claro que el objeto, el carácter y los fines de este procedimiento, así como la identificación concreta del acto que se pretende anular, no fueron precisados correctamente por parte del órgano director; esto tanto al momento de hacer la designación del órgano director, como cuando se dio traslado de los cargos a la interesada.

            Entonces, a juicio de este órgano contralor de legalidad administrativa, aquella imprecisión no sólo produce una seria violación al principio de seguridad jurídica anteriormente comentado, sino también una clara y contundente limitación al ejercicio de la defensa efectiva de la interesada, que por demás vicia flagrantemente tanto el contenido del acto de designación del órgano director, como el auto de avocamiento por el que se le dio traslado de cargos a la administrada; los cuales, por lo dicho, se hicieron sin el debido cumplimiento de lo previsto en los incisos c) y f) del artículo 249 y 245 de la Ley General de la Administración Pública, pues no se le notificó debidamente a la interesada del carácter cierto y de los fines concretos del procedimiento, ni de las consecuencias jurídicas efectivas que éste podría acarrearle, en caso de anularse el acto específico que le otorgó formalmente la reasignación de su puesto. Y en ese sentido, el numeral 254 de la citada Ley General es claro en imponer que las citaciones defectuosas por omisión de alguno de los requisitos exigidos por el numeral 249, serán nulas, y así hay que declararlo en este caso.

            Todo lo anterior conlleva entonces un problema básico en la intimación e imputación; principio básico del procedimiento administrativo que obliga al órgano encargado de realizar el procedimiento, a poner en conocimiento del afectado, a través de la notificación respectiva, una relación oportuna, expresa, precisa, clara y circunstanciada de los hechos por los cuales se inicia la investigación, con indicación concreta y específica del acto declaratorio de derechos que se pretende anular -y que además conste materialmente en el respectivo expediente-, y por ende, que se le aperciba de sus probables consecuencias legales (Ver Votos Nº 2945-94 de las 08:12 horas del 17 de junio de 1994, N° 2253-98 de las 13:03 horas del 27 de marzo y N° 2376-98 del 1º de abril, ambas de 1998; N° 216-I-98 de las 16:45 horas del 14 de abril de 1998 y N° 632-99 de las 10:48 horas del 29 de enero de 1999, todas de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Y en igual sentido, la Nº 21 de las 14:15 horas del 9 de abril de 1997, de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia).

III.- Vicios sustanciales por incompetencia del órgano que ordenó la apertura del procedimiento administrativo y designó al órgano director.

Tal y como lo hemos reconocido en otras oportunidades (pronunciamientos C-189-2004 de 10 de junio de 2004 y C-071-2005 de 17 de febrero de 2005), el primero de los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para la validez de toda conducta administrativa, es que ésta sea adoptada por el órgano que tenga atribuida competencia para ello (artículo 129 de la Ley General de la Administración Pública); por consiguiente, si un acto, por ejemplo, se adopta por un órgano que carece de competencia, ya sea por razón del territorio, del tiempo, de la materia o del grado (artículo 60.1 Ibídem), irremediablemente aquél será nulo (artículo 166 Ibíd).

De ahí la trascendencia de delimitación de la competencia al verificar la validez del procedimiento ordinario instaurado en este caso para declarar administrativamente la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la de la resolución Nº OSCMS-127-2004 de 22 de julio de 2004, de la Dirección General de Servicio Civil, por la que se reasigna el puesto Nº 001866, ocupado en propiedad por la funcionaria XXX, a la clase Técnico y Profesional 3 Especialidad Generalista. Pues a partir del conocimiento cierto de cuál órgano emitió el acto que se pretende anular, es que se puede establecer con certeza cuál es el órgano competente para tomar tanto la decisión de iniciar el procedimiento respectivo, como para hacer por acto final aquella declaratoria.

Ahora bien, con base en lo dispuesto por los artículos 21 y 173.2 de la Ley General de la Administración Pública, esta Procuraduría General ha determinado que “(...) en aquellos supuestos que se pretenda declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto emitido por la Dirección General de Servicio Civil, por ser éste un órgano dependiente del Presidente de la República le correspondería al último tomar la decisión de inicio del procedimiento y dictar el acto final” (Dictamen C-186-2000 de 16 de agosto de 2000, ratificado entre otros por el C-140-2005 de 21 de abril de 2005).

Con base en lo expuesto, es patente que en el presente caso estamos indiscutiblemente frente un procedimiento administrativo instaurado por un órgano absoluta y totalmente incompetente para ello, pues no fue el Señor Presidente de la República el que acordó, según las reglas específicas pertinentes, su inicio. Y por lo tanto, irremediablemente  aquel acto que ordenó tanto la apertura del procedimiento anulatorio, como la designación de los integrantes del órgano director, así como todos aquellos actos sucesivos del procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la de la resolución Nº OSCMS-127-2004 de 22 de julio de 2004, de la Dirección General de Servicio Civil, por la que se reasigna el puesto Nº 001866, ocupado en propiedad por la funcionaria XXX, a la clase Técnico y Profesional 3 Especialidad Generalista, les falta aquél elemento subjetivo esencial, esto es: “la competencia” del órgano que los emitió (art. 129 de la Ley General); lo cual vicia, de forma absoluta, todo el procedimiento (Art. 164 1 Ibídem).

Por consiguiente, si no medió la debida intimación del carácter y fines del procedimiento,  en cabal cumplimiento del fin garantista del debido proceso que origina nuestra intervención como contralor de legalidad en estos asuntos, en los que la Administración -de forma excepcional- pretenda ir contra sus propios actos en sede gubernativa, y además, el procedimiento fue instaurado por un órgano incompetente, tanto para tomar la decisión de inicio del procedimiento, como para dictar el acto final correspondiente, debemos declarar la nulidad absoluta de todo lo actuado con los efectos pertinentes, sin más opción que devolver nuevamente el expediente sin el dictamen favorable que fuera requerido en aplicación del supracitado artículo 173.

            En caso de que la Administración mantenga su voluntad de revertir aquél acto emanado del Servicio Civil, deberá remitir el expediente administrativo al Despacho del Señor Presidente de la República para lo correspondiente. En todo caso deberá ponderarse no sólo la existencia de un vicio concreto, sino también el tipo o grado de invalidez (disconformidad sustancial con el ordenamiento jurídico -art. 158.2 de la Ley General de la Administración Pública) que el mismo constituye, y con base en ello, establecer con cierto grado de certeza, si procede o no la declaratoria de nulidad en sede gubernativa o en su caso lo pertinente es declarar su lesividad.

Conclusión:

            De conformidad con lo expuesto, este Despacho se encuentra jurídicamente imposibilitado para rendir el dictamen favorable al que hace referencia del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, toda vez que lo actuado en el correspondiente procedimiento administrativo resulta absolutamente nulo.

            En razón de lo anterior, devolvemos el expediente administrativo que nos fuera suministrado para este estudio, a efecto de que dentro del plazo de caducidad previsto en el ordenamiento jurídico, se enderecen los procedimientos correspondientes.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera                     Licda. Sandra Tenorio Sánchez

PROCURADOR                                                       ABOGADA DE PROCURADURÍA

LGBH/sts/gvv