OJ-028-2006

6 de marzo de 2006

 

 

 

 

Licenciada

Silma Bolaños Cerdas

Jefa de Área

Comisión Permanente de Asuntos Económicos

Asamblea Legislativa

S. O.

 

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio número ECO-244-2005, de fecha 8 de noviembre de 2005, mediante el cuál se solicita a la Procuraduría General de la República que emita criterio sobre el texto sustitutivo del proyecto en estudio “REFORMA DE VARIOS ARTÍCULOS DE LA LEY NO. 7593, LEY DE LA AUTORIDAD REGULADORA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS”, que se tramita actualmente bajo el expediente legislativo No. 15. 281.

 

Como cuestión previa, se recuerda que toda vez que el consultante no es parte de la Administración activa, el presente pronunciamiento carece de los efectos típicos de los dictámenes emitidos en el ejercicio de la competencia consultiva que regulan los artículos 2, 3 inciso b) y 4 de nuestra Ley Orgánica (Ley N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas).

 

 

I.-        Contenido del Proyecto de ley.

 

El texto sometido a nuestro conocimiento consta de trece artículos, mediante los cuales, a su vez, se propone reformar varios numerales de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, Ley No. 7593 del 9 de agosto de 1996.

 

Dada la extensión del proyecto en estudio, procedemos a realizar las observaciones para aquellos artículos que así lo ameriten, ya sea porque podrían eventualmente presentar disposiciones contrarias a preceptos constitucionales, o bien que genere contradicciones a nivel de otros cuerpos normativos de rango legal; o porque, debido a la importancia de las reformas que plantean,  merece ser analizado su contenido.

 

 

II.-       Análisis del Proyecto de ley.

 

a.                  Artículo 1.

 

El artículo 1 del proyecto pretende establecer una reforma al artículo 1 de la Ley No. 7593, que actualmente dispone lo siguiente:

 

“ARTICULO 1.- Transformación

Se transforma el Servicio Nacional de Electricidad en una institución autónoma, denominada Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, en adelante y para efectos de esta ley llamada Autoridad Reguladora.

La Autoridad Reguladora tendrá personería jurídica y patrimonio propios, así como autonomía técnica y administrativa. Se regirá por las disposiciones establecidas en esta ley, sus reglamentos y las leyes que la complementen.

La Autoridad Reguladora no se sujetará a los lineamientos del Poder Ejecutivo en el cumplimiento de las atribuciones que se le otorgan en esta ley”.

 

La reforma pretende que, en el párrafo segundo, se lea, además de personería jurídica y patrimonio propios, que la ARESEP va a contar con ingresos propios independientes del presupuesto nacional.   Por otra parte, se agrega en el párrafo tercero, una expresa mención en el sentido de que, en lo que atañe a la administración financiera, la ARESEP estaría sujeta únicamente a las disposiciones de la Contraloría General de la República.  A ese respecto, caben las siguientes observaciones:

 

            En razón de que la reforma dispone que la ARESEP tenga ingresos propios, independientes del presupuesto nacional, conviene aclarar que el texto actualmente vigente contempla, como fuente de financiamiento, lo relativo al cobro del canon por actividad regulada (artículo 59); sin embargo, creemos que debería modificarse, a su vez, el artículo 61 (fuentes de financiamiento), para que se incluyera lo correspondiente a los montos que se lleguen a establecer por intereses moratorios (artículos 39 y 40 del proyecto).

 

            En lo que atañe a la autonomía financiera, no está de más recordar que ello podría implicar que se excepcione a la ARESEP de lo regulado por la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos (Ley N° 8131 del 18 de setiembre del 2001.  Este aspecto será retomado al final del presente estudio, dada la modificación que sufriría este cuerpo normativo.

 

b.                  Artículo 3.

 

En el artículo 5 de la Ley No. 7593, cuya reforma se presenta en el proyecto, se establece actualmente (en lo conducente):

 

“ARTICULO 5.- Funciones. En los servicios públicos definidos en este artículo, la Autoridad Reguladora fijará precios y tarifas; además, velará por el cumplimiento de las normas de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad  oportunidad y prestación óptima, según el artículo 25 de esta ley. Los servicios públicos antes mencionados son:

(...)

b) Los servicios de telecomunicaciones cuya regulación esté autorizada por ley (...)”.

 

El texto propuesto en el artículo 3 del proyecto de ley lo que viene es a introducir una variación en el inciso b) del artículo 5 para que en adelante este inciso se lea así:

 

 “(...) b) Los servicios de telecomunicaciones y la gestión y la administración del espectro electromagnético. Quedan excluidos de la regulación a cargo de la Autoridad Reguladora, la televisión y la radiodifusión”.

 

            Sobre el particular, conviene mencionar que la Procuraduría General de la República, ha hecho referencia al espectro electromagnético, y ha manifestado lo siguiente:

 

“(...) De modo que los distintos servicios de telecomunicaciones que preste el ICE están sujetos a la competencia de la Autoridad Reguladora y en los mismos términos en que lo están los servicios eléctricos. Procede recalcar que dicha competencia no hace excepción alguna en orden a un tipo determinado de servicios, por lo que tampoco puede admitirse que esté circunscrita a la telefonía, radiotelefonía, radiotelegrafía o telegrafía. Estima la Procuraduría que las dudas que se han planteado al respecto derivan de una interpretación incorrecta de la Ley N. 7593. Esta ley no establece que la Autoridad Reguladora ejercerá su competencia respecto de los servicios de telecomunicaciones regulados por ley, sino respecto de los servicios cuya regulación esté autorizado por la ley. Si se tratara de servicios "regulados", tendríamos que se requeriría que una ley estableciera el régimen jurídico de la explotación y prestación de esos servicios. Habría que preguntarse, entonces, si el Decreto-Ley establece un régimen jurídico para los citados cuatro servicios, régimen si no específico al menos general? En ese sentido, el artículo 2, inciso h) del Decreto-Ley se limita a señalar la concesión al ICE y enumerar ciertos servicios de telecomunicaciones. Decir que la competencia se refiere a los servicios regulados, conduciría al límite a estimar que ningún servicio está sujeto a la ARESEP porque no se establece su régimen jurídico en particular. Sin embargo, como se indicó, la ley lo que exige es que haya una norma que autorice que el servicio sea regulado por parte de la ARESEP, es decir que atribuya una competencia específica a ese Ente en orden al servicio. Por demás, el concepto de regulación se inscribe dentro de un movimiento ligado al proceso de liberalización de los servicios públicos y por el cual se hace referencia a la necesidad de un conjunto de mecanismos jurídicos, económicos, técnicos que garanticen la eficiente prestación del servicio ofrecido al público y se mantenga un equilibrio entre los diferentes explotantes. Lo que no impide, por demás, que esa regulación se dé también en caso de monopolio o si hay un operador dominante. Con lo que se protege tanto a la Institución como a los usuarios directos de los servicios de interconexión, en cuanto es una instancia externa del prestador del servicio la que controla la regularidad de las tarifas aplicables.

En consecuencia, si como propietario y operador exclusivo de esa red, el ICE presta servicios de interconexión, como se desprende de su escrito, éstos están sujetos a la competencia de la Autoridad Reguladora. Por ende, la tarifa de interconexión que deba cobrar el ICE debe ser aprobada por la Autoridad Reguladora, al igual que las demás tarifas de servicio telefónico o de cualquier otro servicio a cargo del ICE. Se deriva de lo expuesto, además, que si llegare a prestar directamente al usuario uno de los llamados "servicios de valor agregado", la tarifa que éste debe pagar también estaría sujeta a la regulación tarifaria. De modo que aun cuando estas tarifas sean adoptadas por la Junta Directiva de la Institución, deben someterse a aprobación de la ARESEP.

Ahora bien, la competencia de la ARESEP se limita a los servicios respecto de los cuales se ha establecido la regulación, lo que -reiteramos- comprende las distintas telecomunicaciones prestadas por el ICE. Al respecto, es necesario recordar, sin embargo, que ninguna entidad diferente del ICE o RACSA puede prestar servicios de telecomunicación que implique transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos o informaciones de cualquier naturaleza por cualquier medio electromagnético. Asimismo, como en el estado actual de nuestro ordenamiento, no existe previsión legal alguna en orden a que determinados servicios de telecomunicaciones sean prestados por otros entes diferentes del ICE o RACSA, no se ha establecido la competencia de la Autoridad Reguladora respecto de esos servicios. La deficiencia de legislación determina, así, que las tarifas que estas empresas cobren al usuario final no estén sujetas a control por parte del Ente regulador”. (Dictamen C- 082 del 22 de mayo de 1997)

 

            Viene de lo expuesto que la reforma que se pretende introducir genera confusión, puesto que no específica qué tipos de actividades estarían incluidas dentro de los sustantivos “administración” y “gestión” del espectro electromagnético.   Obsérvese, por demás, que en la inteligencia de este artículo, se habla de los “servicios públicos” regulados, razón por la cual debe suponerse que también todas las actividades de “administración” y “gestión” pasan a tener la característica de servicio público.   Por ello, se recomienda una mayor precisión en la redacción de este inciso.

 

c.                  Artículo 4.

 

Mediante el artículo 4 del proyecto se intenta una reforma del artículo 6 de la Ley No. 7593. El artículo de cita regula las obligaciones de la Autoridad Reguladora, de ahí que lo que se propone es que la numeración de los incisos se corra, de tal forma que el inciso d) del texto vigente -que se presenta como el último inciso-, pasa a ser el inciso e) en este proyecto, adicionando así un nuevo inciso d) cuyo texto se lee así:

 

“(...) d) Representar al país ante los organismos, entidades y agencias nacionales e internacionales que tengan o realicen funciones regulatorias en los servicios enumerados en el artículo 5 de esta ley o en actividades afines”.

 

El texto que se propone, dada su amplitud, deviene en ambiguo, toda vez que genera incertidumbre acerca de los alcances que tendría la “representación” que va a tener la ARESEP y bajo que límites se debe ejercer. Es decir, es de suponer que la intención del legislador es otorgar a la ARESEP la posibilidad de que, dentro del ámbito de sus atribuciones y la especialidad de la materia que desarrolla, pueda contar únicamente con una representación a nivel nacional e internacional, con el objetivo de representarse a sí misma, para efectos por ejemplo de actividades como seminarios, conferencias, etc.  Sin embargo, no podría admitirse que, en atención a esa autorización, la ARESEP asuma la representación del Estado costarricense, pues ello devendría, en nuestro criterio, en contradictorio con lo que dispone el artículo 140 inciso 12 de la Constitución Política.  Tal y como lo ha señalado esta Procuraduría General: 

 

A-. EL PODER EJECUTIVO SE INTEGRA CON EL MINISTRO DEL RAMO Los dos Ministerios concernidos mantienen una interpretación diferente en relación con los alcances del artículo 140, incisos 10 y 12 de la Constitución Política. Ciertamente, el Texto Constitucional no establece expresamente que para efectos de la dirección de las relaciones internacionales y conclusión de los tratados públicos internacionales, el Poder Ejecutivo se integrará por el Presidente y el Ministro de Relaciones Exteriores. Es de advertir, sin embargo, que dicha precisión no era necesaria. El enunciado del artículo 140 constitucional es:

"Son deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno:"

De no existir otras disposiciones constitucionales, podría interpretarse, como sugiere COMEX, que el término "respectivo" se refiere a "aquél que designe la Ley". De seguir esta línea de interpretación literal al extremo, tendríamos que la Ley bien podría atribuir las competencias constitucionales a cualquier Ministro o Ministros, ya que no existiría un ámbito material constitucionalmente propio de un Ministerio. Pero, al requisito de coherencia en la interpretación constitucional se une la circunstancia de que otras disposiciones del Texto Constitucional emplean términos que permiten concluir en la existencia de ámbitos materiales, que constituyen una unidad competencial y funcional del Poder Ejecutivo. Así, tenemos que el artículo 141 constitucional dispone que "Se podrá encargar a un solo Ministro dos o más Carteras". Luego, el numeral 146 preceptúa que la validez de los decretos y actos del Poder Ejecutivo está condicionada a que sean adoptados y firmados por el Presidente de la República y el "Ministro del ramo". El empleo de estos términos "cartera", "ramo", revela que la asignación de competencia constitucional no es libre o arbitraria para el legislador sino que debe corresponder al ámbito funcional correspondiente. El ramo se define, entonces, por el ámbito funcional.

Pues bien, existen ámbitos de acción gubernamental y administrativa que pueden no constituir "un ramo" en el sentido preciso del término.

Pero esa condición no es discutible tratándose de otros. Este es el caso de las relaciones exteriores, ámbito que encuentra delimitación no sólo en el nivel interno sino a nivel internacional. Desde esa perspectiva, no cabe duda de que cuando la Constitución se refiere al Ministro del Ramo en materia de política internacional, por ejemplo, no está autorizando a que esta competencia sea asignada a cualquier Ministerio que el legislador considere más conveniente, sino aquél a quien se le ha encargado la titularidad de la dependencia ministerial encargada de las relaciones internacionales.

Organo cuya competencia abarca, como es conocido, la definición y dirección, conjuntamente con el Presidente de la República, de la política internacional, sin que a nivel constitucional sea permitido diferenciar el contenido material de esa política a fin de atribuir su competencia a distintos órganos. Desde luego que de ser posible esa escisión de la política internacional se vaciaría de contenido la potestad del Presidente y del Ministro de Relaciones Exteriores de definir la política en materia social, cultural, educativa, económica, de modo que la definición de cada una de esas políticas a nivel internacional podría ser confiada al Ministerio encargado de esa materia a nivel interno, con lo que en el caso límite se vaciaría la competencia de Relaciones Exteriores en materia de definición de la política internacional. Pero como se desprende de la resolución N. 256-92 de 4 de febrero de 1992, las distintas especialidades de la política internacional son partes integrantes de la política internacional:

"Nuestra Carta Política en su ordinal 9, párrafo 2, prescribe que ninguno de los Poderes puede delegar el ejercicio de las funciones que le son propias y en su artículo 140, incisos 10 y 12, confiere al Poder Ejecutivo las atribuciones de celebrar tratados públicos y dirigir las relaciones internacionales del país. Significa que sólo ese órgano constitucional es competente para formular y actuar la política en materia de relaciones internacionales, dentro de la cual se incluye por supuesto, lo relacionado con la política exterior financiera y sólo él puede celebrar tratados, convenios, concordatos o protocolos; lo anterior implica no sólo suscribirlos, sino una participación activa y decisiva en los trámites, conversaciones y negociaciones previas al acto de la suscripción".

La política exterior en materia de comercio es también parte de esa política internacional, que compete a Relaciones Exteriores. Por ello estima la Procuraduría que lo dispuesto en el artículo 2, inciso a) de la Ley de creación de COMEX, en cuanto le atribuye la potestad de:

"Definir y dirigir, la política comercial externa y de inversión extranjera incluso la relacionada con Centroamérica.

Para los efectos anteriores, el Ministerio de Comercio Exterior establecerá mecanismos de coordinación con el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto y los ministerios y entidades públicas que tengan competencia legal sobre la producción y comercialización de bienes y la prestación de servicios en el país",

desconoce la competencia del Ministerio de Relaciones Exteriores y, por tanto, es dudosamente constitucional. Obsérvese que no sólo se atribuye a COMEX la definición de la política comercial en el exterior, sino también el establecimiento de mecanismos de coordinación con el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, mecanismos que normalmente deberían ser establecidos por este último de manera que la política internacional del país tome en cuenta los criterios de los diversos organismos competentes en la materia en el plano nacional.  (Opinión Jurídica O.J.-035-98 del 30 de abril de 1998)

 

 

            En esta misma línea de razonamiento, ha señalado la Sala Constitucional:

 

“Según se encuentra consagrado en el inciso 10) del artículo 140 de la Constitución Política, constituye una atribución exclusiva a cargo del Poder Ejecutivo "Celebrar convenios, tratados públicos y concordatos, promulgarlos y ejecutarlos una vez aprobados por la Asamblea Legislativa o por una Asamblea Constituyente, cuando dicha aprobación la exija esta Constitución". Es decir, el Presidente de la República, en forma conjunta o no con su Ministro de Relaciones Exteriores, o por intermedio de algún otro funcionario que haya sido formal y debidamente apoderado para ese acto, tienen la potestad de conducir las relaciones internacionales del Estado, uno de cuyos aspectos más relevantes es el proceso de negociación y posterior suscripción del instrumento internacional de que se trate.”  (Resolución N° 1508-2001 de las ocho horas cincuenta y cuatro minutos del veintitrés de febrero del dos mil uno)

 

            Sin embargo, en alguna ocasión la Sala Constitucional ha admitido una representación conferida a un Ministerio, diferente al de Relaciones Exteriores, para que asuma la representación de nuestro país, atendiendo, eso sí, la existencia de una normativa de rango legal que lo faculte en tal sentido:

 

“IV.- La firma del protocolo.- En el Protocolo, luego de la parte considerativa, se expresa: "HAN DECIDIDO: Suscribir el presente instrumento a cuyo efecto han designado a sus respectivos representantes plenipotenciarios, a saber: Por la República de Costa Rica, al Señor Samuel Guzowski, Ministro de Comercio Exterior, facultado por ley;…".- El informe jurídico, por su lado, presenta las diferentes opiniones sobre la firma de los tratados, a partir de la tesis más  general, que afirma  que solo lo pueden hacer los Presidentes de los Estados interesados, los Cancilleres o Ministros Plenipotenciarios, lo que coincide con la sentencia No. 256-92 de la Sala Constitucional. En el expediente no consta que al Ministro Guzowski se le hubieran otorgado plenos poderes, sino que se afirma que su competencia para suscribir el convenio, se deriva de lo que dispone el inciso b) del artículo 2 de la Ley de creación del Ministerio de Comercio Exterior, No. 7638 de 6 de noviembre de 1996. Se señala que sobre el tema existen dos opiniones jurídicas: a) la del Ministerio de Comercio Exterior, en el sentido que la norma indicada faculta al Ministro para firmar tratados y convenios sobre negociaciones comerciales y de inversión, lo que se adecúa a lo que dispone el artículo 7 de la Convención de Viena; b) la del Ministerio de Relaciones Exteriores, coincidente con la de la Procuraduría General de la República, en el sentido de que constitucionalmente, la facultad corresponde únicamente al Canciller, según lo manifestado por la Sala Constitucional en su sentencia No. 6624-94. Ello por cuanto corresponde conjuntamente al Presidente de la República y al Ministro de Relaciones Exteriores, la definición y dirección de la política internacional, de la que es parte el comercio exterior. Lo que corresponde dilucidar, en consecuencia, es si es posible modificar el principio general – que es la tesis de la Cancillería- para facultar a otros funcionarios para suscribir tratados y convenios, por la vía de la legislación ordinaria, o si por el contrario, existe una reserva constitucional absoluta en esta materia. La conclusión del Departamento de Servicios Técnicos, es que el Ministerio de Comercio Exterior, constituye una circunstancia de las que alude el inciso c) aparte 2 del artículo 7 de la Convención de Viena y por ello, no requiere de plenos poderes para la negociación y suscripción del protocolo. Advierte, también, el informe,  que los precedentes de la Sala Constitucional considerados, son anteriores a la Ley Orgánica del Ministerio de Comercio Exterior y que por ello, no se ha tratado este punto específico. Examinados los textos constitucionales, los de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y la Ley Orgánica del referido Ministerio, la Sala llega a la conclusión que sí es posible que el titular de esa Cartera, pueda suscribir válidamente convenios y tratados sobre negociaciones comerciales, sobre todo cuando se trata de las relaciones del Sistema de Integración Centroamericana. En efecto, si es constitucionalmente posible que por la vía de la decisión del Poder Ejecutivo, se otorguen plenos poderes  a una persona determinada para representar los intereses del país, con mayor razón puede un texto legislativo hacerlo, puesto que en esta materia no habría reserva de las funciones ejecutivas frente al legislador, sobre todo si se trata de crear mecanismos ágiles y eficientes para procurar la estructuración de los sistemas comunitarios de la Región Centroamericana. Encuentra la Sala que tal proceder encuentra, efectivamente, cabida en la letra c) del inciso 2 del Artículo 7 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, puesto que el Ministro de Comercio Exterior, es esa materia, es el representante de Costa Rica ex oficio ante el Sistema de Integración Centroamericana. Desde este punto de vista, no considera la Sala que en la tramitación y firma del protocolo, se haya infringido el Derecho de la Constitución.”  (Resolución N° 644-2000 de las catorce horas del veinte de enero del dos mil)

 

            Ante los anteriores antecedentes, lo procedente es recomendar que la Asamblea Legislativa consulte los alcances de la representación que se le estaría dando a una institución autónoma para que asuma, ante terceros, la posición oficial de la República, aún en tratándose de competencias que son propias de esa institución.

 

d.                  Artículo 6.

 

EL artículo 25 vigente de la Ley No. 7593 establece:

 

“ARTICULO 25.- Reglamentación. La Autoridad Reguladora emitirá los reglamentos que especifiquen las condiciones de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima con que deberán suministrarse los servicios públicos, conforme a los estándares específicos existentes en el país o en el extranjero para cada caso. El Poder Ejecutivo promulgará estos reglamentos”.

 

Por su parte, el texto propuesto por el artículo 6 del proyecto dispone que:

 

“ARTICULO 25.- Emisión de normas técnicas de calidad y de reglamentos de servicio. La Autoridad Reguladora emitirá y promulgará las normas técnicas de de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima con que deberán suministrarse los servicios públicos, conforme a los estándares que ella determine, así como los reglamentos autónomos de servicio necesarios para ordenar la actividad de la Autoridad Reguladora”.

 

Conviene hacer dos observaciones en el sentido que a continuación se indica.

 

En primer término, es necesario recalcar que lo que se le otorga a la Autoridad Reguladora es la competencia de emitir “normas técnicas”, no ya reglamentos como lo hace el artículo 25 vigente. En ese sentido, recordamos que éste ha sido un tema que ha sido tratado por la Procuraduría General de la República en diversas ocasiones:  así, en opinión jurídica OJ-076-2002 de fecha 21 de mayo de 2002, se indicó lo siguiente:

 

“B.- LA EMISIÓN DE NORMAS TÉCNICAS POR LA ARESEP

En la Opinión Jurídica OJ-051-2002 de 17 de abril anterior, la Procuraduría conoció de una solicitud del entonces Ministro de la Presidencia, en relación con la competencia para regular la calidad, cantidad y control de los combustibles que se expenden a los consumidores. Duda que surgió respecto de un proyecto de Reglamento Sectorial del Suministro de Combustibles Derivados de Hidrocarburos. De previo a evacuar la consulta, la Procuraduría concedió audiencia a la Autoridad Reguladora. Es de señalar que en el oficio N. 2231 de 19 de marzo del presente año, con que se contestó la audiencia, la Autoridad Reguladora no hace referencia, en ningún momento, a una supuesta competencia para emitir normas técnicas por medio de actos concretos. En efecto, la Autoridad Reguladora tuvo particular interés en señalar su competencia para regular los productos a que se refieren los servicios públicos, enfatizando que producto y servicio público forman una unidad indivisible. Arguyó que la regulación de la calidad del producto podía lograrse a través de reglamentos o bien por vía de normas técnicas referidas a la prestación del servicio público, "incluyendo las características de los bienes, servicios o productos respectivos" , lo cual fundamenta en los artículos 6, inciso b) y párrafo in fine, 14 inciso a) y 36 inciso c). De los oficios de la Asesoría Jurídica de la ARESEP remitidos en esa oportunidad, se desprende que esas normas técnicas tienen por contenido los parámetros de concreción de los principios establecidos en leyes y reglamentos respecto de la prestación de cada servicio, los mecanismos, instrumentos y sistemas de medición que buscan garantizar la correcta prestación del servicio.

    Dado que el artículo 25 de la Ley de la ARESEP no otorga una potestad reglamentaria a la ARESEP, sino que le reconoce la competencia para preparar y formular los reglamentos que especifiquen las condiciones de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima de los servicios públicos, se consideró que el proyecto de reglamento que se pretendía emitir violentaba lo dispuesto en este artículo, puesto que permitía a la Autoridad emitir normas técnicas sobre los temas en cuestión.

    La pretensión actual de la Autoridad Reguladora es de que se le reconozca la posibilidad de emitir normas técnicas sobre la materia que debe ser regulada por reglamento del Poder Ejecutivo y que se establezca que esa competencia se ejerce no a través de una norma, sino a través de un acto administrativo concreto. Empero, como se ha indicado, está reconocido que una norma técnica es tal por el hecho de que es de aplicación repetida y continua. Ello implica que la norma es susceptible de aplicación tanto para los actuales prestatarios del servicio público como también para los potenciales prestatarios, sea los que en el futuro accedan a la condición de concesionario del servicio público. Es evidente, por demás, que si la norma es técnica no podría pretenderse que determinados prestatarios se regulen por una norma y otros por otra. Por el contrario, lo conveniente es que, independientemente de la fecha en que se les delegó la prestación del servicio público, resulten sujetos a la norma técnica de que se trate. Pareciera por otra parte, que no corresponde a la Autoridad Reguladora "completar o desarrollar" lo regulado por el reglamento del Ejecutivo, sino que la actuación que el ordenamiento exige de la Autoridad Reguladora es la aplicación de las normas emitidas por el órgano competente, sin innovar el ordenamiento.

    Es de advertir, sin embargo, que la Procuraduría no señaló una incompetencia general de la Autoridad Reguladora para emitir normas técnicas. La incompetencia fue establecida en relación con las normas de control y calidad sobre los servicios públicos porque se consideró que dichas normas (a que se refería el proyecto de reglamento) entraban dentro de lo dispuesto por el citado artículo 25 de la Ley. Este numeral hace referencia, precisamente, a la calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima de los servicios públicos. Por consiguiente, si el legislador previó que las normas que sobre estos temas regían a los prestatarios de los servicios públicos fueran formuladas por la Autoridad pero emitidas por el Ejecutivo, no resulta lógico ni jurídico concluir que la Autoridad puede emitir normas sobre esos mismos aspectos. Lo cual no significa que normas referidas a otros aspectos no puedan ser emitidas por la Autoridad Reguladora. Para ello se reconoce expresamente la competencia del Ente Regulador:

"El artículo 36 establece el trámite de audiencia para determinados actos de competencia de la Autoridad. De conformidad con lo cual, el trámite es exigido en relación con "la formulación y revisión de las normas técnicas aplicables a los servicios públicos objeto de regulación". El uso del término "formulación" podría hacer pensar que estas normas técnicas son en realidad aquéllas que la ARESEP propone al Ejecutivo sean incluidas en el reglamento ejecutivo. Interpretación que vendría reafirmada por cuanto el artículo 5° de la Ley al precisar las funciones de la Entidad no establece entre ellas, la emisión de normas técnicas, sino el velar por el cumplimiento de las normas a que se refiere el artículo 25, sea las emitidas vía reglamento ejecutivo. De ser ello así, tendríamos que la Autoridad carecería de una competencia para emitir normas técnicas, debiendo limitarse para que sean comprendidas en el reglamento ejecutivo. No obstante, debe tomarse en cuenta que en razón de su autonomía, la Autoridad puede emitir reglamentos autónomos de servicio, los cuales podrían contener disposiciones técnicas en el tanto no se refieran a los extremos previstos en los artículos 25 y 29 de cita. En ese mismo sentido, cabe considerar que el artículo 36 dispone un trámite para diversos actos competencia exclusiva de la Autoridad, actos en los cuales se expresa precisamente la potestad regulatoria. Por demás, el trámite es formal y tiende a la participación de distintas personas, sin que pueda considerarse que se trata del procedimiento de emisión de una disposición general. Lo anterior, unido a otras disposiciones, permitiría considerar como válida la interpretación que se ha dado en orden a la existencia de una potestad propia de la ARESEP para emitir y ya no sólo formular, normas técnicas. Normas técnicas entre las cuales se encuentran las previstas en el artículo 23, sea aquéllas relativas a los procedimientos para medir la exactitud y confiabilidad de los instrumentos y sistemas de medición o conteo en relación con los cuales se brinde o suministre un servicio público (artículo 23 de la Ley). Por el contrario, las normas a que los artículos 25 y 29 de la ley se refiere deben ser emitidas, no por la Autoridad, sino por el Ejecutivo, debiendo limitarse el Ente a formularlas". La cursiva no es del original.

    Obsérvese que la Procuraduría reconoce la competencia de la Autoridad Reguladora para regular por vía reglamentaria las citadas normas técnicas, señalándose claramente que las normas referidas a los aspectos comprendidos en el artículo 25 deben ser propuestas por la ARESEP al Poder Ejecutivo para que éste proceda a emitirlas. Ergo, no se ha desconocido la competencia de la ARESEP para emitir normas técnicas, salvo en las materias comprendidas expresamente en el artículo 25 porque así lo dispuso el legislador. Lo que puede ser discutido es si esas normas técnicas deben estar contempladas únicamente en los reglamentos autónomos de servicio, a lo cual nos referiremos en el último punto”.  (El subrayado no corresponde al original)

 

De lo expuesto en la opinión jurídica de cita, queda claro que la razón por la cual la Procuraduría no reconoció, en aquella ocasión, competencia a la ARESEP en  materia de reglamentación de los extremos del artículo 25 de la Ley No. 7593, respondía al hecho de que el legislador propiamente establece que le corresponde a la ARESEP emitir los reglamentos y al Poder Ejecutivo promulgarlos, pero que la ARESEP si puede emitir normas técnicas siempre y cuando no sea sobre los temas a que hace referencia el artículo 25.

 

Por lo anterior, dado el caso presente, en que es el mismo legislador quien traslada la competencia de regular lo concerniente a los temas tratados en el artículo 25, del Poder Ejecutivo mediante el Reglamento Ejecutivo, a la ARESEP mediante las denominadas normas técnicas, no se encontramos que ello presente vicios de constitucionalidad ni de legalidad.

 

e.                  Artículo 7.

 

El artículo 7 del proyecto plantea una reforma a los artículo 29, 30, 31, 33, 34, 36, 37 párrafo primero y el inciso a) del artículo 38 de la Ley No. 7593.

 

Básicamente, la reforma de los artículos 29, 30 y 31, consiste en eliminar el término “tasas” de esos textos, de esa forma, a manera de ejemplo, el artículo 29 vigente dispone que:

 

“ARTICULO 29.- Trámites de tarifas, precios y tasas. La Autoridad Reguladora formulará las definiciones, los requisitos y las condiciones a que se someterán los trámites de tarifas, precios y tasas de los servicios públicos, los cuales serán promulgados por el Poder Ejecutivo, mediante reglamento”.

 

Mientras que el texto que se propone establece lo siguiente:

 

“ARTICULO 29.- Trámites. La Autoridad Reguladora formulará las definiciones, los requisitos y las condiciones a que se someterán los trámites de tarifas y precios de los servicios públicos, los cuales serán promulgados por el Poder Ejecutivo, mediante reglamento”.

 

Ante la ausencia de una exposición de motivos, desconoce esta Procuraduría las razones que puedan llevar a la eliminación del concepto de “tasas”.  Sin embargo, no está de más recordar que, tanto en la jurisprudencia de la Sala Constitucional, como en los dictámenes de la Procuraduría General de la República, se han tratado los conceptos de “tasa” y de “precio”, y se ha advertido que no deben tenerse como sinónimos sino que, por el contrario, existe una diferencia conceptual digan de ser tomada en cuenta. En ese sentido, nos remitimos a la opinión jurídica OJ-084-2000 de fecha 16 de agosto de 2000, mediante la cuál se determinó lo siguiente:

 

“En esa misma sentencia, y específicamente en relación con la tasa, señaló nuestro Tribunal Constitucional:

"Se impone, en consecuencia, la necesidad de establecer el marco jurídico de referencia para las tasas y los precios públicos. Calificada doctrina del Derecho financiero habla de tasa cuando la Administración trata de satisfacer una necesidad colectiva, por medio de una actividad que despliega en prestaciones individualizadas, dirigidas a sujetos determinados y que deben ser pagadas por éstos. La actividad la realiza la Administración por la utilización del dominio público o por otros medios que afecte o beneficie, de modo particular al sujeto pasivo. El hecho imponible consiste en la prestación de los servicios, sea por requerirlo así el sujeto o por la recepción obligatoria del mismo, como por ejemplo en el caso de la recolección de basura, en que se puede o no requerir del servicio, pero siempre se está obligado a pagarlo; y por otro lado, la Administración debe estar habilitada, por ley, para prestar el servicio y cobrar por él."

 

Señalando más adelante en esa misma sentencia lo que sigue:

 

"Con fundamento en lo anterior la Sala concluye, de conformidad con su propia jurisprudencia, que el régimen jurídico de las tasas, exige de una norma legal habilitante para autorizar la prestación del servicio y para crear la tasa como categoría tributaria, de tal forma que la determinación del monto de la obligación (la tarifa), sea elaborada por la propia Administración, que la debe someter a la respectiva aprobación del ente regulador,(…)"

Finalmente, conviene transcribir lo dicho por la Sala Constitucional en la sentencia número 3932-96 de treinta y uno de julio de mil novecientos noventa y seis, mediante la cual resolvió la acción de inconstitucionalidad interpuesta contra el artículo 17, inciso h) de la Ley Orgánica de la Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA), norma que autoriza a su Consejo de Administración a establecer tarifas a cobrar por los servicios públicos que presta la Junta, por cuanto en dicha sentencia está implícita una distinción entre tasa y precio público. Señaló la Sala en la sentencia citada:

"SEGUNDO. La Constitución Política señala como atribución exclusiva de la Asamblea Legislativa, establecer los impuestos y contribuciones nacionales y autorizar los municipales (inciso 13 del artículo 121 constitucional). Para resolver esta acción es necesario entonces determinar la naturaleza jurídica de las tarifas portuarias y ferrocarrileras establecidas por JAPDEVA, pues si no pudiera calificárselas de figuras tributarias, el reproche de inconstitucionalidad que el accionante les endilga no tendría fundamento. Y, en efecto, por su parte, el Código de Normas y Procedimientos Tributarios considera tributos a los a) impuestos, b) tasas y c) contribuciones especiales (artículo 4, párrafo primero).

a) El caso que nos ocupa obviamente no es un impuesto, pues por tal se entiende "el tributo cuya obligación tiene como hecho generador una situación independiente de toda actividad estatal relativa al contribuyente" (ibídem, párrafo segundo). El pago de los servicios portuarias y ferroviarios brindados por JAPDEVA está sujeto a que el administrado utilice dichos servicios, no es exigido con independencia de toda actividad estatal a él relativa.

b) No es una tasa, ya que por ésta se entiende "el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva o potencial de un servicio público individualizado en el contribuyente; y cuyo producto no debe tener un destino ajeno al servicio que constituye la razón de ser de la obligación. No es tasa la contraprestación recibida del usuario en pago de servicios no inherentes al Estado" (ibídem, párrafo tercero). En el considerando siguiente se analizará este aspecto, medular para la resolución de esta acción.

c) Por último, obviamente, no es una contribución especial, ya que ésta es definida como el "tributo cuya obligación tiene como hecho generador beneficios derivados de la realización de obras públicas o de actividades estatales, ejercidas en forma descentralizada o no; y cuyo producto no debe tener un destino ajeno a la financiación de las obras o de las actividades que constituyen la razón de ser de la obligación" (ibídem, párrafo, cuarto). El supuesto de hecho para el pago de los servicios portuarios y ferroviarios prestados por JAPDEVA consiste en la contraprestación pecuniaria por una actividad técnico administrativa portuaria o ferrocarrilera, no el beneficio que pueda derivar el administrado de que JAPDEVA preste tales servicios.

TERCERO. Tal como aseveran JAPDEVA y la Procuraduría General de la República, los artículos tachados de inconstitucionalidad no autorizan al Consejo de JAPDEVA para establecer tributos, sino para determinar las contraprestaciones pecuniarias que deben cubrir los usuarios de los servicios portuarios y ferroviarios que la Institución presta. Ni siquiera es necesaria una argumentación de constitucionalidad para rechazar los argumentos del accionante, quien motiva la acción en la definición de "tasa" del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, cuyo artículo 4, precisamente, no permite calificar de "tasas" a las tarifas portuarias y ferroviarias cobradas por JAPDEVA, dado que no constituyen exacciones obligatoriamente impuestas por el Estado, como es el caso de los tributos: "Son tributos las prestaciones en dinero (impuestos, tasas y contribuciones especiales) que el Estado, en ejercicio de su poder de imperio, exige con el objeto de obtener recursos para el cumplimiento de sus fines" (énfasis agregado).

Las tarifas que establece JAPDEVA con la aprobación del Poder Ejecutivo se asemejan, como señala esa Institución, a las tarifas eléctricas, telefónicas y de suministro de agua. Basta que la Asamblea Legislativa apodere al organismo encargado de fijar esos precios públicos. Otra cosa es el abuso que las instituciones estatales pueden cometer cuando fijan tarifas o se amparan a su situación monopólica, supuestos específicos dilucidables con arreglo a trámites de mera legalidad o, llegado el caso, en amparo. Obsérvese igualmente que, para colocarse en la línea de argumentación del accionante al invocar las definiciones legales de "tasa", tampoco el párrafo tercero del artículo 4 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios permite calificar las tarifas que interesa de tasas. En efecto, "no es tasa la contraprestación recibida del usuario en pago de servicios no inherentes al Estado" (énfasis agregado).

Prestar servicios portuarios y ferroviarios no es inherente al Estado (aunque la titularidad de muelles y ferrocarriles sea de este último, como en nuestra Constitución Política, artículo 121 numeral 14, inciso c), y considerar que esas tarifas deben ser aprobadas por la Asamblea Legislativa, al modo de los tributos, tornaría operativamente imposible que fueran prestadas por instituciones estatales." (El resaltado no corresponde al original)

 

Más adelante, en la opinión jurídica de cita, continúa la Procuraduría General manifestando:

 

“En el caso de las tasas y su distinción con los llamados precios públicos, esta Procuraduría señaló en Dictamen C-073-92 de 28 de abril de 1992, lo siguiente:

"En efecto, como dice el señor Fraga, las "taxas" (tasas) son exacciones en dinero que el Estado exige de los contribuyentes en virtud de su poder de imperio, específicamente, de su potestad impositiva que se manifiesta necesariamente a través del mandato legislativo. No obstante ello, siempre ha existido la posibilidad de confundirlas con los precios públicos, que también se fijan o establecen de conformidad con la ley, para constituir lo que se conoce comúnmente como "las tarifas" de algunos servicios públicos que se califican como de no esenciales o inherentes a la naturaleza del Estado o del Poder Público. Debe notarse que la confusión proviene del hecho de que normalmente la remuneración de los servicios públicos propiamente dichos o "Servicio Administrativos", como los llaman algunos autores, se hace mediante el pago de una tasa. El ejemplo clásico de lo anterior lo constituyen las tasas que se pagan por la administración de justicia, mediante timbres o papel timbrado; para obtener el registro de actos o documentos en oficinas públicas; para obtener autorizaciones, licencias, permisos, documentos de identidad o para viajar; por el uso del servicio de correos o comunicaciones, cuando el mismo está en manos de un ente público; para el reconocimiento y legalización de documentos privados o públicos expedidos en el extranjero, etc."

Señalando en ese mismo Dictamen que:

"Por el contrario, en los servicios públicos llamados "administrativos", propios o inherentes del Estado, el monto de la exacción o tasa que se cobra, no necesariamente cubre el costo del servicio que se presta, siendo que la mayoría de las veces, se encuentra muy debajo de éste; y hasta se llega a afirmar por gran parte de la doctrina que los servicios públicos de esta índole deberían ser absolutamente gratuitos como sucede en nuestro país con la educación primaria, la salud pública o sanidad, la administración de justicia y la expedición de la cédula de identidad, por ejemplo."

Argumentación reiterada, en lo fundamental, en Dictamen número C-185-95 de 25 de agosto, 1995, donde señaló:

"Desde el punto de vista doctrinario, las tasas son aquellos tributos, cuyo hecho imponible constituye la utilización del dominio público o la realización por la administración de una actividad que se refiera, afecte o beneficie de modo particular al sujeto pasivo, pero exigiéndose en todo caso que su solicitud o recepción sea obligatoria para éste, y que no sea susceptible de ser desarrollada por el sector privado.

Por su parte, los precios públicos deben entenderse como aquellas contraprestaciones satisfechas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público, así como por la prestación de servicios o realización de actividades administrativas cuando no es obligatoria su solicitud ni su recepción, o cuando sean susceptibles de prestarse por el sector privado, al no implicar ejercicio de autoridad.

Si bien desde el punto de vista conceptual, la tasa aparece muy cercana a la categoría de los precios públicos, dado el carácter de la contraprestación que se le reconoce, para Héctor Villegas ( Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario, Depalma, Buenos Aires, 1972), la diferencia entre ambos institutos radica, en el hecho, de que la ejecución de actividades inherentes a la soberanía, sólo pueden dar lugar a tasas, y que todas las otras sumas que exija el Estado como contraprestación por la prestación de servicios no inherentes a la soberanía, dan lugar a un precio, que podrá ser un precio público.

Bajo esta concepción, las sumas de dinero que se exigen, por ejemplo, con motivo de servicios postales, telegráficos, telefónicos, de agua corriente y de servicios cloacales, de instrucción pública, de transportes estatizados, son precios públicos, cuya característica principal es que la contraprestación económica, no es fijada por el solo poder de imperio de la administración, sino que se encuentra sujeta más que todo a criterios de tipo económico, pero respetando los principios generales del servicio público aplicables tanto en la prestación directa por parte del Estado, como por el concesionario particular, de suerte, que la fijación de las tarifas procuran más que todo la recuperación del costo del servicio prestado." (El resaltado no corresponde al original)

 

            En nuestro criterio, y en correspondencia con lo expuesto, es posible afirmar que dada la diferencia conceptual que se establece entre tasa y precio, y en vista de que ambos términos se encuentran directamente relacionados a los servicios públicos, materia que compete a la ARESEP, no procede sustraer de sus potestades la fijación de las tasas, cuando así corresponda y dentro de los parámetros establecidos en la ley que las crea, a menos que se esté admitiendo abiertamente que la fijación de las tarifas de ese tipo de tributo no corresponderán más a la Autoridad Reguladora.   Aspecto que, además de parecernos impropio dada la especialidad funcional de la ARESEP, crearía el vacío atinente a qué órgano o institución le correspondería, en consecuencia, fijar el monto de las tasas en los supuestos antes indicados.   Este aspecto, por la reseñada laguna que se estaría provocando, merece ser resaltado para la atención de los señores diputados.

 

Finalmente, también mediante el artículo 7 del proyecto, se introduce la reforma del artículo 38 de la Ley No. 7593, el cuál para una mayor claridad se transcribe de seguido:

 

“ARTICULO 38.- Multas. La Autoridad Reguladora sancionará, cumpliendo con el procedimiento administrativo previsto en la Ley General de la Administración Pública, con multa de cinco a diez veces el valor del daño causado que ella determine, a quien suministre un servicio público que incurra en cualquiera de las circunstancias siguientes:

a) Cobro de precios, tarifas, tasas o contribuciones distintos de los señalados por la Autoridad Reguladora”.

 

Ahora bien, por su parte el texto propuesto indica lo siguiente:

 

“ARTICULO 38.- Multas. La Autoridad Reguladora sancionará, cumpliendo con el procedimiento administrativo previsto en la Ley General de la Administración Pública, con multa de cinco a veinte veces salarios base mínimos fijados en el Presupuesto Ordinario de la República, según la Ley No. 7337, de 5 de mayo de 1993, a quien suministre un servicio público que cometa cualesquiera de los ilícitos siguientes:

a) Cobro de precios, tarifas o contribuciones distintos de los señalados por la Autoridad Reguladora”.

 

Observa esta Procuraduría General que, nuevamente, se sustrae a las “tasas” del ámbito de competencia general de la ARESEP, siendo, entonces, de recibo las observaciones antes apuntadas.

 

f.                   Artículo 8.

 

El artículo 8 del proyecto pretende la reforma del artículo 39 de la Ley No. 7593, el cuál se transcribe de seguido:

 

“ARTICULO 39.- Multas por mora. En caso de falta de pago de los cánones establecidos en la presente ley, se impondrá una multa de quince por ciento (15%) mensual sobre el monto del canon adeudado. Si el retraso se prolonga por un período superior a los dos meses, esta conducta se interpretará como causal de revocatoria de la concesión o el permiso. Los representantes legales de las instituciones o empresas reguladas responderán, civil y administrativamente, según corresponda, por el retraso en el pago de los cánones establecidos en esta ley”

 

El texto propuesto dispone lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 39.- Intereses moratorios. En caso de mora en el pago de los cánones, correrán intereses de un quince por ciento (15%) mensual calculado sobre el monto de canon adeudado. Si la mora fuere superior a dos meses, será causal de caducidad de la concesión o el permiso, en aquellos casos en que la concesión o el permiso hubieran sido otorgados mediante acto administrativo.

En estos casos la comparecencia para declarar la caducidad de la concesión o el permiso, corresponde a la Autoridad Reguladora, previo cumplimiento del debido proceso. En este supuesto, la Autoridad Reguladora notificará a la respectiva administración concedente, la apertura del procedimiento, así como el acto final a efectos de que ejecute el acto administrativo, en lo que le competa”.

 

En primer término, el epígrafe del artículo propuesto hace referencia no a multas por mora sino a intereses moratorios, lo cuál vendría a dar una mayor exactitud de los términos utilizados por la norma si se observa el contenido de la misma y lo que efectivamente regula. Por otra parte, se dispone que el retraso del pago del canon por dos meses o más constituye una causal de “caducidad” de la concesión o permiso, siendo que el término resaltado se relaciona con la extinción de un derecho por el mero transcurso del tiempo establecido para su ejercicio.  Por el contrario, el término “revocatoria”, hace alusión a la supresión de una condición jurídica en virtud de que acontece un hecho, generalmente imputable al administrado, que le hace perder ese status jurídico.  Por ello, se recomienda mantener el término “revocatoria”, mismo que deviene en el técnicamente correcto, atendiendo a lo que preceptúa el artículo propuesto.

 

g.                  Artículo 9.

 

El artículo 9 pretende la reforma del artículo 40 de la Ley  No. 7593. En primera instancia procedemos a transcribir tanto la norma vigente como la propuesta.

 

“ARTICULO 40.- Pago de multas. El valor de las multas se depositará en favor de la Tesorería Nacional. Su monto no podrá considerarse, por ningún concepto, como costo de operación”.

 

Por su parte el texto que se propone en el proyecto de ley establece lo siguiente:

 

“ARTICULO 40.- Pago de multas e intereses moratorios. El valor de las multas derivadas de la aplicación del artículo 38 de esta Ley se depositará a favor de la Tesorería Nacional.

El monto resultante por lo intereses de mora derivados de la aplicación del artículo 39 anterior, deberá pagarse a la Autoridad Reguladora, en su condición de acreedor”.

 

La reforma que se plantea pretende ser coherente con el propuesto articulo 1° ya analizado en páginas precedentes.   Sin embargo, llama la atención el tratamiento diverso que se da a los ingresos que puede percibir la ARESEP, sin que se proponga, concomitantemente, una reforma del numeral 61 actualmente vigente de la Ley N° 7395, norma que establece el patrimonio de la ARESEP.

 

h.                  Artículo 10.

 

El artículo 10 del proyecto de ley, plantea la reforma de los artículos 45, 46, 47, 48, 49, 50, 52 y 53 inciso l) de la Ley No. 7593.

 

En términos generales, lo que se pretende es la introducción de la figura del Sub Regulador de la ARESEP.  Sobre el particular, en nuestro criterio, la introducción de una figura como la del Sub Regulador tiene sentido en tanto se prevea que asuma funciones como jerarca ante eventuales ausencias o impedimentos del Regulador General.  Sin embargo, en las modificaciones que se incluyen en este aparte, nada se dice al respecto, razón por la cual se echa de menos la justificación de esta figura.

 

Pasando a otras reformas que introduce el artículo 10 del proyecto, conviene hacer ciertas observaciones sobre aquellas disposiciones que, en nuestro criterio, podrían generar confusión, tanto en su interpretación como en su aplicación.

 

Así, el artículo 46 del proyecto dispone lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 46.- Integración de la Junta Directiva. La Junta Directiva de la Autoridad Reguladora estará integrada por cinco miembros, de los cuáles al menos dos serán mujeres. Serán nombrados por el Consejo de Gobierno, uno de ellos será el (la) Regulador(a) General y presidirá la Junta Directiva, durarán en sus cargos seis años y podrán ser reelegidos sucesivamente. No obstante tanto el (la) Subregulador(a) como el (la) Regulador(a) General y los demás miembros de la Junta Directiva –al finalizar el período para el que fueron nombrados- continuarán ejerciendo sus cargos hasta el día inmediato anterior a la fecha en que entren en funciones quienes los sustituyan”.

 

Del artículo se extrae fácilmente que el Regulador General es miembro y presidente ex oficio de la Junta Directiva, sin embargo, surge la duda de si el (la) Subregulador(a) es miembro de la Junta Directiva, es decir, la norma es inconsistente, toda vez que de la primera parte del artículo no se sigue que éste último sea miembro igualmente ex oficio de la Junta, lo cual puede llevar a confusión en su aplicación, por lo que conviene se revise la redacción del texto para lograr una mayor claridad del mismo.

 

En lo que atañe al artículo 52 propuesto, que se refiere a las causas de cese del Regulador General, Subregulador General, Auditor y demás miembros de la Junta Directiva, deben hacerse dos precisiones.

 

En primer lugar, no es procedente la remisión a las “… causas contempladas en el artículo 13 de la Ley N° 6872, del 17 de junio de 1983, sobre enriquecimiento ilícito, …”, puesto que dicha normativa fue expresamente derogada en virtud de la promulgación de la Ley N° 8422 del 6 de octubre del 2004, Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.  Por otra parte, la inclusión del auditor dentro de los sujetos cuyo nombramiento puede cesar, previo debido proceso ante el Consejo de Gobierno, presenta una contradicción abierta con lo regulado por la Ley General de Control Interno en su artículo 31, en relación con el numeral 15 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, razón por la cual se recomienda la revisión de esta competencia en cabeza del Consejo de Gobierno.

 

i.                    Artículo 11

 

Se plantea la reforma del artículo 67 de la Ley No. 7593, cuyo texto vigente establece lo siguiente:

 

“ARTICULO 67.- Autonomía. La Autoridad Reguladora se regirá por su ley constitutiva y, en materia de fiscalización presupuestaria, únicamente estará sujeta a las disposiciones de la Contraloría General de la República. Además de las regulaciones específicas que le corresponden, sólo se le aplicarán las otras a que esté sometida la Contraloría”.

 

Por su parte, el texto que plantea el proyecto para el artículo 67 indica:

 

“ARTICULO 67.- Autonomía. La Autoridad Reguladora se regirá por su ley constitutiva y, en materia financiera, estará sujeta únicamente al control y fiscalización de la Contraloría General de la República y las disposiciones aplicables a ese órgano contralor”.

 

            Nuevamente se señala que la redacción que se propone para definir el ámbito de autonomía financiera con el que se pretende dotar a la ARESEP estaría excluyéndola de los alcances de la Ley N° 8131, tal y como advertíamos al inicio del presente estudio, y, valga señalarlo, como expresamente se consigna en la modificación que se pretende introducir a la Ley de Administración Financiera de la República y de Presupuestos Públicos, misma que se analizará casi de inmediato.

 

j.                    Artículo 12.

 

Se pretende, con este artículo, reformar el numeral 31 de la Ley N° 3503 del 10 de mayo de 1965 (Ley Reguladora del Transporte Remunerado de Personas en Vehículos Automotores), específicamente eliminando los párrafos penúltimo y último, y modificando la redacción del antepenúltimo.  Sobre el mencionado artículo 31, conviene recordar que esta Procuraduría se ha pronunciado sobre el efecto que, sobre su vigencia, ha tenido la promulgación de la Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos Modalidad de Taxi, Ley N° 7969 del 22 de diciembre de 1999.  Así, en dictamen C-114-2000 se indicó:

 

“2-. Criterio de la Procuraduria General

El dictamen N. C-037-2000 considera que la nueva Ley de Taxis es una ley de carácter especial y posterior, por lo que se impone a la normativa anterior que sobre la materia pudiera existir, de suerte que toda disposición que se ocupare de ella en forma distinta a lo regulado en la nueva ley, ha quedado derogada en forma tácita. Se estima que se encuentra derogada tácitamente la competencia de la Autoridad Reguladora para conocer en grado sobre lo resuelto por el MOPT en dicha materia, así como "la nueva Ley de Taxis derogó implícitamente lo dispuesto en el artículo 31, inciso q), numeral 5 de la Ley de Tránsito, en cuanto al órgano competente para fijar las tarifas de los servicios de taxi. Tales tarifas ya no serán fijadas por la Comisión Técnica de Transportes, sino por la ARESEP (artículo 57 de la Ley 7969)".

 

Con fundamento en esas consideraciones, se concluyó:

 

"a) Que la Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos Modalidad de Taxi, N. 7969 del 22 de diciembre de 1999, en razón de su carácter especial y posterior, se impone a aquella normativa anterior –de igual o inferior rango- que sobre la materia pudiere existir, de tal suerte que toda disposición que se ocupare de ello en forma diferente de lo dispuesto y regulado en la nueva ley, ha quedado derogada en forma tácita.

b) Que el órgano competente para fijar las tarifas aplicables a la prestación del servicio remunerado de transporte público automotor, en todas sus modalidades (autobuses y taxis), es la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (artículos 1, inciso h), 7, inciso k) y 57 de la Ley n. 7969)".

            El Ministerio de Obras Públicas no comparte ese criterio y por ello solicita reconsideración. (…)

II-. LA POTESTAD TARIFARIA CORRESPONDE A LA ARESEP

            Es pretensión de la consulta que la Procuraduría establezca la competencia del Consejo de Transporte Público para fijar las tarifas de los servicios de transporte remunerado de personas, acto de fijación cuya eficacia estaría sujeta a la aprobación de la ARESEP. La ARESEP carecería de una potestad tarifaria, pero le correspondería un poder de control, por medio de la aprobación o improbación. La participación de la Autoridad Reguladora tendría como objeto dar eficacia a un acto firme adoptado por el Consejo. Se pide, así, de la Procuraduría que modifique su opinión respecto de la competencia exclusiva de la ARESEP para fijar las tarifas aplicables a la prestación del servicio remunerado de transporte público automotor, en todas sus modalidades (autobuses y taxis). Planteado así el objeto de la consulta, tenemos que debe determinarse cuál es el órgano con competencia para decidir efectivamente cuál es la tarifa aplicable a un determinado servicio remunerado de transporte público: si ese poder de decisión corresponde al Consejo o si, por el contrario, reside en la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. Estima la Procuraduría que esa competencia puede extraerse fácilmente a partir de los criterios de interpretación de las normas jurídicas. La correcta aplicación de esos criterios permite determinar la derogación o no del artículo 30 de la Ley Reguladora del Transporte Remunerado de Personas en Vehículos Automotores.

 

A-. LA INTERPRETACION DE LA LEY 7969 AFIRMA LA COMPETENCIA DE DECISION DE LA ARESEP

            Se trata de determinar el significado normativo del artículo 57 de la Ley 7969 de 22 de diciembre de 1999, Ley de Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Taxi, a cuyo tenor:

"Fijación y aprobación

Corresponderá al Consejo de Transporte Público solicitar la fijación de las tarifas aplicables a la prestación del servicio remunerado de transporte público automotor, en todas sus modalidades. La Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos las aprobará, improbará o modificará, respaldando sus actuaciones en los estudios técnicos, jurídicos, administrativos, económicos y financieros que determine y estime conveniente realizar o solicitar". La cursiva no es del original.

            En su escrito de reconsideración, el Ministerio alude que se está en presencia de un problema semántico. Asimismo, indica que la confusión se genera por el empleo del término "solicitar la fijación", que podría inducir a considerar que el Consejo debe limitarse a pedir la fijación de las tarifas de ARESEP, a quien le correspondería emitir tanto el acto de fijación como la aprobación de las tarifas.

            El operador jurídico tiene a su favor diversos métodos de interpretación de la norma jurídica. Entre ellos, el gramatical, el exegético, los antecedentes históricos y legislativos, la conexión de significado de la ley, el precepto de interpretación conforme a la Constitución, la realidad social del tiempo en que las normas han de ser aplicadas y el método teleológico. Este último es el privilegiado por nuestro legislador. En el artículo 10 del Código Civil leemos que las normas se deben aplicar "atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de ellas" y en el campo administrativo, la Ley General de la Administración Pública ordena que:

"Artículo 10.-1.: La norma administrativa deberá ser interpretada en la forma que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular".

            Es claro, sin embargo, que en un aspecto de definición de competencia de regulación, como el que nos ocupa, el fin público no es determinante. Para lograr precios que reflejen los costos reales del servicio, no falseen la competencia ni sean excesivos o injustos para el usuario, lo importante es que la fijación tarifaria sea realizada por un órgano técnico, que decida a partir de estudios y criterios técnicos que reflejen los costos reales del servicio, pero que al mismo tiempo sean equitativos. En vista de lo cual no podría afirmarse que la ARESEP o el Consejo de Transporte Público carezcan de competencia técnica sobre el punto. Antes bien, es a partir de esa competencia técnica que la ley les otorga competencia jurídica en el procedimiento de determinación de las tarifas.

            Tampoco resulta relevante el método de interpretación conforme a la Constitución ni el de la realidad social circundante.

            Por el contrario, para la determinación del sentido normativo de la ley, cobran particular relevancia los métodos literal, la apreciación de los antecedentes legislativos, así como el contexto general de la ley. Todos estos métodos en la medida en que permitan derivar el sentido inherente a la norma.

            En orden a esos antecedentes legislativos, es de importancia señalar que la creación del Consejo de Transporte Público y la ordenación de competencias que se presenta es consecuencia de la necesidad de modernizar la organización administrativa al interno del Ministerio de Obras Públicas en el campo de transporte público automotor, incluyendo taxis. Respecto de las tarifas, el texto originalmente propuesto señalaba que "la Comisión será la competente para determinar y fijar las tarifas aplicables a la prestación del Servicio y la ARESEP las aprobará o improbará..." (folio 19 del expediente Legislativo). Pareciera desprenderse de ese texto una competencia de decisión de la Comisión y que la ARESEP cumplía un papel de contralor. En el texto sustitutivo presentado por el Diputado Carlos Salas Salazar, se indica en el artículo 26:

            "La Comisión será la competente para proponer la solicitud de tarifas aplicables a la prestación del servicio ante la ARESEP" (folio 692).

            De dicho artículo se desprende que el regulador de las tarifas es la ARESEP y que, por ende, la Comisión carecía de una función decisoria sobre el punto. Aspecto que reafirma el artículo 27 del proyecto al señalar la competencia de la Comisión para "proponer" tarifas distintas dependiendo del lugar donde se presta el servicio. Por su parte, el artículo 30 se refería a la competencia de ARESEP para resolver peticiones tarifarias. Sin embargo, dichas disposiciones no fueron aprobadas y, por el contrario, encontramos un nuevo texto que en su artículo 55, primer párrafo, disponía:

"La Autoridad será la competente para determinar, fijar, aprobar o improbar las tarifas aplicables a la prestación del servicio remunerador de transporte público, modalidad taxi" (folio 1408 del Expediente Legislativo).

            Con lo que se mantiene, incluso en términos más claros, la competencia de decisión a favor de la ARESEP aunque limitada a los taxis. Límite que se explica porque la ley originalmente estaba concebida para regular ese servicio público. Del texto del proyecto se deriva que la función del Consejo consistiría en proponer las tarifas. Asimismo, el texto que presenta la Comisión Especial encargada del estudio del proyecto señala en su artículo 54 que corresponde al Consejo de Transporte Público solicitar la fijación de las tarifas aplicables a la prestación del servicio remunerado de transporte público automotor, en todas sus modalidades. La aprobación, improbación o modificación de esas tarifas correspondería a la ARESEP. Este texto visible al folio 1747 es la base del artículo 57 de la Ley 7969. En efecto, dicho artículo 54 solamente sufrió una modificación, derivada de la moción presentada por el Diputado Belisario Solano Solano, con el objeto de señalar que la Autoridad deberá respaldar su decisión con los estudios técnicos que estime conveniente realizar o solicitar. Interesa la discusión de esa moción. El Diputado Nuñez González expresó al respecto:

"Queda claro que la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos es la que fija, la que aprueba en definitiva el monto" (folio 2119 del Expediente).

            De los diversos textos presentados y que culminan con el artículo 57 de mérito, se desprende, como una constante, que la función decisoria sobre tarifas compete a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. Competencia que ejerce a partir de la propuesta o solicitud que le formule el Consejo. Esta interpretación se confirma con el análisis de otros artículos del capítulo, a lo que nos referiremos más adelante.

Debe tomarse en cuenta que si la competencia decisoria correspondiera al Consejo, debiendo limitarse la Autoridad a un control a posteriori para dar eficacia a lo actuado por el Consejo, tendríamos:

            Que la Autoridad no podría modificar las tarifas "fijadas" por el Consejo. Empero, del texto de la norma resulta claro que las tarifas pueden ser modificadas, podría decirse que ilimitadamente, por la Autoridad Reguladora.

            Como la función de la Autoridad sería contralora de lo actuado por el Consejo, no podría bajo ninguna circunstancia conocer de peticiones tarifarias presentadas por administrados u otros organismos públicos. Ello en tanto carecería de competencia para decidir cuál debe ser la tarifa correspondiente. Sin embargo, el artículo 58 de la Ley le atribuye esa potestad de decisión. Dispone dicho numeral:

"Cambios de tarifas

Los prestatarios y usuarios del servicio de transporte público remunerado de personas en la modalidad de taxi, así como las entidades, públicas o privadas, con facultades para ello, podrán presentar solicitudes de cambio de tarifas y precios debidamente razonadas. Estas solicitudes deberán ser acompañadas de los estudios técnicos necesarios que las justifiquen.

            Cuando las solicitudes cumplan los requisitos formales reglamentarios, la Autoridad estará obligada a recibir y tramitarlas, a fin de modificarlas, aprobarlas o rechazarlas".

            Obsérvese que la norma reconoce a los administrados y a otros organismos públicos y privados la facultad de acceder directamente ante la Autoridad para que ésta fije las tarifas. Ergo, esos particulares u organismos públicos y privados no están obligados a pasar primero por la Comisión, para que ésta decida sobre la petición tarifaria. La solicitud se formula directamente ante la Autoridad, quien aprueba, modifica o rechaza la gestión, sin requerir participación alguna del Consejo. Lo cual es una situación diferente a la prevista en el artículo 31 de la Ley 3503.

            Asimismo, al referirse el artículo 59 de la Ley al control de tarifas se refiere a la verificación de "las tarifas fijadas por la Autoridad". Quizás la disposición más contundente de la competencia de la ARESEP la tenemos en la definición legal del término "tarifa":

"h) Tarifa: Retribución económica fijada por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos". (artículo 1° de la Ley).

            Y ¿qué es fijar? Según el Diccionario de la Real Academia, fijar es "determinar, limitar, precisar, designar de un modo cierto". La interpretación literal nos conduce a la misma conclusión: el Consejo realiza estudios técnicos en materia de tarifas y a partir de ellos propone a la Autoridad las tarifas que deben regir. A partir de esa propuesta y con los estudios que decide realizar, el Ente Regulador.

            No debe olvidarse al efecto, que al definir la competencia del Consejo, el artículo 7° de la Ley 7969 le otorga la facultad de proponer las tarifas, pero no la de determinarlas:

"Atribuciones del Consejo

El Consejo, en el ejercicio de sus competencias, tendrá las siguientes atribuciones:

(....).

k) Solicitar los reajustes de tarifas de todos los servicios de transporte remunerado de personas".

            El sentido normativo del artículo 57 obliga a confirmar el criterio de la Procuraduría en orden a la competencia de la ARESEP. Corresponde ahora verificar si dicho sentido es compatible o no con el del artículo 30 de la Ley N. 3503 de 10 de mayo de 1965, Ley Reguladora del Transporte Remunerado de Personas por Vehículos Automotores.

B-. UNA INTERPRETACIÓN ARMONICA DEL ARTÍCULO 30 PERMITE CONCLUIR EN SU VIGENCIA

            El MOPT acude originalmente a la Procuraduría General con el objeto de que ésta le aclare respecto de la vigencia de diversas leyes con incidencia en el servicio público de transporte de personas. El problema de la posible vigencia del artículo 30 de la Ley de Transporte Remunerado de Personas por vehículos automotores está también presente en el escrito de reconsideración.

            Ciertamente, la Ley 7969 no contiene una derogación expresa del referido artículo 30. Por lo que la derogatoria tendría que ser implícita. El problema de derogación implícita es en gran parte un problema de interpretación jurídica. Podríamos, así, señalar que de la interpretación que se dé al artículo 30 depende que pueda establecerse la existencia de una antinomia normativa, que conduzca a afirmar su "derogatoria implícita". Preceptúa dicho numeral:

"La Comisión Técnica de Transportes fijará las tarifas aplicadas al servicio público de transporte automotor. La Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos las aprobará, improbará o modificará.

Las tarifas deberán cubrir la totalidad de los costos reales, en condiciones normales de productividad y organización. Permitirán una amortización adecuada y un razonable beneficio empresarial, reconociendo otros elementos complementarios justificados.( Así reformado por el artículo 64 de la Ley Nº 7593 de 9 de agosto de 1996).

            Una interpretación literal del artículo conduciría a afirmar que la potestad tarifaria ha sido atribuida a la Comisión Técnica de Transportes, en tanto que la Autoridad Reguladora se limita a ejercer un control, por medio de aprobaciones, improbaciones o modificaciones, tal como lo sostiene el Ministerio. Empero, en el análisis de este artículo debe tomarse en cuenta que su redacción deriva de la propia Ley de creación de la Autoridad Reguladora y que esta ley otorga la función de regulación y, por ende, la potestad tarifaria a la Autoridad Reguladora. Es decir, la modificación que se hace a la ley 3503 es completamente armónica con el texto de la Ley 7593. Para efectos de lo que aquí interesa, el artículo 5 de esta última ley debe leerse como atributiva de la potestad tarifaria respecto de los servicios de transporte remunerado de personas a favor de la ARESEP. El artículo establece:

"ARTICULO 5.- Funciones

En los servicios públicos definidos en este artículo, la Autoridad Reguladora fijará precios y tarifas; además, velará por el cumplimiento de las normas de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima, según el artículo 25 de esta ley. Los servicios públicos antes mencionados son:

(...).

f) Cualquier medio de transporte público remunerado de personas, salvo el aéreo.

(....)".

            Lleva, entonces, razón la ARESEP cuando sostiene que su competencia respecto de este servicio no difiere de la que posee sobre otros servicios. En ambos casos, fija tarifas a partir de la petición que le formula un tercero. Observamos que ni en dicho artículo ni en ningún otro de la Ley N. 7593 se estableció una excepción en orden a sus competencias. La Autoridad ejerce sus competencia no a partir de un acto de fijación de tarifas, sino de una petición de tarifas. En el caso contemplado en el artículo 30 antes transcrito y 5, inciso f) de la Ley N. 7593, la fijación se hace a partir del planteamiento que haga la Comisión Técnica de Transporte Automotor. No es el concesionario del servicio e l que plantea la petición tarifaria ante la ARESEP, sino que es la Comisión la que, a partir de estudios técnicos, hace una propuesta al Ente Regulador sobre los precios de los servicios que los concesionarios prestan, aspecto en que podría establecerse una diferencia entre los servicios públicos objeto de regulación por la ARESEP. El acto de la Autoridad no consiste en un control de legalidad u oportunidad de una decisión tomada por la Comisión –como es el supuesto del artículo 145 de la Ley General de la Administración Pública-, sino en la potestad de fijar una tarifa propuesta por la Comisión, tarifa que puede ser aceptada por la ARESEP pero también puede ser rechazada o modificada. Ciertamente, la ARESEP actúa a partir de una propuesta, pero eso no significa que la tarifa sea fijada por el órgano proponente, máxime si se recuerda que la ARESEP puede modificar sin límite alguno la propuesta que le ha sido hecha.

            Desde esa perspectiva, la propuesta que la Comisión hace a la ARESEP no constituye un acto de decisión de las tarifas. Esa propuesta constituye un acto administrativo pero no un acto decisorio. Así como tampoco es un elemento de un acto complejo. En efecto, en la fijación de tarifas no existe concurso de voluntades de la Comisión y de la ARESEP. La circunstancia misma de que la ARESEP pueda modificar las tarifas revela que las voluntades de la Comisión y de la ARESEP no se unen en una sola y única voluntad. No existe tampoco unidad de contenido y fin de voluntades que se unen para formar un acto único. Lo que impide hablar de un acto complejo.

            La propuesta de la Comisión, para utilizar los términos empleados por la ARESEP en su escrito del 24 de abril último, no constituye un acto que cause estado. Los concesionarios no podrían pretender un derecho a la tarifa sólo por el hecho de que la Comisión haya considerado que las tarifas son tales y tales y como no es un acto que causa estado, no puede ser impugnado en vía contencioso-administrativa por quienes pretendieran ser afectados. Estas circunstancias no se deben a que el acto de la Comisión esté sometido a un control por parte de otra entidad. El término "aprobación" no es utilizado en su verdadera acepción jurídica puesto que no corresponde a la ARESEP establecer que el acto de la Comisión o de cualquier otro prestatario de servicios públicos que formule una petición tarifaria, es conforme a la ley, que no perjudica a la entidad ni a terceros y no contraviene el interés público. Por el contrario, el Ente Regulador posee un poder de decisión propio sobre las tarifas que deben ser aplicadas en los servicios públicos. Por ende, la actuación de la ARESEP no está prevista como una condición suspensiva de la eficacia de lo actuado por la Comisión Técnica de Transporte.

            Ahora bien, alguien podría pretender que la modificación del artículo 30 de la Ley N. 3503 por la Ley N. 7593 debe tener un objeto preciso, diferente del contenido que se deriva del artículo 5, inciso f) de la Ley de la ARESEP. Al respecto, corresponde recordar que el texto original del artículo 30 otorgaba competencia a la Dirección General de Transporte para proponer las tarifas y la Comisión Técnica de Transporte para aprobarlas y contenía otra serie de disposiciones en orden a la fijación tarifaria. La reforma descarta la participación de la Dirección y define elementos que deben estar presentes en las tarifas, por lo que resulta complementario de lo dispuesto en los artículos 3, b) y 31 de la Ley de la ARESEP.

            Lo anterior nos conduce a considerar que la interpretación literal del artículo 30 no es susceptible de revelar el significado de dicho artículo y, por ende, cuál es la norma que ella contiene. Es de advertir, por demás, que si se pretendiese que el significado normativo del artículo 30 es el derivado de una interpretación literal, ello conduciría a afirmar su incompatibilidad con el texto de la Ley N. 7969. En efecto, en la medida en que, como ha sido señalado por la Procuraduría y ahora se reafirma, los artículos 7, 57 y 58 de la Ley 7969 determinan que la potestad tarifaria en materia de servicio de transporte remunerado de personas compete a la ARESEP, cualquier disposición que regulare en forma diferente esa potestad para dichos servicios resulta incompatible con los artículos antes mencionados. Antinomia normativa que tendría que ser saldada por aplicación del criterio cronológico, según el cual la ley posterior deroga la ley anterior. Notamos, además, que el criterio de especialidad no tiene aplicación alguna puesto que no podría considerarse que la Ley N. 3503 sea especial respecto de la N. 7969

            Es de advertir que, como la Procuraduría no considera que el artículo 30 antes citado atribuya la potestad tarifaria al Consejo, concluye en la inexistencia de una antinomia normativa y consecuentemente, que no existe derogación tácita de dicho artículo. Es claro, sin embargo, que esa conclusión es en el entendido de que el Consejo formula una petición tarifaria y que la potestad corresponde a la ARESEP. Petición tarifaria que, a su vez, debe ser interpretada en su correcta acepción; es decir, como solicitud, gestión formal y diligente que se presenta a un tercero para que éste decida y no como un acto administrativo sujeto a condición suspensiva de eficacia.

CONCLUSION

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Asamblea de Procuradores que:

1-. En materia de servicio de transporte público automotor, la potestad tarifaria corresponde a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos.

2-. El Consejo de Transporte Público está facultado para realizar estudios técnicos que demuestren el precio de los referidos servicios, a partir de los cuales puede proponer las tarifas correspondientes a la Autoridad Reguladora. Esa proposición no vincula a la Autoridad.

3-. En el entendido de que el artículo 30 de la Ley N. 3503 de 10 de mayo de 1965, reformada por la Ley de Creación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, establece la potestad tarifaria a favor de la ARESEP, resulta compatible con lo dispuesto en la Ley N. 7969 de 22 de diciembre de 1999. En consecuencia, dicho artículo no ha sido derogado por la nueva Ley de Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Taxi.

4-. Por lo cual procede confirmar en todos sus extremos la conclusión B) del dictamen N. C-037-2000 de 25 de febrero de 2000".  (Dictamen C-114-2000 del 18 de mayo del 2000.  En igual sentido, dictamen C-019-2004 del 20 de enero del 2004)

 

            De la revisión de los anteriores pronunciamientos, amén de la propuesta de modificación que se pretende en el proyecto bajo estudio, cabe advertir que la anotación que aparece registrada en el Sistema Nacional de Legislación Vigente, relacionada con la supuesta derogatoria tácita del artículo 31 de la Ley N° 3503, deviene incorrecta, siendo consecuente pronunciarse sobre su vigencia en los términos en que ha sido precisada por la Procuraduría.  De ello que la propuesta de modificación a este numeral, tal y como lo pretende el proyecto, no presenta vicios de legalidad.

 

k.                 Artículo 13.

 

Tal y como se ha venido manifestando, existen disposiciones que acarrean la excepción, a favor de la ARESEP, de las regulaciones contenidas en la Ley No. 8131 del 18 de setiembre de 2001, Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos.   Precisamente, esa intención se confirma con el artículo 13 del proyecto que se comenta, al disponer:

 

“d. Las universidades estatales, las municipalidades y la Caja Costarricense de Seguro Social y la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos,  únicamente en cuanto al cumplimiento de los principios establecidos en el título II de esta Ley, en materia de responsabilidades y a proporcionar la información requerida por el Ministerio de Hacienda para sus estudios. En todo lo demás, se les exceptúa de los alcances y la aplicación de esta Ley”. (El resaltado no corresponde al original)

 

            Igualmente insistimos en que no se desprende razón alguna para que opere esta exclusión de la ARESEP de la eficacia normativa del Título Primero de la Ley N° 8131.  Lo cual plantea un cuestionamiento de principio para que sea a esta institución autónoma, y no a otras, las que se le confiere tal excepción. De existir tales razones, las mismas deberían explicitarse, máxime que, como ha sido resaltado por esta Procuraduría, la autonomía de que gozan los casos actualmente exceptuados del Título Primero –universidades estatales, municipalidades y Caja Costarricense de Seguro Social- cuentan con garantías constitucionales que justifican su exclusión de ciertas regulaciones propias de otras instituciones:

 

“En relación con la planificación no puede existir duda de que los entes autónomos están sujetos a dicha planificación, así como al Plan Nacional de Desarrollo. Como es sabido, el artículo 188 de la Constitución Política fue modificado para permitir un proceso de planificación que abarcara a los entes autónomos. La Sala Constitucional ha evidenciado esa consecuencia, al señalar:

 

“Antes de la reforma operada al artículo 188 de la Constitución no era posible someter a las instituciones autónomas a la política general del Estado en cuanto a las materias puestas bajo su competencia, ....

 

            Debe hacerse notar que los antecedentes y efectos de la propia reforma, al reservar a esas entidades la materia de su propia administración, excluyó de su gestión la potestad de gobierno que implica: a) la fijación de fines, metas y tipos de medios para realizarlas b) la emisión de reglamentos autónomos de servicio o actividad, acorde con las disposiciones normalmente llamadas de política general. De esta manera, la reforma hizo constitucionalmente posible someter a las entidades autónomas en general a los criterios de planificación nacional y en particular, someterlas a las directrices de carácter general dictadas desde el Poder Ejecutivo central o de órganos de la Administración Central (llamados a complementar o a fiscalizar esa política general)....” Sala Constitucional, resolución N° 3309-94 de 15:00 hrs. de 5 de julio de 1994.

 

            Luego, la sentencia de dicha Sala N° 6577-95 de 28 de noviembre de 1995 señala que la sujeción o no de los bancos estatales, en razón de su autonomía, es un asunto de legalidad. Corresponde al legislador determinar el grado de aplicación de la ley a un ente específico. En ese sentido, debe tomarse en cuenta que diversas disposiciones de la Ley de Planificación y Política Económica expresamente hacen referencia a las instituciones autónomas. Esta mención se encuentra en los artículos 3, b), 10, 12, 13, 16, 18 y 19 de la Ley de Planificación. Por lo que no existe duda de que las instituciones autónomas a que se refieren los artículos 188 y 189 de la Constitución Política integran el Sistema de Planificación y están sujetos al Plan Nacional de Desarrollo.

 

            Empero, debe tomarse en cuenta la particularidad de ciertas entidades autónomas. En concreto, la situación de la Caja Costarricense de Seguro Social y de las universidades estatales.

 

            Al referirse a la autonomía de la CCSS, la Sala Constitucional ha indicado:

 

“VI.- La Caja Costarricense de Seguro Social encuentra su garantía de existencia en el artículo 73 constitucional, con las siguientes particularidades: a) el sistema que le da soporte es el de la solidaridad, creándose un sistema de contribución forzosa tripartita del Estado, los patronos y los trabajadores; b) la norma le concede, en forma exclusiva a la Caja Costarricense de Seguro Social, la administración y gobierno de los seguros sociales, grado de autonomía que es, desde luego, distinto y superior al que se define en forma general en el artículo 188 idem;..”. Sala Constitucional, resolución N° 6256-94 de 9:00 hrs. de 25 de octubre de 1994.

 

            Lo que significa que en aspectos cubiertos por la autonomía de gobierno, el legislador no puede darle el mismo trato que al resto de entidades autónomas. La necesidad de diferenciar la CCSS del resto de entidades autónomas condujo a la Sala a censurar el proyecto de ley que dio origen a la Ley de la Administración Financiera:

 

“IX.- En cuanto a autonomía de la Caja Costarricense de Seguro Social. Por haber sido tratado este punto en forma especial por parte de los consultantes, cabe a este Tribunal hacer una separada referencia al mismo, a pesar de que en buena medida comparta con las otras instituciones autónomas una parcela importante de su régimen jurídico. Extrañan los Diputados consultantes que en el proyecto no haya sido dado un trato diferenciado a la Caja Costarricense de Seguro Social en relación con las otras instituciones autónomas. Sobre este punto, debe la Sala expresar que la autonomía reconocida en el artículo 73 en relación con el 177 de la Constitución Política a la Caja no se encuentra sujeta a límites en materia de gobierno, como ha reiterado este tribunal en sentencias precedentes (ver por ejemplo: 3403-94, 6256-94, 6524-94, entre otras) El constituyente expresamente instituyó un ente encargado de la administración de la seguridad social dotado de máxima autonomía para el desempeño de su importante función; razón por la cual la reforma al numeral 188 constitucional que instituyó la dirección administrativa no modificó su régimen jurídico. Así las cosas, como la preocupación de los consultantes estriba en la exclusión de dicha institución de la lista presentada en el inciso d) del artículo 1 del proyecto, y su consecuente inclusión en el concepto genérico de "Administración descentralizada" del inciso c), debe esta Sala declarar que es inconstitucional la no exclusión de la Caja Costarricense de Seguro Social del concepto de "Administración descentralizada" contenido en el inciso c) del artículo 1 del proyecto en consulta, razón por la cual ninguna de las normas que remitan a tal inciso ni ninguna que se refiere a la dirección administrativa del Poder Ejecutivo en materia presupuestaria puede entenderse aplicable a dicha entidad”. Sala Constitucional, resolución N° 7379-99 de 24 de setiembre de 1999.

 

            Puesto que la autonomía de gobierno de la CCSS no está sujeta a la ley, se sigue que no le resulta aplicable lo dispuesto por la Ley de Planificación Nacional. Consecuentemente, puede considerarse contrario a esa autonomía de gobierno la pretensión de sujetarla al Plan Nacional de Desarrollo.

 

            En orden a la evaluación por parte del Ministerio debe tomarse en cuenta que la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos no se aplica a todo el sector público y que, en todo caso, esa aplicación no es uniforme, como ya se indicó. Dispone el artículo 1 de dicha Ley en lo conducente:

 

“ARTÍCULO 1.- Ámbito de aplicación

La presente Ley regula el régimen económico-financiero de los órganos y entes administradores o custodios de los fondos públicos. Será aplicable a:

(...).

c. La Administración Descentralizada y las empresas públicas del Estado.

d. Las universidades estatales, las municipalidades y la Caja Costarricense de Seguro Social, únicamente en cuanto al cumplimiento de los principios establecidos en el título II de esta Ley, en materia de responsabilidades y a proporcionar la información requerida por el Ministerio de Hacienda para sus estudios. En todo lo demás, se les exceptúa de los alcances y la aplicación de esta Ley.

También esta Ley se aplicará, en lo que concierna, a los entes públicos no estatales, las sociedades con participación minoritaria del sector público y las entidades privadas, en            relación con los recursos de la Hacienda Pública que administren o dispongan, por cualquier título, para conseguir sus fines y que hayan sido transferidos o puestos a su disposición, mediante partida o norma presupuestaria, por los órganos y entes referidos en los incisos anteriores o por los presupuestos institucionales de los bancos del Estado.

Las disposiciones de esta Ley no serán aplicables a los bancos públicos, excepto en lo correspondiente al trámite de aprobación de sus presupuestos, así como a lo ordenado en los artículos 57 y 94 y en el título X de esta Ley”.

 

            De lo anterior se desprende que la Ley no se aplica en forma uniforme a todas las instituciones autónomas. A este efecto, del conjunto de entidades autónomas se diferencia la Caja Costarricense de Seguro Social, las universidades estatales y los bancos. Para estos últimos la ley sólo se aplica en lo relativo a la aprobación de sus presupuestos y lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley. Para la Caja de Seguro Social, la ley se aplica en relación con  los principios establecidos en el título II de esta Ley, en materia de responsabilidades y en cuanto al deber de proporcionar la información requerida por el Ministerio de Hacienda para sus estudios. Igual situación se presenta respecto de las universidades públicas y las municipalidades. Conforme esas disposiciones, los entes autónomos que ostentan un régimen de autonomía particular resultan obligados a suministrar la información que se le requiera para efectos de la competencia del Ministerio de Hacienda. Dicho artículo no impone esa obligación en orden al Ministerio de Planificación Nacional. No obstante, el artículo 55 expresamente señala que las entidades del inciso d) deben presentar informes periódicos y finales de evaluación física y financiera de la ejecución de presupuesto e informes de gestión, resultados y rendimientos de cuenta, de lo que pareciera desprenderse que existe el deber de suministrar documentos. Empero, estima la Procuraduría que ese deber de informar no puede significar que esos entes estén sujetos a la evaluación de MIDEPLAN en orden al cumplimiento del Plan de Desarrollo. Esos entes gozan de una autonomía de gobierno plena. La Constitución no ha sometido esa autonomía a la ley y, en consecuencia, no puede el legislador sujetar dichos entes a los planes o lineamientos elaborados por el Poder Ejecutivo. Por ello estima la Procuraduría que el deber de informar tiene el carácter correspondiente, pero en modo alguno significa una sujeción a la evaluación realizada por MIDEPLAN respecto al cumplimiento de lo establecido en el Plan Nacional de Desarrollo.

           

            Criterio que debe mantenerse en orden a las universidades estatales. En efecto, resultaría contrario a la amplia autonomía que la Constitución les garantiza el que la Ley atribuyese a un órgano del Poder Ejecutivo la facultad de evaluar las universidades públicas. Conforme el artículo 85 constitucional esos entes están sujetos a un proceso de planificación, pero no una planificación que les sea impuesta. Luego, si bien deben tomar “en cuenta los lineamientos que establezca el Plan Nacional de Desarrollo”, en forma alguna puede considerarse que éste los vincula. No puede olvidarse que el plan nacional para la educación superior tiene vigencia por cinco años, en tanto que el Plan Nacional de Desarrollo se emite para el período de gobierno de que se trate.

 

            Una última precisión respecto de los bancos del Estado. El artículo 6 de la Ley de Modernización del Sistema Financiero de la República sólo las excluye de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley de Planificación Nacional. De lo que se sigue que están sujetos al resto del articulado de la Ley y, por ende, al Plan Nacional de Desarrollo. Sin embargo, en virtud del artículo 1 de la Ley de Administración Financiera de la República no están sujetos a evaluación por parte de MIDEPLAN.

 

2.-        La sujeción de las municipalidades

 

            En igual forma, se presenta una situación particular con las municipalidades. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, en razón de su autonomía constitucionalmente garantizada, las municipalidades están sujetas al Plan Nacional de Desarrollo a condición de que éste sea aprobado por ley. Como en el estado actual del ordenamiento jurídico, el Plan Nacional se aprueba por Decreto Ejecutivo, eso significa que las municipalidades no están sujetas al Plan Nacional de Desarrollo y que, por ende, MIDEPLAN no puede ejercer una labor de evaluación sobre el cumplimiento de ese Plan por las Municipalidades. Dispuso la Sala en su resolución N° 5445-99 de 14: 30 hrs. de 14 de julio de 1999:

 

“En este programa, obviamente, tienen participación las municipalidades, en tanto forman parte del Estado costarricense, pues, según se dijo antes, los gobiernos locales tienen plena autonomía en lo que corresponde a sus cometidos (estrictamente referidos a "lo local"), pero -como se indicó también-, no puede crearse un antagonismo entre los intereses y servicios locales con los nacionales, puesto que ambos están llamados a coexistir. De modo que, al estar las municipalidades integradas al Estado, su accionar puede ser encauzado en los lineamientos generales del país en un gran Plan Nacional de Desarrollo que abarque los aspectos económicos, productivos y de organización más importantes para la Nación -como lo ha dicho en forma reiterada la jurisprudencia constitucional en la materia de planificación urbana-; y en el caso en estudio, nótese que la norma trata de objetivos generales, "aumentar la productividad nacional", "mejorar los servicios sociales que presta el Estado", "propiciar la participación ciudadana" y no de planes concretos y específicos como argumenta la promovente. Sí debe hacerse la advertencia, de que a juicio de la Sala, únicamente es constitucional la Planificación Nacional de Desarrollo que haya sido aprobada mediante ley, de manera que solamente pueden ser vinculantes para los gobiernos locales, aquellas directrices que se originen en una ley, no las originadas directamente de la Presidencia de la República, de Ministerios u organismos estatales, y en este caso, tampoco de la antes llamada Oficina de Planificación Nacional y Política Económica. Por ello es que la normativa en cuestión no es inconstitucional según lo dicho en esta sentencia”.  (Dictamen C-125-2003 del seis de mayo del dos mil tres)

 

 

III.-     Conclusiones

 

De conformidad con las observaciones expuestas, es criterio de la Procuraduría General de la República que el proyecto de ley puesto en nuestro conocimiento, presenta una propuesta de regulación que convendría someter a consideración de la Sala Constitucional, con el fin de establecer su conformidad con el Texto Fundamental.

 

Se resaltan, por otra parte, inconsistencias atinentes a la técnica legislativa y a la armonía que debería guardar el proyecto con respecto a otras normas de rango legal.  Sin embargo, dado que el presente pronunciamiento constituye una Opinión Jurídica no vinculante, estos aspectos son de resorte exclusivo de la discrecionalidad legislativa, y serán los Sres. Diputados los que resuelvan en definitiva sobre ellos.

 

Sin otro particular,

 

 

 

 

Iván Vincenti Rojas

Procurador Administrativo

 

IVR/GAV/mvc